司法解釋與實(shí)踐的脫節(jié)

　　在辦理網(wǎng)絡(luò)賭球刑事案件的過(guò)程中，兩高會(huì)同公安部出臺(tái)的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》成為案件辦理的重要法律依據(jù)。但是，在辦案過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)這一解釋與網(wǎng)賭的實(shí)際狀況及辦案實(shí)踐存在脫節(jié)。
　　首先，對(duì)在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定過(guò)低，導(dǎo)致打擊面過(guò)大，有違罪刑相適應(yīng)原則，也不利于分化瓦解犯罪。
　　具體而言：該解釋將“賭資數(shù)額累計(jì)達(dá)到30萬(wàn)元以上的”作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)之一。這樣做的問(wèn)題在于，由于該解釋規(guī)定：“對(duì)于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購(gòu)買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實(shí)際支付資金數(shù)額認(rèn)定。”因此，在實(shí)踐中多將從網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)中提取的網(wǎng)絡(luò)投注記錄作為認(rèn)定參賭金額的依據(jù)。
　　然而，在網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)內(nèi)投注30萬(wàn)元的行為對(duì)社會(huì)造成的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于在現(xiàn)實(shí)賭場(chǎng)中投注30萬(wàn)元行為所帶來(lái)的危害。因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)賭博中，參賭人員進(jìn)行投注所使用的是虛擬的“點(diǎn)數(shù)”，這些“點(diǎn)數(shù)”雖然要事先購(gòu)買，但不會(huì)在賭博過(guò)程中即時(shí)交割，一般一個(gè)星期整體交割一次。
　　舉個(gè)例子，參賭人員用1000元購(gòu)買1000“點(diǎn)數(shù)”，然后再將這1000點(diǎn)投注，如果他贏了，則網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)將記載其投注1000點(diǎn)，贏得1000點(diǎn)，賭博點(diǎn)數(shù)累積為2000點(diǎn)。但再次投注時(shí)，系統(tǒng)會(huì)記其累計(jì)投注3000點(diǎn)。不難看出，僅僅是兩次投注行為，就可以使累計(jì)投注數(shù)額成倍增長(zhǎng)。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)賭博中的投注與現(xiàn)實(shí)賭博中的投注并不一致。
　　第二，對(duì)在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”及認(rèn)定參賭金額等方面的規(guī)定在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。
　　其一，在該解釋中規(guī)定：“抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到3萬(wàn)元以上的；參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到120人以上的”屬于在網(wǎng)絡(luò)上開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。
　　但是在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)很難一一查找120名會(huì)員，即使以其代理賬號(hào)下的會(huì)員賬號(hào)來(lái)認(rèn)定參賭會(huì)員，也存在著一人使用多個(gè)賬號(hào)的情形而難以認(rèn)定。此外，對(duì)于抽頭漁利的情形，由于實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)賭博各代理之間約定并不一致，因此不能通過(guò)網(wǎng)絡(luò)賭博系統(tǒng)的記載進(jìn)行簡(jiǎn)單折算，并且網(wǎng)絡(luò)代理人為逃避偵查，一般也不記賬，或記賬后立即銷毀，使得缺少相應(yīng)的客觀證據(jù)。
　　其次，最直接的體會(huì)是偵查機(jī)關(guān)的取證意識(shí)有待進(jìn)一步加強(qiáng)。
　　例如，在偵破該類犯罪過(guò)程中，偵查人員往往需要通過(guò)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)等技術(shù)手段來(lái)鎖定賭博網(wǎng)站代理賬號(hào)的活動(dòng)信息。但是在勘驗(yàn)過(guò)程中，偵查人員往往只對(duì)該次勘驗(yàn)的代理賬號(hào)進(jìn)行勘查，卻忽視對(duì)該代理賬號(hào)的下線賬號(hào)進(jìn)一步勘查。由于下線賬號(hào)與代理賬號(hào)之間存在密切關(guān)聯(lián)，對(duì)其勘驗(yàn)的詳盡程度在很大程度上將決定案件的最終走向。由于遠(yuǎn)程勘驗(yàn)具有即時(shí)性和不可逆性，故一旦錯(cuò)過(guò)勘查時(shí)機(jī)將難以事后補(bǔ)正。
　　最后，在辦理網(wǎng)絡(luò)賭球這一系列案件過(guò)程中，這些犯罪嫌疑人給我留下印象最為深刻的是極強(qiáng)的反偵查能力。
　　例如，在作案過(guò)程中盡量使用筆記本電腦通過(guò)無(wú)線上網(wǎng)方式登陸賭博網(wǎng)站，防止偵查機(jī)關(guān)鎖定其具體位置；從不對(duì)賭博盈利情況進(jìn)行記載或記載使用后立即銷毀；賭資流傳一般使用現(xiàn)金交易，即使使用銀行轉(zhuǎn)賬等方式交易也要使用他人的銀行卡進(jìn)行；注意對(duì)其住所周邊環(huán)境進(jìn)行觀察，一旦發(fā)現(xiàn)自己可能被公安機(jī)關(guān)追查，則立即銷毀作案用的電腦，以隱匿罪證。
　　除此以外，一般共同犯罪中常見(jiàn)的訂立攻守同盟、替罪、頂罪等現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪團(tuán)伙中也時(shí)常出現(xiàn)。犯罪嫌疑人的這些反偵查行為確實(shí)給偵查機(jī)關(guān)查證其犯罪事實(shí)造成了一定困難，但是任何犯罪都不可能只留下犯罪結(jié)果而不留下犯罪過(guò)程的痕跡，即使是在虛擬的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也是如此。也正是基于這一定律，他們的犯罪事實(shí)得到了查證。