淺談建設工程施工合同談判

亓維

摘要：發包人通常在發出中標通知后會與承包人進行正式的合同談判，最終敲定合同條款后再簽訂合同。

關鍵詞：建設工程 合同談判簽訂合同

由于建設工程規模大、金額高、履行時間長、涉及面廣，合同條款如果不夠完備嚴密，會給今后合同履行及結算工作帶來很大困難。因此，發包人通常在發出中標通知后會與承包人進行正式的合同談判，最終敲定合同條款后再簽訂合同。合同談判對雙方都很重要，為維護自己的合法利益，要做好合同談判，應注意以下幾個方面的問題：

一、合同談判的目的

1、發包人的談判目的。

（1）通過談判進一步確信承包人在技術、經驗以及人力、物力資源和管理能力等方面確有實力，能圓滿實施承包合同所規定的工作。

（2）完善合同條款。招標文件中往往存在缺陷和漏洞，如工程范圍含糊不清；合同條款較抽象，可操作性不強；合同中出現錯誤、矛盾等。為保證工程順利實施，必須通過合同談判完善合同條款。

（3） 討論并共同確定某些局部變更，包括設計的局部變更，技術條件或合同條件的變更等。可能想采用中標承包人的建議方案，或發包人有意改變一些商務和技術條款，這樣可能導致合同價格、質量標準和工期的變動，為此有必要與承包人通過談判達成一致。

（4）將過去雙方業已達成的協議進一步確認和具體化。

2、承包人的談判目的。

承包人在投標階段由于市場競爭激烈，對招標時提出的苛刻條件只能被動應付，或運用投標技巧伏筆于投標報價中。進入合同談判階段，由于被動地位有所改變，承包人往往利用這一機會與發包人討價還價，力爭改善自己的不利處境，以維護自己的合法利益。

（1）澄清標書中某些含糊不清的條款，并說明自己對該條款的理解和自己的報價基礎，力爭使發包人接受對自己有利的解釋并予以確認。

（2） 爭取改善合同條件，謀求公正合理的權益，使承包人的權利與義務達到平衡。

（3） 對項目實施中可能遇到的操作性問題提出要求，力爭將其寫入合同條款，避免或減少今后實施中的風險。

（4）利用發包人的某些變更需求進行討價還價，爭取更為有利的合同價格。

從雙方的目的來看既一致又有矛盾。雙方都明白，一旦簽訂了合同，對雙方都構成了事實上的法律約束。因此，雙方在談判的過程中都很慎重，都不希望輕易使談判失敗，都希望談判成功。因此，雙方既斗爭又相互妥協。

招標文件是雙方合同談判的基礎，任何一方均有理由拒絕另一方提出的超出原招標條件的要求。承包人在合同談判中主要目的應是在一定條件下盡可能改善合同條件，防止產生意外損失，而不能寄希望于通過合同談判解決所有問題。

二、合同談判的準備

鑒于合同談判的重要性，發包人和承包人都要做好合同談判的各項準備工作。這里從承包人角度簡要講述合同談判的準備。

1、組建談判小組。談判小組應由參加了該項目投標文件編制的技術人員、商務人員，以及熟悉建設工程合同條款的企業法律顧問等人員組成。

小組負責人即首席談判代表是決定合同談判能否成功的關鍵人物，應認真選定。該負責人應具有合同談判經驗，良好的協調能力和社交經驗，具有一定的口才以及良好的心理素質和執著的性格，了解業務，熟悉合同文本。

2、事先了解談判對手。不同的發包人由于背景不同，價值觀念不同，思維方式不同，在談判中采取的方法也不盡相同。事先了解這些背景情況和對方的習慣做法等，對取得較好的談判結果是有利的。

3、做好合同評審。在合同談判之前，承包人應認真研究招標文件，審查合同條款， 談判時才會有針對性和側重點。

4、認真準備提交的文件。一般情況下，如果發包人首先提出了談判要點，承包人應就此準備一份書面材料進行答復。

5、談判的心理準備。除上述實質性準備外，對合同談判還要有足夠的心理準備，尤其是對于缺乏經驗的談判者。

（1）合同談判是一個艱苦的過程，不會是一帆風順的。對此一定要有充分的心理準備。

（2）樹立談判勇氣，敢于談判。既然是談判，就要是對等的，自己要按照“有理、有利、有節”的原則，通過解釋自己的理由，說服談判對手，不能企圖強壓對手；反之，當對方采取強壓方式時候，又要敢于拒絕，婉言提醒對方，按公平合理原則辦事。

(3）怕談判失敗而失去簽約機會的想法是不必要的。應當看到，發包人只有當他認為無論在價格上還是在其他方面這個投標人是比較理想的，他才會確定授標并進行合同談判的，因此這一點承包人應該是處于有利地位的。一般來說，發包人的談判代表并不愿意使談判真正陷入僵局或失敗，因為談判一旦失敗，發包人也會浪費時間和金錢而造成被動。

三、合同談判的主要內容

1、工作范圍

承包人所承擔的工作范圍，包括施工，材料和設備供應等。工作范圍是制定合同價格的基礎，因此工作范圍是合同談判中一項極其重要的問題。招標文件中往往有一些不夠明確的條款,如施工界面劃分不細，材料設備供應范圍、規格、型號、質量要求表達不清等條款，因工作范圍和內容規定不明確，承包人可能發生報價漏項、少算工程量等問題，故有必要通過談判進一步明確工作范圍，進而通過談判進行合同價格調整，避免在實施過程中產生糾紛。

2、權利和責任

合同應公平合理地分配雙方的責任和權益，責權利應平衡。因此，對合同條款中規定的某些發包人權利，應提出對該項權力的制約，或發包人不當使用該權利應承擔什么責任，避免發包人濫用權利對承包人產生不利影響。例如合同中規定“發包人有權將承包人工作范圍內的全部或部分工程交由第三方完成”條款，應補充為“當承包人無法滿足合同規定的施工要求時，發包人有權將承包人工作范圍內的全部或部分工程交由第三方完成”。

3、工期

合同在規定承包人必須按期竣工的同時，對發包人應當提供什么條件，承擔什么義務，如圖紙、設備的到位時間，以及因發包人原因而不能按期竣工時發包人應承擔什么責任等，也應通過談判在合同中進行明確。

4、工程質量

主要對工程檢驗、驗收程序及期限，材料設備的標準及驗收程序，工程質量瑕疵責任的承擔方式，工程保修期限及保修責任等進行談判。

5、價格與付款

（１）合同價格

對于工期較長的建設工程，容易遭受貨幣貶值或通貨膨脹等很多因素的影響，可能給承包人造成較大損失。價格調整條款可以比較公正地解決這一承包人無法控制的風險損失。無論是單價合同還是總價合同，都可以確定價格調整條款，即是否調整以及如何調整等。可以說，合同計價方式以及價格調整方式直接影響著承包人的經濟利益。在建設工程實踐中，由于各種原因導致費用增加的幾率遠遠大于費用減少的幾率，有時最終會產生巨額的合同價格調整，因此承包人在合同談判階段務必對合同的價格調整條款予以充分的重視。

（2）工程款支付

承包人應盡量通過談判爭取適度額度的預付款，同時對預付款的支付時間及扣還方式盡量優化。進度款支付比例也要力爭提高，避免不合理的工程款支付造成承包人施工過程中墊付大量資金，也避免工程接近竣工了仍有大量工程款未支付現象。盡可能降低保留金額度，縮短保留金的退還時間。可協商以維修保函代替質量保證金，對于分批交工的工程，可分批退還保留金。

6、此外，在合同談判時，還必須注意合同中關于保險、擔保、變更、索賠及合同的解除等條款的約定是否公平合理。

四、談判技巧

合同談判和其他談判一樣是一種綜合藝術，需要經驗和講求技巧。談判中，既要注意自己的談判策略和技巧，也要時刻注意對方的動向。下面介紹一些簡單的常用談判技巧：

（1） 反復強調自己的優勢及特長使對方對自己建立信心。

（2） 在價格談判中根據對手的態度，心理狀態，自己的價位和對方的價格底牌等，采用多種方式，例如對等讓步、分項談判等，進行討價還價，在征得對方的讓步后，掌握火候，選擇適當價位或適當降價而成交。

（3） 在心理上削弱對方。從一開始就堅持不讓步，讓對方產生畏難心理，進而使對方放寬條件。

（4）遇到僵持的情況要冷靜，通常應采用回旋的方法說明理由或緩和氣氛。并通過場內外結合，動員對方相互妥協，或提出折衷辦法等。

（5） 抓住實質性問題，諸如工作范圍、價格、工期、支付條件等不輕易讓步，但對一些次要問題和細節問題可以讓步或留下尾巴。