新拆遷條例不能只頭痛醫頭

　　國務院新版拆遷條例再一次征求意見。條例在我國的法律體系中屬于行政立法，而非全國人大級別的立法。一個行政立法的起草時間如此漫長，先后推出兩個版本向全國征求意見，可見其中涉水之深、牽扯之大。
　　拆遷的問題，在法律上叫做“征用”或“征收”。征用或征收的制度，要回答的根本問題是，在什么樣的特定條件之下，政府主導的公權力可以暫時或永久性地拿走相對人的權利。西方國家普遍實行的財產私有制，以奉行私權神圣為財產制度的基本原則，因此征用、征收制度在發端之初就必須回答——政府把不動產權利從普通民眾手里拿走后需要支付什么樣的對價條件，說白了就是按照什么原則給予補償（賠償）。
　　最著名的例子——美國憲法第五修正案——是從國家根本大法的高度，以具備高度可操作性的方式回答了這一問題。美國憲法第五修正案對于征收、征用公民財產規定了三個嚴格的條件：第一，征用或征收須出于公共利益的目的（public good）；第二，公正的賠償（just compensation）；第三，經過正當的法律程序（due process）。
　　嚴格審視現行的拆遷條例，其對公共利益的解釋是模糊和寬泛的，賠償標準的設定，在土地一級市場和二級市場存在巨大價格差的背景下，對被拆遷的民眾來說必然是不公平的，強制拆遷可以不經過司法機關而由政府直接或授權開發商進行，恐怕很難說符合法律正當程序原則的要求。
　　事實上，在現行的物權法、房地產管理法和拆遷的制度下，民眾在土地財政面前越來越認識到，政府既是房地產利益鏈條中一個受益者，同時也是拆遷規則的制定者。既要當游戲的玩家來獲利，又要當規則的制定者，是一個非常荒誕的局面。
　　游戲要進行下去，政府從根本上面臨兩個選擇：其一，從房地產的利益鏈條中徹底退出來，改變依賴土地財政的經濟發展模式（這在當前恐怕難以做到）；其二，政府繼續當游戲的玩家，但把制定規則的權力完全交出來，拆遷立法不再走行政立法的途徑，而由全國人大在充分聽取民意的基礎上制定，同時政府的拆遷行為在個案中必須接受司法機關的監督。第二條途徑恐怕也很難。
　　盡管是頭痛醫頭式的修補，但無論如何，新版拆遷條例的第二次征求意見稿還是體現了國務院對廣大群眾的誠意和對暴力強拆給政府威信造成惡劣影響的憂慮。從政府法治角度觀察，這無疑是一次巨大的進步：一方面，補償標準從原來的任意制定改為依照拆遷當時的市場公允價值；另一方面，強制拆遷的終局決定權力從地方政府轉向當地法院，為司法權介入提供切入點，如此民眾尋求法律救濟也再一次找到了最后的安全閥。
　　但如果以為新版拆遷條例會改變高房價的現狀，那恐怕是對之期待過多。暴力拆遷為何受到各地人民的強烈抵制，甚至時有悲劇發生？征地補償和二級市場價格之間的巨大剪刀差恐怕是最根本的原因。這個價差的形成，有來自政府和開發商的共同原因。
　　地方政府對待征地持一種“企業化開發”的思維，但農民土地被征后不僅會產生財產損失，還會帶來就業、醫療、養老等一系列社會保障問題，如果把這些成本都算上，將是天文數字般的開支。
　　開發商的問題主要在于囤地，坐地起價必定是人人喊打的過街老鼠，但囤地的做法卻在根源上并不違反現行民事法律制度——我國《物權法》規定，建設用地使用權設定后，由此產生的收益歸建設用地使用權人即開發商享有。如此規定之下，考慮到貨幣天量增發引發土地大幅升值的背景，開發商拿地之后就匆匆建房出售，才是愚蠢至極的行為。土地一旦被拍賣，70年的居住類建設用地使用權便被設定，國土資源部“開發商拿地兩年內不開發便無償收回”的規定，倒頗有此地無銀三百兩的嫌疑。
　　事實上，《物權法》的漏洞為開發商囤地提供了法律基礎。建設用地使用權在民法上應當被界定為用益物權，用益物權代表的是財產的使用價值而非財產的價值本身。土地在不斷增值的過程中產生的溢價，應當屬于土地價值而非使用價值的范疇。我國憲法規定城市土地是國有的，將土地價值的增值在界定不清的情況下無條件給予建設用地使用權人（開發商），嚴格來說頗有違反憲法的嫌疑。
　　新的拆遷條例即將到來，這或許是一個很好的開端，既是政府在執政理念上的革新，也是公民權利保障的新起點。但真正的推進，必定是任重道遠。
　　（作者系中國政法大學青年學者）