試論我國反壟斷法的域外適用
——以 “兩拓”合并案為視角

□ 艾黎清，劉 正

（南京財經大學，江蘇 南京 210046）

試論我國反壟斷法的域外適用
——以 “兩拓”合并案為視角

□ 艾黎清，劉 正

（南京財經大學，江蘇 南京 210046）

反壟斷法的域外適用是有其理論基礎的， “兩拓”并購案促使我們有必要分析我國反壟斷法域外適用的依據及可行性，從而對我國適用反壟斷法以規制跨國公司并購對我國產生的負面影響進行探討，進而督促我們更好地反思和完善我國反壟斷法的域外適用機制。

反壟斷法；域外適用；并購

全球第二大和第三大鐵礦石供應商即澳大利亞力拓和必和必拓公司（以下簡稱“兩拓”）在2008年并購未果后，于2009年再度聯手并成功實現并購，這不僅對其注冊地澳大利亞的鐵礦石行業產生了巨大影響，同時也必然對作為世界進口鐵礦石最多的我國及其鐵礦石行業產生深遠的影響。“兩拓”合并案所折射出的需要探討的法律問題之一就是一國的國內法的域外適用問題，就本案而言即反壟斷法的域外適用。

一、“兩拓”并購案對我國相關行業的影響

2008年，必和必拓收購力拓案因兩強聯合的壟斷色彩，遭到了歐盟國家和我國的強烈反對。力拓礦業集團目前是全球第二大鐵礦石供應商，也是向我國銷售鐵礦石的最大企業，而必和必拓目前是全球最大的礦業集團，同時也是全球第三大鐵礦石供應商。兩大集團年產鐵礦石近3萬億噸，其與巴西淡水河谷公司一起，產銷共占據鐵礦石國際市場的3/4，而我國現在是全球進口鐵礦石最多的國家，在進口的鐵礦石中，四成來自“兩拓”。［1］在“兩拓”并購案中，兩家公司控制了全球大約1/3的鐵礦石，中國的采購量約占國際鐵礦石貿易的一半左右，以進口四成來自兩公司計算，如果兩者合并形成壟斷，中國作為最大的鐵礦石買家將遭受“兩拓”并購后最大的損害。［2］

目前，“兩拓”正在與鐵鐵礦石消費大國如中國、歐盟、日本、韓國等國家進行一年一度的價格談判，國際鐵礦石價格談判模式在國際上一般分為長協機制和“現貨＋期貨市場”或季度定價等短期定價模式，“兩拓”并購前與中國等國鐵礦石價格談判都是遵循近40年的長協機制，但并購后“兩拓”試圖與包括我國在內的鐵礦石進口國簽定大量的短期鐵礦石銷售合同。［3］此外，鐵礦石新價格機制也會推動從汽車到家電等各種商品的成本。［4］目前，這一并購案雖然還需歐盟、中國、美國和澳大利亞等主管部門批準，但并購本身卻引起了法律界人士對此并購是否適用我國反壟斷法的探討。

二、對我國反壟斷法第2條條款的分析

我國反壟斷法的域外適用主要體現在第2條，因而有必要對其深入剖析。

（一）我國反壟斷法第2條的立法旨意

2007年通過的重要法律反壟斷法第2條明確規定，“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法，中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。”雖然這一條只是原則性的規定，但卻為我國反壟斷法具有域外效力提供了法律依據，體現了我國司法主權行為，使我國政府主管部門在將來審理反壟斷案例時不至于感到無法可依，因為它不僅指出了我國反壟斷法適用于我國境內發生的壟斷行為，而且也適用于我國境外發生但對我國市場競爭能夠產生排除、限制競爭影響的壟斷行為。在反壟斷法出臺之前，我國對反壟斷行為只能依據《反不正當競爭法》和《外國投資者并購境內企業規定》來進行規制，前者更多的是對國內企業的壟斷行為進行的，例如國內價格卡特爾等，對國外的壟斷行為進行規制主要依據2006年以商務部為首的國家六部委發布的《外國投資者并購境內企業規定》的部門規章，但這些規定和反壟斷法畢竟不同。隨著第2條的充分實施，可以看出我國反壟斷法的適用范圍主要體現在以下兩個方面：一是發生在我國境內的我國企業之間、我國企業與外國企業之間以及外國企業與外國企業之間的限制競爭性壟斷行為；二是發生在境外的外國企業之間、外國企業與我國企業之間以及我國企業與我國企業之間的限制競爭性壟斷行為，發生在“兩拓”之間的并購行為就屬于外國企業之間在境外達成的限制競爭性壟斷行為。

（二）我國反壟斷法域外適用的管轄依據

據此，我國反壟斷法確立了“屬地管轄權”、“屬人管轄權”和“保護性管轄權”理論，突破了我國傳統法學理論堅持單一的“屬地管轄權”管轄模式，確立了以“屬地管轄權”為主，以“屬人管轄權”和“保護性管轄權”為輔的管轄模式，此舉堪稱為我國反壟斷法與國際接軌的完美體現。以上第一方面主要體現了“屬地管轄權”，第二方面主要體現了 “屬人管轄權”和 “保護性管轄權”。“屬地管轄權”主要適用于企業（包括國內企業和外國企業）在我國境內所發生的限制性競爭行為，它主要是以發生地或履行地在我國境內為劃分標準；“屬人管轄權”主要適用于我國企業在國外所實施的限制競爭性行為對我國境內相關行業造成的不利影響，它是以企業性質對我國法人來劃分的；“保護性管轄權”一般是在無法適用“屬地管轄權”和“屬人管轄權”前提下才適用的，同時，它的適用必須是外國公司在境外的壟斷行為達到排除或限制我國市場時才能適用，而不是任何外國公司在外國并購行為都可以套用我國反壟斷法進行規制，由于它賦予了法官廣泛的自由裁量權（當然在我國主要是以商務部為首組織的反壟斷委員會來裁量，而國外許多國家是由法院來裁量），實踐中必須謹慎適用之，以防濫用之嫌。“兩拓”并購案發生在澳大利亞，因而排除了反壟斷法所確立的以“屬地管轄權”來進行規制，同時，兩公司中不僅一個是英國公司，另一個是澳大利亞公司，而且也不屬于具有中國法人性質的公司，因而不適用“屬人管轄權”的管轄模式，如果我國要適用“保護性管轄權”，就必須證明兩公司在澳大利亞的行為及其所造成的后果對我國相關行業特別是鐵礦石行業產生了排除、限制影響。簡而言之，只要企業之間的壟斷行為對我國的市場競爭造成了排除和限制的負面影響，我國反壟斷法就可對其適用，不管行為人的國籍、住所、行為履行地、注冊地、主要辦事機構所在地和策劃限制競爭來源地及實施地在哪個國家。

三、反壟斷法域外適用的依據及發展趨勢

任何法律概念都有它的科學內涵，我國反壟斷法的域外適用也不例外，但法律概念不是憑空產生的，而是來源于符合邏輯和遵循規律的科學理論。

（一）反壟斷法域外適用的依據

反壟斷法之所以能域外適用，是來源于國家在領土主權范疇內有管轄權和刑法上的犯罪管轄權原理，并在其外延擴展的基礎上演化而來的。20世紀70年代初，有關國家在美國紐約召開了一次有關管轄權問題的會議，在此會議上，對一國在國外實施反限制競爭行為取得管轄權的問題，確認了國際法上的幾種理論。雖然這些理論在當時未被賦予強制拘束力，但對此后各國反壟斷法的域外適用具有重大的指導作用。這些原理是：⑴部分行為理論。此理論源于屬地主義，是指符合違法行為構成要件的行為發生在國外，且該行為至少有一部分是在國內實施時，此時，受害國可以行使域外管轄權。⑵行為歸屬理論。是指國內子公司的限制競爭行為是由于國外母公司的指示而進行的，或者說在前者的行為歸屬于后者的情況下，可以承認受害國有域外管轄權。但前提是兩者在干部、管理等方面存在著關聯關系。⑶效果理論，此理論認為構成違反反壟斷法的要件有國外的行為及在國內的效果存在著直接的因果關系，且國外的行為以產生國內效果為主觀意圖、在上述條件具備的情況下，可以承認域外管轄權，［5］這種理論此后發展為長臂理論。

（二）反壟斷法域外適用的發展趨勢

回顧20世紀30年代爆發的經濟危機，其導火線是登峰造極的壟斷組織，這促使美國更加清醒地認識到世界上最早的反壟斷法即《謝爾曼法》的重要性。《謝爾曼法》是世界上是最早的一部真正意義上的反壟斷法，它是1890年經美國國會制定的。由于它輕易地把壟斷行為歸為犯罪行為，而這種歸罪在當時看來是非常必要和可行的，因而美國反壟斷法也是世界上處罰最厲害的反壟斷法。那么，以標榜“自由經濟”為發展模式的美國為何訴諸于刑事手段來打擊深惡痛絕的壟斷行為？難道美國要走一向反對的計劃經濟發展道路？其實，要回答這些問題，關鍵就在于理解壟斷行為、壟斷組織或壟斷集團的社會危害性。壟斷行為不僅在經濟領域呼風喚雨，而且還在政治領域施加影響，可見它的危害之深。其實，當時的美國反壟斷法主要利用其域內效力來規制壟斷行為，其施行僅僅是為了維護國內市場的自由和有序。隨著市場跨國性發展，壟斷組織特別是大型跨國公司以全球化視野調整戰略布局，生產或銷售基地從美國轉移到世界各國，以回避嚴厲的《謝爾曼法》管制。此時，若《謝爾曼法》只限于規制國內壟斷行為，便會對國外壟斷行為束手無策，最終背離了立法者的立法初衷。

美國在經歷經濟危機后，不斷地對其反壟斷法進行修訂，其修訂的最大特征是擴大美國反壟斷法的管轄權，并形成了一系列對世界各國具有深遠影響的理論，其中最引世人注目的是“長臂原則”和“效果原則”。所謂效果原則是指不管行為決策地、履行地或行為人是否在美國境內，只要該行為在美國國內產生了可能影響貿易的后果，美國即可行使管轄權。雖然這些原則并沒有國際法法理的支持，并被抨擊為有濫用或侵犯他國司法主權之嫌，但不少國家或國際組織還是承認或采用了這一管轄原則。例如：號稱全球最大的經濟組織——歐盟就采用了此原則，雖然歐共體條約第81條只是規定了 “禁止與共同體市場不相容的壟斷行為”，并未明確規定域外適用管轄，但歐盟委員會及歐盟法院在判例中對其進行了擴張性解釋，并在管轄原則方面主要形成了單一經濟體原則、履行地原則和效果原則三大管轄原則。盡管有三大原則，但歐盟現在更傾向于效果原則。如歐共體委員會1997年就曾依據歐共體競爭法的域外效力效果原則，干預過美國波音公司與麥道公司之間的合并。［6］

此后法國、意大利和澳大利亞等國均在其反壟斷法中規定了域外適用原則。有的國家，如日本，盡管立法中沒有直接規定這一原則，但通過立法解釋和法院判例間接確認了反壟斷法的域外效力。德國《反對限制競爭法》第130條第2款規定，“本法適用于發生在本法適用范圍內的所有限制競爭行為 ，即使限制競爭行為系本法適用范圍以外的原因所致，亦同”。

四、反壟斷法第2條對并購進行規制的可行性

目前中國已成為世界最大的鐵礦石進口國，而且中國經濟還會在未來的數年間保持平穩高速增長，由于鐵礦石對保障國民經濟的健康運行極其重要，未來中國會擴大進口以滿足國內經濟發展需求，但令人匪夷所思的是中國作為世界最大的鐵礦石進口國，其中進口近一半的鐵礦石是來自于“兩拓”，竟然在國際市場上沒有客戶應有的“價格定價權”，而日本和歐盟等買方則能頻頻向賣方施加談判籌碼，以促使賣方降價出口，顯然中國在國際談判席上處于弱者地位。追思我國為何處于弱勢處境？縱然與諸如前些日子世人熱議的“力拓胡士泰案”①胡士泰是力拓公司駐上海首席代表，其主要負責力拓公司與中國的業務往來，2009年因其所在的辦公室里辦公電腦上搜集到我國主要鋼鐵企業機密數據而涉嫌犯罪被捕。等外在因素有關，但內在因素也是不可忽視的一個重要原因，即我國法治建設進程緩慢，尤其是在擁有“經濟憲法”之稱的反壟斷法立法方面表現的尤為突出，相比美國于19世紀末就制定了《謝爾曼法》，而我國2007年才通過《反壟斷法》，未免姍姍來遲。“兩拓”作為世界三大生產鐵礦石公司的其中兩家，占據了世界鐵礦石行業的半壁江山，并購前由于上述種種原因導致我國爭取價格談判話語權不利，2009年兩公司又高調宣布強強聯合，如果我國對此束手無策，這或許將使我國在國際上的鐵礦石談判中弱勢地位形成常態。

目前，世界各國都把反壟斷法域外適用視為維護本國市場競爭秩序的法律武器 ，我國作為經濟貿易大國也不例外。《反壟斷法》第2條規定了我國反壟斷法具有域外效力，同時第21條規定“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中”，和第22條“經營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執法機構申報：（一）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產的；（二）參與集中的每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。”與之配套的可操作性條款是2008年發布的 《國務院關于經營者集中申報標準的規定》和《商務部關于經營者集中申報辦法》的規定，前者第3條規定“經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣”，后者第3條也對之進行細化，并規定“‘在中國境內’是指經營者提供產品或服務的買方所在地在中國境內”。

我國進口的鐵礦石有 40%來自“兩拓”，據此“兩拓”作為兩個經營者在我國境內的營業額遠遠超過了4億人民幣。［7］由于兩公司并購不屬于《反壟斷法》第22條規定的可以不向反壟斷委員會集中申報的情況，因而按第21條規定，其并購必須向我國有關部門申報，否則不得實施集中。如果不予申報，其在中國的業務往來必受影響，根據《反壟斷法》第48條“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款”之規定，并結合“保護性管轄權”原則，我國反壟斷執法機構可以主動啟動反壟斷調查程序，并對其強行并購作出相應處罰，以避免或減少其并購對我國所造成的損害。雖然“兩拓”在我國沒有實體財產，這給我國反壟斷法的域外執行帶來難題，但我國可以嘗試與歐盟、日本、英國和澳大利亞等國進行執法領域的國際合作，以解決執行難問題，同時由于我國經濟在世界范圍內一直保持高速增長，未來我國的鐵礦石需求量會日益增長，“兩拓”因而不得不重視中國市場，因此，我國應旗幟鮮明地表態并作出拒絕批準并購的決定，以體現我國反壟斷法域外效力的應有威力，這不僅有助于“兩拓”謹慎地處理并購舉措，同時為以后我國處理類似跨國并購對我國市場競爭造成阻礙或排除的壟斷行為樹立了榜樣。

五、反壟斷法域外適用的完善性建議

通過以上分析，并參考各國成功的反壟斷域外適用理論和舉措，從完善我國反壟斷法域外適用機制出發，筆者提出如下粗淺建議。

（一）通過司法解釋和部門規章對域外適用前提進行細化。

我國《反壟斷法》中域外適用的前提是“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響”，由于此規定過于原則，在實踐中操作性不強，理應通過司法解釋和部門規章方式對其適用條件具體細化。另外，為了減少國與國之間的摩擦和政治交往障礙，我國反壟斷域外適用前提除了適用“效果原則”，還應借鑒“國際禮讓原則”。這點可以借鑒美國在《反托拉斯法國際適用指南》中的規定，一方面，把進行國際禮讓分析作為反壟斷法域外適用的前置程序，如果排除、限制競爭的行為是一個國家的主權行為，如由法律明確規定的，或者主權國家采取的措施，則不能進行反壟斷法的域外適用；另一方面，在確認管轄權之后，對案件進行調查、審理的過程中，反壟斷法的執法機構需要考慮與案件相關的其他主權國家的重大利益是否受到影響，并具體列舉所要考慮的相關因素。［8］

（二）積極務實的開展國際合作

跨國并購的跨國性特征決定了僅憑一國執法部門是很難規制并購所帶來的影響的。伴隨著我國經濟總量在全球份量的提高，我國經濟全球化程度也不斷得到提高，中國經濟與世界經濟聯系高度緊密，因此世界大型跨國公司間合并行為影響到中國不可避免。此外，我國頻頻遭到在境外合并的外國公司在我國卻沒有實體財產的窘境，這大大增加了我國反壟斷法在執法領域執法的風險，長久以往會大大削弱反壟斷法的權威，對此我國應積極務實的與世界各主要經濟體國家或地區或國際組織開展國際合作，爭取制定一部具有約束力的國際雙邊條約或多邊條約，以更好地維護我國國家利益。

（三）應大幅度提高違法成本

《反壟斷法》第48條規定：經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款。此規定與1890年制定的《謝爾曼法》相關規定相比，未免有點隔靴捎癢。后者的權威性就在于它輕易的把壟斷行為定性為犯罪行為進行打擊，盡管多數學者不提倡 “嚴打”，但我國可以借鑒這種立法思路。從“可以處50萬元以下的罰款”條文看，筆者認為應改成“并處50萬元以上罰款”，因為“可以”從法理上論證也很可能不處罰，體現在賦予執行部門廣泛的自由裁量權，況且即使處罰了，由于受“50萬元以下”數額所限，這對于作為擁有雄厚財力的跨國公司而言在經濟上所受損害可以忽略不計，而若改成“并處”并結合其他行政處罰就可能避免類似情況出現，使并購者在并購前不得不掂量違法成本。

［1］劉仁．反壟斷法域外效力不是沒牙的老虎 ［N］．中國知識產權報，2009－06－24．

［2］于寧．反壟斷法域外效力適用研究［N］．國際商報，2009－10－13．

［3］ 商務部召開例行新聞發布會［EB/0L］．http：//www．mofcom．gov．cn/aarticle，2010－04－15．

［4］英國．金融時報．鐵礦石新定價機制勢必推高鋼價［EB/0L］．http：//www．fthinese．com /story/001031991，2010－04－20．

［5］包錫林．反壟斷法的域外適用及其沖突［J］．法制與社會發展，1998，（02）：32－33．

［6］王曉曄．我國反壟斷法的域外適用 ［J］．上海財經大學學報，2008，（10）：31．

［7］王曉曄．我國反壟斷執法機構應拒絕批準“兩拓”合并［N］．中國經濟時報，2009－11－05．

［8］蘇娟．試論我國反壟斷法的域外適用及完善策略［J］．法學研究，2010，（01）：222．

（責任編輯：張雅光）

Trying to Analyse the Extraterritorial Application of China＇s Antitrust Law——Making“the BHP－Billiton and Riotinto”as An Case

Ai Liqing，Liu Zheng

The extraterritorial application of antitrust law has its theoretical foundation，“the BHP－Billiton and Riotinto” merger and acquisition case prompted the need for us to analyse the basis and the feasibility of China＇s Antitrust Law，then we can further discuss the extraterritorial legal effect of Chinese antitrust law to regulate the negative impacts from the merger and acquisition done by multinational corporations，simultaneously urging us to better reflect and perfect the mechanism of the extraterritorial application of antitrust law．

antitrust law；extraterritorial application；merge and acquisition

D922．294

A

1007－8207（2011）04－0114－04

2010－11－16

艾黎清 （1985—），男，江西吉安人，南京財經大學2009級國際法專業碩士研究生，研究方向為國際經濟法；劉正 （1965—），男，江蘇鎮江人，南京財經大學國際經濟法研究所副教授，研究方向為國際經濟法。