請特赦“最后的流氓”

　　知名律師，原中國青年政治學院法學副教授。
　　
　　如果牛玉強當年的行為在1997年新刑法施行后才被起訴，即使被法院判處刑罰，最高也只是有期徒刑5年，甚至都可能不會被判刑。
　　
　　日前，筆者以律師身份致函全國人大常委會，建議修改刑法，并特赦被媒體稱為“中國最后的流氓”的牛玉強及類似罪犯。
　　牛玉強案引發輿論關注，是因為監獄對其刑期順延，導致1984年被以流氓罪判刑的他，需要服刑至2020年，在刑法早已取消流氓罪的情況下，成為中國最后走出監獄的“流氓”。
　　曾經被判處死刑，緩期二年執行的牛玉強，經兩次減刑，在1990年被減成了有期徒刑18年，至2008年刑期屆滿。而監獄方面1990年對其保外就醫后，1991年經考察又決定對其續保一年，之后再未對其進行考察以確定是否續保，也未通知并安排其回監服刑。在2004年押送回監服刑之前的10多年中，牛玉強一直定期向住所地公安機關報到，接受監管。然而，將牛玉強押送回監服刑后，監獄方面卻認定，牛玉強由監獄方面1991年決定續保一年的期限至1992年7月1日屆滿，之后未回監服刑的期間算是“脫逃”，不計入其服刑期，從而決定將其刑期順延到2020年。
　　在筆者看來，牛玉強案更重要的問題還不是其刑期延續的問題，而是刑罰的公正問題，特別是由于立法及司法的原因導致的刑罰不公的矯正問題。
　　筆者從牛玉強案的判決書中看到，被以流氓罪判處死刑，緩期二年執行的牛玉強的“犯罪事實”，不過是參與搶過一頂軍帽，砸碎了某家窗戶玻璃，兩次參與毆打他人，一次參與械斗未逞。牛玉強的“犯罪行為”分別發生于1983年4月至6月之間，然而，法院判處牛玉強死刑，緩期二年執行，所依據的卻是1983年9月才由全國人大常委會通過并公布實施的《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》。
　　毫無疑問，當年法院對牛玉強“流氓”罪行的判決，違背了“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的刑法適用原則和國際人權保護準則。如果可以像牛玉強案這樣，用后出臺的規定了較重責任的法律，去追究法之前實施的、依當時的法律只需要承擔較輕責任、甚至不需要追究責任的行為，那我們這個社會上將可能讓人無所適從，對未來充滿了恐懼和不安。
　　當年牛玉強的行為，無疑具有尋釁滋事性質，但根本未達到情節嚴重，以致需要追究刑事責任的程度。1997年修訂通過并實施的新刑法，已經取消了流氓罪這個罪名，當年作為流氓罪處理的尋釁滋事行為，在新刑法中被單獨規定為尋釁滋事罪，刑罰為五年以下有期徒刑、管制或拘役。根據新刑法第十二條第一款規定的“從舊兼從輕”原則，如果牛玉強當年的行為在1997年新刑法施行后才被起訴，即使被法院判處刑罰，最高也只是有期徒刑5年，甚至都可能不會被判刑。
　　但根據新刑法第十二條第二款關于“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效”的規定，牛玉強即使至2008年刑期屆滿，其在1997年新刑法施行之后，仍然需要服刑11年。同樣的行為，先后接受刑事處罰，在新刑法面前的不平等，顯而易見。面對新刑法，像牛玉強這樣的罪犯或許會想：自己怎么這樣倒霉呢？
　　在這個意義上，新刑法第十二條第二款關于“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效”的規定，顯然與刑法第十二條第一款明確的、體現了讓被告享受法制文明和進步成果的“從舊兼從輕”原則，缺乏應有的協調，其不合理性不言自明。因此，筆者建議全國人大常委會修改《刑法》，將第十二條第二款修改為：“本法施行以前，依照當時的法律已經作出的生效判決，繼續有效。但生效判決的行為根據新法規定不認為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期限與新法規定最高刑期相當的，應視為原判刑罰執行完畢。”如此修改，無疑更科學和合理，可避免產生因刑法修改導致的對同類行為的量刑不公正、不平等。
　　有人建議，牛玉強的案件，可以通過向法院申訴，通過再審改判來解決。申訴當然是牛玉強及其家人的權利，但通過申訴由法院改判來實現他們需要的刑罰公正，面對的障礙是顯而易見的：法院幾乎不可能改判這樣一個在當年看來完全實事清楚，適用“法律”正確的案件。而且，法院會考慮，如果牛玉強的案件需要改判，那需要改判的案件將不計其數。法院需要多少人來應對這些案件？
　　對于牛玉強案及類似案件來說，唯一可行的辦法，就是由全國人大常委會決定特赦。因為，特赦不涉及追究錯案責任之類的問題，也不存在合法性障礙，而且可以直接矯正不公，成本也低，還具有強大的民意基礎，沒有負面效果。更重要的是，國家在立法及司法上造成的失誤，以及特殊時期的一些特殊原因造成的刑罰不公，國家應該以特赦的方式去予以矯正，以示對國民負責。
　　筆者希望，通過牛玉強案所引出的社會輿論對特赦問題的關注，能夠推動特赦立法，使《憲法》所規定全國人大常委會的“特赦”權力的行使法律化、制度化。