淺析中小型監理企業法律風險

鄭曙光

（廣州順誠建筑裝飾工程有限公司，廣東 廣州 511400）

一、緒論：監理行業和中小型監理企業設立的背景

建設監理是一個由多學科，多專業構成的技術密集智能型組織，它在城市建設和工程建設實施建設監理制中起著舉足輕重的作用。這一行之有效的建設治理制度被世界上許多國家和地區，發達國家推行已有上百年的歷史。1988年，原建設部發布《關于開展建設監理工作的通知》，開始工程監理工作的試點，1996年在建設領域全面推行工程監理制度，取得了明顯的社會效益和經濟效益，促進了我國工程建設治理水平的提高，得到了全社會的廣泛認同，監理已成為工程建設中不可缺少的重要環節。《建筑法》和《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》以及建設部86號令等配套文件的頒布實施，標志著我國監理制度以法律法規形式確定，并依靠法制和行政力量強制推行。本文意在根據部分中小型監理企業的現狀，分析部分中小型監理企業面臨的法律風險，從而提高中小型監理企業的法律風險抵抗能力。

二、中小型監理企業的現狀與缺陷

(一)中小型監理企業的現狀

2007年末全國工程監理從業人員514549人，其中注冊執業人員99843人，注冊監理工程師僅71133人。從統計報表情況，大部分甲級監理企業的注冊監理工程師數量能夠滿足企業資質標準要求，乙、丙級監理企業還有一定差距[1]。

相對于國家針對監理行業制定的法律法規以及規章規范要求，由于目前具備注冊監理工程師執業資格的人員嚴重不足，使得國家行業主管部門對監理企業的設立及日常監管很大程度停留在表面要求上，以致監理行業很多僅湊夠基本要求的人員資質及注冊資本的中小型監理企業的大規模設立。雖然對整個基本建設行業引入工程監理制度和監理行業的發展起到了巨大的推動作用，中小型監理企業也承擔了相當份額的監理業務。但是，從長遠來看，面對越來越開放和規范的市場經濟，中小型監理企業在應對若干法律風險時將會相當脆弱。

(二)中小型監理企業經營活動中的缺陷

1、監理項目取費低，監理費用與設計費用差距之大。監理取費低導致監理企業為自身生存而減少在監項目上人力、設備、資金的投入，嚴重影響監理工作質量，降低監理工作效果。

2、監理招投標不規范，監理企業間惡性競爭愈演愈烈。 另外，業主在招投標過程中的不合理壓價，導致監理企業間惡性競爭愈演愈烈。因為費用低而導致僅憑"一本筆記、一支筆"搞監理現象的發生，監理社會形象一降再降，監理企業自己搬石頭砸自己的腳，從而危及監理行業的發展。

3、工程監理集中于施工階段的質量控制，監理水平及潛力難以發揮 。工程監理集中于施工階段的質量控制，在絕大多數項目上監理對投資僅為形式上的控制，控制工程進度在目前環境下也僅僅是有責任無權利。這種現狀使監理水平及潛力難以得到發揮。

4、監理行業人才流失嚴重，人才基礎極其薄弱，監理從業人員數量與素質不能滿足監理工作需要。當前工程專業技術人員的流向基本是：一類人才搞研發，二類人才搞開發，三類人才搞設計，四類人才搞施工，五類人才搞監理，監理行業形象已到冰點。

5、監理行業地位低，監理概念模糊。有的業主認為：業主與監理，是雇用與被雇用的關系，監理工作處處受制于業主；有的施工企業將正常監理工作視為"挑毛病"，不服從監理甚至打罵監理的現象屢見不鮮。有的政府質量監督人員認為既然有了監理，現場問題都是監理的責任，施工單位反而平安無事。如此種種現象足以說明監理概念之模糊，監理行業地位之低下，監理事業也是在夾縫中生存。

6、企業領導對監理事業重視不夠，內部管理體制混亂，產權關系不清晰，存在掛靠現象。根據目前情況，有部分監理單位作為設計院、高校或行業主管部門的下屬單位，只是形式上的法人單位，資產、資金、人員均未到位，有項目只能臨時拼湊監理人員，工作無連續性，只是將監理作為能創收的一種副業。另外，部分監理項目存在掛靠現象，企業對項目監理幾近失控，這種現象也影響監理事業的發展。

三、中小型監理企業的法律風險管理

(一)中小型監理企業的法律風險管理分析

法律風險是指在法律的實施過程中，由于企業某些行為的不規范性或者外部法律環境的變化，從而出現了并非企業所預期的且將對企業產生不利后果的一種不確定狀態。正是由于法律風險的這種不確定性，導致了法律風險管理沒有體現出它應有的價值。同時也正是由于法律風險的這種不確定性，導致很多企業沒有重視法律風險的危害性，放任了法律風險的發展，從而造成法律風險逐步轉變為法律危機。法律危機是由于企業因內部或外部環境因素所引起的具有意外性且能夠對企業造成重大影響或破壞的法律事件。而當法律風險轉化為法律危機時，企業已經是危機四伏了。所以我們要防止企業出現法律危機，首先還是要對法律風險進行有效的防范管理。

1、中小型監理企業設立時注冊資本問題可能導致的法律風險。個別中小型監理企業純粹是在湊夠資質要求的監理工程師資格證書數量后，采取虛報注冊資本的形式騙取企業注冊登記或變更登記[2]。根據《公司法》《行政處罰法》《刑法》將面臨行政或刑事處罰。

2、監理企業人證不符問題可能導致的法律風險。部分監理企業在承擔監理業務工程中，存在資格證書掛靠現象，因實際持證人員并未在企業上崗，即采取他人冒名頂替，甚至偽造實際持證人員身份證明，在日常監理活動中仿冒簽名，一旦發生法律糾紛，導致仿冒簽名的監理文件、技術資料歸于無效，將致使監理企業自身及糾紛當事人陷于不利境地。這類行為輕則應按《建筑市場誠信行為信息管理辦法》給予不良行為記錄[3]，嚴重的則有可能受到《刑法》第二百八十條的刑事處罰。

3、監理企業在監理活動中不認真履行監理職責的法律風險。由于監理企業在監理實施過程中不認真履行職責，也就是不認真履行監理合同的行為，輕則會導致建設單位解除委托監理合同并有可能受到建設行政主管部門的行政處罰。因為履行監理職責不到位，造成事故的，更有可能受到《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全管理條例》中規定的行政處罰，甚至是《刑法》中重大責任事故罪、工程重大安全事故罪的刑事處罰[4]。

4、中小型監理企業低價競爭的法律風險。隨著監理市場競爭的日益激烈，由于業主普遍把監理費報價作為選擇監理企業的首要條件，中小型監理急于爭攬監理業務，在投標或接洽監理業務時，隨意壓低價格，導致監理過程中不得不降低成本，任意減少人員配置、降低人員層次和減少監理工作程序，致使監理活動得不到完全履行。在實際中還有可能受到政府主管部門依據《價格法》、《價格違法行為行政處罰規定》相關條款予以處罰[5]。

5、掛靠、借用資質承攬監理業務的法律風險。在部分監理企業中，存在以掛靠，借用資質承攬監理業務的現象。由于被掛靠、借用資質的企業通常只收取一定比例的管理費，企業對該類項目監理機構也疏于管理，監理工作難能得到認真履行。監理企業有可能受到《建筑法》第六十九條規定的行政處罰，在必須招投標的監理項目中甚至是可以依據《招投標法》第五十二條、第五十四條的規定，致使中標無效，違法所得將被沒收，還要承擔賠償損失的責任，并有可能追究刑事責任。

6、企業從業人員勞動合同法律風險。部分中小型監理企業為滿足企業資質以及參與投標的要求，采用給付少量費用使用部分持有相關執業資格人員的資質，面臨兩大主要法律風險：一是掛靠是建設行政主管部門禁止的行為，一經發現，人證不符，將可能受到行政制裁；二是，國家為保護勞動者的基本權益，要求企業對在編或聘用人員簽定勞動合同，并繳納相關社會保險。但部分中小型監理企業，僅在企業資質年檢或審查時才到社會保險機構繳納相關人員的社會保險金，用以騙取審查通過，如經發現，可能面臨勞動保障部門的處罰，同時還存在企業從業人員依《勞動合同法》提出相關經濟補償要求的可能。

(二)中小型法律風險管理在實施中存在的不足

監理企業的法律風險存在于企業經營的各個環節，但由于我國的法制環境的制約從而導致很多監理企業并不十分重視法律風險在企業經營中的危害性，大部分中小型監理企業沒有引入法律顧問制度，缺乏系統的法律服務指導。甚至有些監理企業情愿在法律風險轉化成法律危機后去重金聘請律師或通過其他社會關系解決，也不愿意在法律風險來臨之前去通過法律風險管理的方式預防它。

(三)中小型監理企業全面法律風險管理的實施

1、完善企業人員及項目監理機構的配置，保證持證人員到崗盡責。監理人才的培養應將學校教育、工程實踐、繼續教育有機結合起來，持續提高企業從業人員的專業知識、執業資格水平。

2、建立企業法律風險防范機制。企業法律風險防范機制是指在企業經濟活動的各個環節中,通過分析評估法律風險,確定法律風險應對策略,對法律風險進行防范、控制和化解的一套制度及流程。

3、建立企業法律風險防范體系。防范企業法律風險,企業應建立全員共同參與的法律風險防范體系。

4、完善各項管理制度,嚴格執行管理制度。企業法律風險相當一部分來源于企業內部管理制度存在漏洞,因此,企業應完善各項管理制度,包括重大決策法律論證制度、法律事務管理制度、合同管理制度、招標投標管理制度、財務管理制度、人力資源管理制度、知識產權管理制度、安全管理制度等,形成比較完善的管理制度體系。

5、健全合同管理制度,強化合同管理。企業在經濟活動過程中形成的各種法律關系,大多是通過各種合同采體現的,因此,企業應健全合同管理制度,加強合同管理。尤其要強化合同的起草、審查、履行、驗收等重要環節的管理盡量細致地考慮合同條款，盡量不要不容商量地搬用格式條款，或不假思索地寫上涵義模糊的文句,防范法律糾紛的發生,確保企業經濟活動的順利進行。

6、最大善意、誠信地履行委托監理合同，監理企業訂立了合同，即背負了委托方實現權利的重擔，應該本著最大善意與誠信，積極履行合同，而不是"糊差使"，甚至與參建各方責任主體進行"精明"而不高明的推脫工作和責任方面的"博弈"。

7、采取多種形式對廣大員工進行法律知識培訓,大力開展法制宣傳教育。通過法律知識的培訓和法制宣傳教育,使員工在合同的談判、招投標文件的擬定、代表企業對外交往時避免因對法律知識的無知而給企業帶來法律風險。同時,也可提高企業員工的法律意識和法律素質,增強企業員工依法執業、依法監理的法制觀念,構建比較穩固的法律風險防范根基,有效地防范企業法律風險。

8、注意與參建各方的溝通，讓參建各方當事人知曉監理工作的要求，贏得參建各方的理解與信任。在監理過程中應注意與委托方的溝通，讓委托方知曉監理工作的進展，贏得委托人的理解與信任，減少誤解、誤會的產生。從而取得委托方對日常監理工作的配合和支持。

9、依法處理法律糾紛。企業在經濟活動中不可避免地會遇到法律訴訟或仲裁,監理企業也不例外。在遇到法律訴訟或仲裁時,企業應坦然面對，積極、主動處理糾紛,依法辦事。

四、政策建議

1、實施正規的工程監理招投標，制止建設單位盲目壓價行為，制止監理企業間的惡性競爭，規范建筑市場各方行為，為監理行業發展創造良好的市場環境。建設和價格行政主管部門發布的《建設工程監理與相關服務收費管理規定》，對依法必須實施監理的建設工程施工階段的監理實行政府指導價，這一規定應該得到強制執行。

2、建設行政主管部門應對監理行業的發展加大扶持力度，深化監理工作層次，如強制推行設計監理。

3、發揮監理行業協會的作用，對社會加強宣傳監理的力度.制訂行業自律規定，約束監理單位的市場行為.加強對監理人員的培訓。

4、監理企業規范運作，提高監理人員待遇，留住優秀人才，加大人才培養力度，以長遠的觀點看待監理事業。

5、進行監理企業改制，使監理企業產權關系明晰，責任明確，法人治理結構健全，實現獨立發展。競爭力欠缺的小型監理企業可以采取注銷、兼并、合并的方式，使中小型監理企業得以健康發展。

6、針對目前監理執業人員數量無法滿足市場的情況，可以借鑒國家的注冊建造師制度，對專業監理工程師可以由各地區考試認證，適當降低專業監理工程師的準入門檻，或者設立過渡期，避免法律法規及規章與現實脫節，喪失法律法規及規章的嚴肅性和權威性，這樣也可以充實監理企業的從業人員，降低中小型監理企業的從業人員執業資格法律風險。

[1]2007年建設工程監理統計公報.住房和城鄉建設部，http://www.mohurd.gov.cn/hytj/dtyxx/zfhcxjsbxx/200809/t20080925_177109.htm.2008.6.24.

[2]關于福建宏業建設監理有限公司抽逃出資案件查處情況.榕工商檢處（2010）第19號.福州市工商行政管理局，http://xy.fuzhou.gov.cn/showajxx.asp?a_id=234.2010.3.12.

[3]關于給予龍口市建設監理有限公司及其有關人員不良行為記錄的通報.蓬建發[2009]25號.蓬萊市建設管理局，2009.3.27.http://www.pljsglj.cn/a/hez/2009033051984.html.

[4]上海在建樓房整體倒覆案6名被告獲刑.新浪網，http://news.sina.com.cn/c/p/2010-02-11/150719676995.shtml.2010.2.11.

[5]亂壓價欠規范、市區10家建設監理企業受處罰.膠東在線，http://www.jiaodong.net/news/system/2005/08/15/000756214.shtml.2005.8.15.