黃樂平:莫讓《草案》流于形式

　　無論是“應當”還是“可以”，理應職業病勞動者都可以在單位拒絕提供診斷相關資料時得到職業病診斷，但現實卻和衛生部的規定大相徑庭
　　
　　電影《讓子彈飛》里，麻匪六爺為了證明自己只吃了一碗涼粉只該付一碗涼粉錢，在眾多看客面前，他用刀剖腹，從自己肚子里掏出血淋淋的一碗“粉塊”。
　　2009年張海超“開胸驗肺”，竟成了六爺的現實版。現實世界里，身體維權者們自戕的“行為藝術”暗含著令人痛心的弱者自生自滅的隱喻：他們在向法定途徑尋找解決之道屢遭撞壁后，被迫扮演自己的法官和仲裁者。
　　2011年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了職業病防治法修正案草案（以下簡稱《草案》）。這次修改的重點是職業病診斷鑒定制度。
　　這次修改能在多大程度上改善職業病診斷鑒定困難的現狀？是否仍然存在制度缺陷未觸及？而修改后的草案又能否實際發揮作用？
　　為此，《方圓》記者采訪了勞動法專家、北京義聯勞動法援助與研究中心主任黃樂平。
　　
　　《草案》的三處亮點
　　《方圓》：《草案》跟目前實施的法律相比，有什么可看的亮點？
　　黃樂平：《草案》的進步之處在于，一、它明確規定了職業病診斷機構不得拒絕勞動者進行職業病診斷的要求；二、在缺少工作場所職業病危害因素檢測結果，或者對此結果有異議的情況下，診斷機構和監督部門均有采取對應行動的義務，從而不影響勞動者的診斷；三、在缺少職業史、職業病危害接觸史的情況下，勞動者可以通過既有的勞動仲裁進行救濟。
　　因此，職業病勞動者的診斷之路得以明確，將便利其獲得診斷證明書。
　　《方圓》：您認為《草案》能否解決目前職業病患者診斷難的問題？
　　黃樂平：《草案》的第48-50條對于解決職業病勞動者診斷難的問題，具有一定積極的作用，能夠為職業病勞動者在診斷受阻的情況下，提供法定的救濟途徑。
　　
　　要避免法律流于形式
　　《方圓》：很多職業病患者看到《草案》一陣歡呼，覺得它規定了在沒有用人單位提供的材料時診斷機構可根據自己的自述做出診斷，將有力解決他們一直以來在診斷制度上最大的材料難題，不知您怎么看？
　　黃樂平：在法律層面的規定上，這確實是一個進步。如果在現實中可以得到落實，則有利于職業病勞動者得到診斷。
　　回顧歷史，我們會發現這一規定并不是《草案》創新的。早在2003年的《衛生部關于進一步加強職業病診斷鑒定管理工作的通知》、2006年衛生部對黑龍江省衛生廳的《關于職業病診斷鑒定工作有關問題的批復》中，都已經表述了這一要求，只是語氣發生了微妙的變化，從“應當”轉為了“可以受理”。
　　但無論是“應當”還是“可以”，理應職業病勞動者都可以在單位拒絕提供診斷相關資料時得到職業病診斷，但現實卻和衛生部的規定大相徑庭。我擔心，《草案》的相關規定即使頒布了，會不會也流于形式？
　　《方圓》：如何使它發揮實際作用？
　　黃樂平：我認為，如這個問題沒有解決好，那么《草案》第48條的這個規定可能就無法發揮真正的效用，那就是：職業衛生監管部門調查、提供相關資料的義務能否得到落實？
　　《方圓》：為什么是職業衛生管理部門的問題？
　　黃樂平：職業病診斷不僅僅是醫學診斷，還是一種歸因診斷，要通過職業病危害因素等客觀材料來確定勞動者的病情是否特定工作引起的，職業病診斷機構在材料不足時往往拒絕受理是有其緣由的。
　　但是，若要職業病診斷機構進行調查，他們具有先天的劣勢。《草案》雖然規定，職業病診斷鑒定機構認為需要時，可以對工作場所進行現場調查，負責工作場所職業衛生監督管理的部門應當予以配合；用人單位不得拒絕、阻撓，但是作為一個醫療機構，并沒有真正的動力和實力去進行這樣的調查，尤其企業往往在地方上是強勢主體。而且，各地的職業病防治機構的經費匹配不足，也較難支持實地調查的費用。
　　把所有義務推到職業病診斷、鑒定機構，卻沒有配以合理的制度t8onLhZW9SNINRm5wj13ePkwmH2MmsEmlZ0sbJvp5p4=支持，則會讓規定流于形式，無法得到貫徹。
　　《方圓》：不能依靠職業病診斷鑒定機構，所以要在職業衛生監管部門上下功夫？
　　黃樂平：要回歸職業衛生監管部門的職責本身，由其真正承擔督促、調查的責任，確保診斷機構獲得充足的診斷依據。同時，最重要的一點是，在職業衛生監督部門不履行職責時，勞動者可以提起行政復議和行政訴訟，否則，要求其履行職責也是一紙空文。
　　
　　缺乏被拒絕接受診斷后的救濟程序
　　《方圓》：《草案》著重改善了診斷鑒定制度，特別是其中的材料問題，這些是進步，但在我們分析的案例中還有不少是因為診斷鑒定程序的問題導致職業病維權難。
　　黃樂平：對，就診斷、鑒定方面而言，我認為還存在的問題是，用人單位仍然可以通過冗長的程序拖垮勞動者，即便有仲裁程序，用人單位也可以通過否認勞動關系等手段，將程序從仲裁延伸到一審、二審，其成本相對于要支付的職業病待遇來說，仍然非常微薄。
　　另外，目前法律缺少對于勞動者在職業病診斷機構不受理情況下的救濟。《職業病診斷與鑒定管理辦法》只是規定，在接到職業病診斷證明書之日起30日內，當事人對職業病診斷有異議的可以向做出診斷的醫療衛生機構所在地設區的市級衛生行政部門申請鑒定。但是，如果診斷機構不予受理，當事人不可能拿到診斷證明書，更不可能向上一級提起鑒定程序。
　　《方圓》：這些問題需要如何解決呢？
　　黃樂平：對于用人單位惡意否認勞動關系以及惡意拒絕支付職業病待遇的，沒有相應的懲罰措施，應該引入類似于《勞動合同法》“未簽訂書面勞動合同的支付雙倍工資”的規定，對于這種用人單位應支付雙倍的職業病待遇，增加其違法成本，迫使其配合勞動者做好職業病診斷和賠償。而對于診斷機構不予受理的情況，也應該明確其可以要求鑒定機構復議，或者要求鑒定機構直接診斷。
　　
　　職業病防治監管部門錯位
　　《方圓》：除了診斷鑒定制度，您認為在整個職業病防治上存在的最大的問題是什么？
　　黃樂平：我認為最大的問題還是預防的監管沒有得到落實。《草案》也沒有解決這個問題。從2003年開始，在職業病防治的監管主體問題上，法律規定和中央文件就出現了錯位。
　　雖然《草案》將國家安監總局納入了監管主體，但是幾個部委之間的分工還是沒有從法律層面上得到解決。尤其是在地方上的職業衛生監管部門，《草案》只模糊地規定為“負責工作場所職業衛生監督管理的部門”。但這究竟是地方安監部門，還是衛生監督所？
　　如果仍舊是后者，我們如何期待這一不掌握生產許可審批權的較為弱勢的政府部門，在《草案》生效后，就能表現得比過去好？在許多地區，職業衛生的監管形同虛設，如果再不從預防階段這一源頭抓起，則診斷鑒定制度、賠償制度再完善，也無濟于事。而職業病預防的根本，還是在各地地方上的監管。
　　因此，法律應該非常明確地指出監管的責任主體及其具體職責，而不是留給現實部門去踢皮球，尤其應該明確地方上的安監部門的職責。法律還應該引入勞動者在監管環節的作用，規定職業衛生監督管理部門接到勞動者舉報后應在規定期限內進行調查，并將調查結果告知勞動者。另外，還應該規定相關部門不履行職責時勞動者相應的行政復議和訴訟的救濟途徑。當然，從根本上，需要各地政府轉變單純追求GDP，不考慮勞動保護的思路，充分重視職業衛生問題。