對格式條款的司法認定

　　【摘要】對格式條款的認定，既應依據形式要件，也要依據實質要件。格式條款不僅會出現在消費合同中，還可能出現在經營者之間簽訂的合同中。對格式條款的司法認定，要在把握立法者用意的基礎上，全面分析格式條款的適用條件，嚴格依據法律規定和契約正義原則謹慎判定格式條款效力。
　　【關鍵詞】格式條款 司法認定 示范合同 契約正義
　　
　　兩起涉及格式條款司法認定的合同糾紛案例
　　
　　案例一：房地產中介訴賣方違約糾紛案。一房地產中介企業在促成買賣雙方交易后，三方共同簽訂合同《房地產買賣合同》（下稱“案例一合同”）。合同第五條約定：“基于中介方已提供各項中介服務且已促成甲乙雙方簽訂本合同，甲方或乙方同意簽訂本合同之日須先向中介方支付一半中介服務費，剩余的一半中介服務費于房管局遞件當天付清給中介方。如甲方或乙方在簽訂本合同后未能依約賣出或買入該物業，則違約方需向中介方支付成交價5%的中介服務費。甲方或乙方逾期支付中介服務費的，從逾期之日起，按日向中介方支付應付費用1%的違約金。”
　　三方簽約后，賣方單方面毀約，發出告知函通知中介方與買方其已取消賣房意愿，聲明合同已經終止。賣方在毀約后，向買方雙倍返還定金，另加兩萬元損害賠償金。但是未按照合同第五條向中介方支付成交價5%的中介服務費，房屋中介方認為賣方違反約定，成訟。
　　賣方在法庭上答辯稱，《房地產買賣合同》第五條是中介方擬定的合同文本，屬中介方利用強勢地位未與買賣雙方協商的格式條款，加重了相對方的責任，所以是無效條款。
　　中介方則認為該條款并非格式條款，稱該合同雖然是中介方提供，但并非中介方單方擬定，而是房屋中介行業通用的示范合同，其并不具有強勢地位，合同與買賣雙方協商過，合同設立備注條款表明合同三方均可對合同的任一條款進行修改，違約責任的約定既未加重違約方責任，也未違反強制性法律規定，該約定合理合法。
　　對此，大多數法院皆判決此類條款為無效的格式條款，房屋中介方無權依該條款要求違約方承擔違約責任。
　　案例二：甲方訴乙方違反產品質量保證條款糾紛案。甲方向乙方發出《采購訂單》（下稱“案例二訂單”）要求生產產品，訂單除了列明貨物名稱、規格、數量、單價、總價、技術要求外，還附加了很多合同條款，其中有一質量保證條款如下：“由于商品的設計、原材料等賣方（即乙方）原因造成的商品缺陷，買方（即甲方）有權要求更換或退貨，并可追究賣方的經濟責任。”后來，因乙方生產的產品出現質量問題，甲方依據此質量保證條款要求乙方承擔違約責任。
　　在本案中，甲乙雙方的合作模式是：甲方負責向乙方提供產品設計方案、設計圖紙和技術要求，乙方并非生產產品的設計者，其完全按照甲方的設計方案和圖紙進行生產，生產過程甲方有權監督控制，產品需經甲方檢驗，生產產品使用的原材料也是經過甲方同意后選擇使用。
　　因此乙方認為：《采購訂單》是甲方為了其重復使用而單方面擬定的合同文本，該訂單內容未與乙方充分協商，合同條款也不允許乙方修改，其中的質量保證條款約定的“因商品的設計、原材料等方面原因造成的商品缺陷”，免除了甲方應承擔的設計質量責任，加重了乙方的責任，違背了合同法規定的公平原則，不公平、不合理，該條款應是格式條款，符合合同法第四十條規定的“具有提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利”的條件，應無效。
　　但是，審理法院否定了乙方的看法，認為這是經營者對經營者之間的商務合同，而非經營者對消費者之間的消費合同，經營者之間不存在實力懸殊的地位差異，也無法證明雙方未就此協商，所以該條款不是格式條款，應為有效條款。
　　
　　格式條款司法認定依據的形式要件
　　
　　《合同法》第三十九條第二款規定，“格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定、并在訂立合同時未與對方協商的條款。”可見，格式條款必須同時具備兩個方面的形式要件：一、一方當事人單方面預先擬定，目的是為了重復使用；二、在訂立合同時，一方當事人不允許與相對人協商，相對人只能接受或不接受，不能修改或取消條款內容。
　　案例一合同第五條不具有格式條款的形式要件。首先，案例一合同并非中介方單方面預先擬定，而是示范合同。雖然案件一的中介方是為了重復使用而向買賣雙方提供了《房地產買賣合同》文本，但此合同并非由該中介方自行擬定，而是根據房地產中介服務的商業習慣確立的、廣泛適用于房地產中介服務的示范合同，為合同當事人簽訂合同的參考文本。示范合同文本是指通過有關的專業法規、商業習慣等確立的，為當事人訂立合同時所參考的文本。①王利明教授指出，由于示范合同只是當事人雙方簽約時的參考文件，對當事人無強制約束力，雙方可以修改其條款形式和格式，也可以增減條款，因此它不是格式條款。②
　　其次，案例一合同允許三方共同協商形成合意。案例一合同條款中有多處是空白項，可供合同當事人填寫，即允許合同三方當事人對合同條款進行協商。尤其是合同最后的“備注條款”，是完全空白的條款，設置該條款的作用就是允許合同當事人就合同所有條款協商，協商后認為有需要修改和取消的條款，可以將協商的內容寫入該備注條款中，作為合同最終生效的協議內容。
　　案例二訂單中的質量保證條款具有格式條款的形式要件。案例二訂單不允許乙方提出修改意見，乙方只能接受或不接受。在經營過程中，《采購訂單》充其量只是客戶為了訂購產品而向供貨商下達的任務指令，通常供貨商與客戶之間的交易行為是有合作合同作為交易基礎的，所以接收訂單的是供貨商的生產部門，他們往往不具有審核合同條款的職能，其在接受訂單后需要在最快時間內確認訂單要求后安排生產，否則就可能延誤生產時機，所以，在這種情況下，生產部門往往沒有就訂單內容與客戶協商條款的能力和時間。
　　
　　格式條款司法認定依據的實質要件
　　
　　案例一合同中第五條不具有格式條款的實質要件。案例一中的房屋中介方不具有強行要求買賣雙方簽訂格式條款的強勢地位。因為，該合同是有三方當事人的三方合同，房屋中介方相對于另兩方當事人（即買賣雙方）而言，并不具有房地產開發商那樣的壓倒相對方的強勢地位。相反，在二手房交易市場中，房屋中介行業競爭激烈，買賣雙方任一方若認為合同條款有不合理之處，均有權要求修改合同條款，若中介方不同意修改，或中介方的服務令買賣雙方不滿意，買賣雙方完全可以脫離此中介方，自行獨立簽訂合同或尋找其他中介服務機構簽訂合同。因此，綜合上述格式條款的形式要件和實質要件來看，筆者認為案例一房屋中介提供的《房地產買賣合同》第五條違約責任條款既不滿足形式要件，也不滿足實質要件，不是格式條款。
　　案例二訂單中質量保證條款具有格式條款的實質要件。雖然《合同法》未明確格式條款的適用范圍，但不少學者和司法界人士認為格式條款僅適用于消費領域，因為只有在消費領域中才存在實力相差懸殊的各方合同當事人，相反，由于經營者之間實力相當，議價能力平衡，其簽訂的合同應能體現契約自由，而且經營者在經營過程中應承擔一定的商業風險，法律不適宜通過格式條款規定保護以盈利為目的的經營者，他們可以聘請法律專業人士規避格式條款帶來的負面效果。筆者認為，上述理由不能成為排除經營合同適用格式條款的充分理由。
　　首先，競爭市場上的經營者實力并非都是相當的。在市場中，既有大企業也有小企業，既有國營企業也有私營企業，既有內資企業也有外資企業，既有個體戶也有企業法人，他們之間的交易行為是錯綜復雜的，在競爭激烈的市場中，交易雙方的話語權很難完全對等，議價能力也容易因企業實力的差異而受到影響，所以不能一概認為經營者之間實力相當，議價能力均衡。他們之間簽訂的合同可體現契約自由，但同樣可能因為地位懸殊而出現格式條款內容。
　　
　　其次，經營者應當承擔的是商業風險，而非法律風險。若一方當事人利用在市場中的強勢地位獲得訂立格式條款的優勢權利，那么法律應當對相對弱勢的一方給予應有的保護，以平衡雙方的實力差異，這是民法公平理念的應有之義。
　　第三，任何交易行為都須考慮經營成本。經營者并非法律專業人士，其對與經營相關的法律知識也并非十分熟悉，甚至可能與大部分普通消費者一樣對法律一無所知。法律本身應當具有調節實力懸殊、平衡地位差異的調整功能，以最大限度實現公平正義，司法過程也應以實現這一目標為己任。不能寄望于所有經營者在簽訂合同的過程中都會不考慮成本因素，聘請法律專業人士提供法律服務以規避格式條款帶來的負面效果。
　　有學者認為，格式條款法首先適用于消費者合同，而且其應進一步適用于經營者之間的合同，經營者獨立的盈利活動不應構成否定格式條款屬性的事由。③筆者贊同此種觀點，既然合同法并未將格式條款的適用范圍僅限于消費合同，就說明立法者未將經營者之間的商務合同排除在格式條款之外，格式條款不僅應適用于消費合同，也同樣應適用于經營者之間的合同條款。
　　反觀案例二，甲、乙雙方的議價地位差異顯而易見。乙方若對甲方下達的《采購訂單》提出修改意見，是要冒著丟掉訂單甚至失去已有市場的風險的。乙方作為經營者，需要依靠訂單來維系盈利狀態，其會在丟掉訂單和修改條款之間權衡利弊，丟掉訂單將馬上帶來直接損失，而修改條款充其量只能降低將來無法預知的法律風險，并不能直接體現商業價值，兩者之間的利弊立見分曉。顯然，乙方不可能與身為客戶的甲方具有平等的談判地位。事實上，在合同談判及簽訂過程中，供應商與客戶之間有明顯的地位差異，一般情況下客戶居于優勢地位，這就決定了經營合同中完全可能存在因地位差異而形成的格式條款。案例二中《采購訂單》中的質量保證條款就是典型一例。
　　因此，筆者認為案例二《采購訂單》中的質量保證條款既滿足格式條款的形式要件，也滿足格式條款的實質要件，應為格式條款。
　　
　　格式條款認定在司法實務中存在的問題及對策
　　
　　在法治社會中，司法對于維護法律正義、實現社會公正有著舉足輕重的作用，法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現。④法院應當如何對格式條款進行司法認定，并對其法律效力作出肯定或否定的判斷正是司法體現公正的一個方面。
　　格式條款認定在司法實務中存在的問題。一、注重適用格式條款的形式要件，忽視適用格式條款的實質要件。不少司法案例顯示法院在認定合同條款是否是格式條款時，僅簡單套用《合同法》“格式條款”的概念作為判斷的依據，卻較少從實質要件入手審核現有證據、結合具體案情探察合同當事人締結契約時的地位狀況，導致錯誤判斷。二、注重消費合同的格式條款認定，忽視經營合同的格式條款認定。無論是在司法界還是在理論界都存在認為經營者之間簽訂的合同條款不適用格式條款的聲音，理由如前，不再贅述。這種誤區令眾多由于地位懸殊、強弱差異較大的經營者之間簽訂的合同很難得到應有的法律保護，不符合《合同法》公平、公正地保護合同當事人合法利益的立法初衷。三、對格式條款的效力認定出現偏差。判斷格式條款效力是司法認定過程中最終需要解決的核心問題，但由于目前法律對格式條款的效力認定規范得比較籠統、概括，缺乏可操作性，法官往往在未準確把握立法精神的情況下，運用“自由裁量權”對格式條款的效力進行判定，難免出現偏差，有時甚至出現不同法院對同一案件做出大相徑庭的判決結果。⑤
　　格式條款司法認定問題的應對之策。一、全面把握立法者用意，全面分析格式條款的適用條件。格式條款的實質是利用一方當事人的壟斷或優勢地位將自己的單方意志通過合同條款的形式體現出來，并拒絕與相對人談判、協商。因此，法院應當首先全面審視合同條款是否符合《合同法》明文規定的形式要件，然后權衡合同當事人之間的實力對比以核實是否符合格式條款的實質要件，全面分析格式條款的適用條件，從而確認應否認定為格式條款。之所以強調在格式條款認定中要注重實質要件的適用，是因為格式條款實質上破壞了契約自由與契約正義原則，司法過程有義務盡量還原這一契約要義。判斷某一合同條款究竟是“非格式條款”抑或“格式條款”，應當兼以其他各種事實，包括當事人是否有真正的契約自由，是否有防衛其利益的機會和手段，是否能影響合同內容，特別是“當事人的相對締約機會與締約能力”、“專業知識”、“一般商業知識”以及“經驗”綜合起來判斷。⑥
　　二、不宜排除經營合同中存在格式條款的可能性。應當意識到，競爭市場上的經營者實力并非都是相當的，在競爭激烈的市場中，經營者之間的實力存在差異性，這符合格式條款適用的實質要件，經營者獨立的盈利活動不應成為排除其被認定為格式條款的理由。因此，在司法實踐過程中，法院應根據法律規定和契約精神嚴格審核合同條款是否與合同法規定的形式要件與實質要件相符，只要符合要件，就應當一視同仁地認定為格式條款。
　　三、嚴格依據契約正義原則謹慎判定格式條款效力。《合同法》第四十條規定了認定格式條款無效的幾種情形，法官可依據這些原則性規定判定格式條款效力，但更本質的效力判斷標準應是契約正義原則。法官須持謹慎態度嚴格依照契約正義原則審視格式條款的法律效力，切忌先入為主、主觀臆斷地判定格式條款效力，否則將可能直接影響到契約自由精神，而無法真正實現契約正義。（作者分別為廣東工貿職業技術學院經濟貿易系講師；華南農業大學法律系副教授）
　　
　　注釋
　　①⑥高圣平：“格式條款識別探析——兼評我國相關地方立法”，《吉首大學學報（社會科學版）》，2005年第4期，第106頁。
　　②王利明：“對《合同法》格式條款規定的評析”，《政法論壇》，1999年第6期，第5頁。
　　③朱巖：“格式條款的基本特征”，《法學雜志》，2005年第6期，第131頁。
　　④張友連：“格式條款司法規制的法理分析”，《重慶社會科學》，2007年第4期，第91頁。
　　⑤王麗美：“論格式條款的司法規制”，《湖南社會科學》，2010年第3期，第88頁。