還原汪建中案

　　他是曾經名動江湖的名嘴，當審計風暴刮來，名嘴現形成為“股市第一黑嘴”，國務院批示詳查黑嘴后，汪建中提前交易行為付出了上億元罰款與七年監牢代價。
　　
　　8月3日上午，當汪建中的哥哥在宣判書上平靜地簽完字，拎著紙袋子沉默著走出法庭大門后，仍然沒有多少人注意到他。這天，汪建中的前妻也來到現場，她的話頗有凄涼之感，“家庭受到重創，真是一榮俱榮，一損俱損?！?br/>　　汪建中這天也臉色暗沉，面對重罰稱，“我一家人幾乎都進去了，我的兩個哥哥現在還在羈押中。我已經被關三年多，公司如何，家里怎么樣完全不清楚。罰金和罰款，我交了兩個多億，我已經沒有錢了。”
　　此前，北京市第二中級人民法院一審宣判，有“股市黑嘴”之稱的原北京首放投資顧問有限公司（下稱“北京首放”）法定代表人汪建中被法院以操縱證券市場罪，一審判處有期徒刑7年，并處罰金1．25億多元。
　　汪建中辯護律師高子程對本刊記者講道：“定罪七年，這將是一個認定事實錯誤、適用法律錯誤、程序存在瑕疵的判決。因為在本案中，事實已不是根據，法律已不是準繩。量刑七年，已屬極端，乃是錯上加錯。”
　　本刊記者通過多方采訪，還原審計署揪出汪建中，到國務院批示證監會詳查汪建中，以及汪建中案在爭議中一審宣判的全過程。
　　
　　國務院批示查黑嘴
　　
　　汪建中案是國家審計署發現，國務院批示詳細調查的大案。
　　2007年中國股市還處于大牛市之中。每周五，有份名為《掘金報告》的股評報告就會出現在多家網站以及平面媒體上，向股民推薦下周即將上漲的牛股。和眾多的證券投資咨詢報告相比，《掘金報告》顯得頗為神奇，因為很多股民發現，這份報告所推薦的股票，往往都會成為第二個星期滬深股市漲幅榜前十名的牛股。
　　2007年3月9日，這份報告向股民推薦了股票交大博通。在接下來的一個星期里，周一、周二、周三，該股連續三個交易日漲停，14日報收13.78元。按最高值計算，買入該股就有可能在不到一周的時間里獲利達到40%。這份報告因其締造的多個這樣的“紅色星期一”聲名鵲起。也因其“點股成金”的神奇魔力而一度被眾多股民視其為股市淘金寶典。
　　《掘金報告》出自于北京首放，就在“點股成金”報告逐漸成為神話的時候，審計署工作人員在審計中信證券時發現，該證券公司的7個賬戶反復出現天量巨額交易資金，隨后的審計發現，這些賬戶都與一個名叫汪建中的人有關。
　　審計署署長劉家義指出，汪建中是股評名嘴，他利用所謂股評家的身份，在收盤前買入股票，晚間股評的時候推薦股票，第二天股票上漲后就賣出，從而獲得巨額非法利潤。當審計署發現汪建中的線索后，對這位“股評名嘴”違反國家的規定和職業道德、非法獲得巨大利益案件決定一查到底。
　　摸清楚了汪建中的情況后，審計署將審查上報國務院，同時建議證監會立案查處。國務院批準由證監會進行詳細調查。
　　經過調查，證監會認定：汪建中的行為屬于新型的操縱股市，沒收汪建中超過1.25億元的違法所得，并處以罰款1.25億元。對汪建中采取終身的證券市場禁入措施。
　　面對國務院批示的大案，汪建中對證監會的處罰很不滿，他在之前的庭審中曾經說過，在2007年大牛市期間，除了北京首放，其他諸多研究咨詢機構也發過薦股報告。
　　
　　巧妙的操縱時點
　　
　　據統計，在2003年8月1日至11月13日期間，上證綜合指數跌幅達10.7%，但這段時間內，北京首放共推薦了18只股票，所有的股票都在下一個交易日出現了上漲行情，其中漲停的有6只以上，漲幅在9%的有2只，其它股票最小的漲幅也在3%以上。
　　據檢方指控，2007年1月9日至2008年5月21日間，汪建中采取先買入工商銀行、中國聯通等38只股票，再推薦的方式操縱證券市場共計55次，累計買入成交額人民幣52.6億余元，累計賣出成交額人民幣53.8億余元，非法獲利共計人民幣1.25億余元歸個人所有。
　　高子程一直在強調的是，汪建中先買再推薦，等拉高股價后賣出獲利，還是先推薦后買，這個構成了本質的區別，后者并不構成操縱證券市場罪。在具體時點上檢方并沒有證據。
　　當記者問及審判長白波時，對于汪建中的先買后推薦具體案例，確實有時點證據。
　　公訴人出示了汪建中所控制的九個賬戶的交易水單，均為大額短線交易。以工商銀行為例，汪建中使用自己的股票賬戶在2007年1月9日，以2479萬元總價購入約434萬股，均價5.71元。公訴人表示，“當日17時之后，汪建中將該類似‘工商銀行，有望井噴……’之類的信息先后在媒體發布。然后，于1月10日開盤一小時內，將上述工行股票全部拋出，這一筆交易獲利超過60萬元?！?br/>　　同時以中國聯通為例，汪建中于2007年3月23日買入中國聯通約480萬股，成交金額約2500萬元。同日其先后在多家網絡媒體發表題為《目標3300點春季攻勢全面打響》的報告，力推中國聯通。建議股民“最好不宜盲目做空”。三天后，汪建中賣出中國聯通，獲利81.8萬元。
　　
　　法院采信兜底條款
　　
　　宣判詞寫道，“被告人汪建中實施的操縱證券市場的行為，違反了《中華人民共和國證券法》第七十七條第一款第4項的禁止性規定，也違反了《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款第4項的規定?！?br/>　　《中華人民共和國證券法》第七十七條第一款第4項——以其他手段操縱證券市場?！吨腥A人民共和國刑法》第一百八十二條第一款第4項——以其他方法操縱證券交易價格的。
　　可見，這兩項都沒有詳細說明。
　　記者查閱《中華人民共和國證券法》第七十七條規定，禁止任何人單獨或者通過合謀，集中資金優勢、持股優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量。
　　從上述檢方出具的事實來看，很多事實也和這三點有某種關聯，可法院并沒有以此為依據，而是用了兜底條款。
　　2008年，中國證監會史無前例的使用了《證券法》的兜底條款，認定汪建中的行為屬于新型的操縱股市，對汪建中作出了行政處罰。
　　檢方認為，汪建中以“搶帽子”交易方式操縱證券市場55次，涉及38只證券，非法獲利1.25億余元。
　　所謂“搶帽子”交易是指證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員，買賣或者持有相關證券，并對該證券或其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，以便通過期待的市場波動取得經濟利益的行為。
　　檢察官陸昊曾經表示，汪建中涉嫌操縱證券市場的55次交易、38只股票的交易行為，多數是當日先買入、當晚發布推薦、次日開盤一小時即全部拋出，是典型的“搶帽子”交易行為。 這是一種比較特殊和新型的操縱證券市場的手段，特點在于隱秘性很強。
　　
　　量刑律法之爭
　　
　　高子程說，德國是大陸法系的發源地，針對“搶帽子”交易方式要有證據在證明是先買再推薦最后再賣掉。
　　高子程認為，如果是公司推薦后汪建中再買，就是汪建中利用了不屬于內幕信息的北京首放咨詢報告中的未公開信息，從事與該信息相關的證券交易行為，這與《刑法修正案（七）》的利用未公開信息交易罪類似；汪建中利用其職務上的便利，獲取北京首放咨詢報告中的未公開信息，這一點也與利用未公開信息交易罪類似。所以，汪建中的行為不符合操縱證券市場罪的構成要件，也沒有達到操縱證券市場罪所要求的“情節嚴重”程度，不構成操縱證券市場罪。
　　檢察院指出汪建中的“搶帽子”交易，在證監會頒布的《證券市場操縱行為認定辦法》中有詳細的認定標準：證券公司、證券咨詢機構、專業中介機構及其工作人員對相關證券或其發行人、上市公司公開做出評價、預測或者投資建議，而在公開做出評價、預測或者投資建議前后買賣或者建議他人買賣相關證券，并且直接或者間接在此過程中獲取利益。
　　無論是審計署的調查還是證監會的調查結論，都顯示汪建中獲得利益。
　　汪建中被帶出來接受媒體采訪時激動地說，“我的庭審記錄被全面改變。去年10月28日庭審記錄中，我做的案件中涉及全面的實質性內容被徹底改變?！?br/>　　汪建中認為自己判刑太重，已經到了最高限。
　　法院宣判詞中認為，按照當時適用的《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪追訴標準的規定》，操縱證券交易價格非法獲利數額在50萬元以上的，應當予以追究，非法獲利50萬元以上的情形屬于情節嚴重。汪建中通過55次操縱證券市場的行為，非法獲利數額高達1.25億余元，屬于情節特別嚴重。
　　依照《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款第(四)項、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條及最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三百五十九條第三款之規定。
　　被告人汪建中犯操縱證券市場罪，判處有期徒刑七年(刑期自判決執行之日起計算；判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2009年9月28日起至2016年3月18日止)，罰金人民幣125757599.5元(已被證監會申請強制執行并上繳國庫)的罰款人民幣54626119.99元予以折抵，余款于判決生效后三個月內繳納。