論反壟斷私人訴訟之舉證困境及應對

要：舉證責任分配制度是反壟斷民事訴訟框架體系中的一個基石，尤其對私人訴訟的發展具有不可或缺的助力作用。由于舉證責任分配制度未考慮到反壟斷訴訟的專業性和復雜性，依然沿用我國民事訴訟法的一般舉證責任規定，致使未能平衡原被告之間的舉證負擔。本文在借鑒域外舉證制度的立法和實踐經驗的基礎上，就我國舉證責任制度現有的問題進行探討，以期完善該制度。

關鍵詞：反壟斷私人訴訟;合理原則;對策

我國《反壟斷法》自實施以來，反壟斷私人訴訟的案件每年都在增加，但原告勝訴率卻極低。對這其中的原因，學者們大多認為“原告取證難、證明壟斷行為難”已成為制約私人訴訟發展的瓶頸。這就導致庭審中舉證的分擔，往往會依靠一般民事訴訟法規定的“誰主張，誰舉證”原則，這對原告不利。反壟斷法私人訴訟的發展任重而道遠。

一、域外反壟斷私人訴訟舉證責任制度的比較

（一）美國

我國反壟斷訴訟的舉證責任分配制度曾借鑒于美國反托拉斯法，而后者立足的基石則是本身違法原則和合理原則。兩大原則的產生和適用都緊緊圍繞縱向壟斷協議展開，對協議的存在提供多種判定標準。1911 年的“邁爾斯訴帕克案”和2007年的“麗錦公司訴 PSKS 公司”案，是影響美國反壟斷舉證制度的兩大典型案例。前者開創了適用本身違法原則的先河，隨之沿用了100多年，該原則是指“鑒于具有明顯反競爭效果，可直接認定某些壟斷行為存在即違法，且不允許被告提出抗辯?！倍笳叩某霈F，則打破適用本身違法原則一家獨大的局面，采用了與以往不同的合理原則。該原則是指“當某些壟斷行為出現時，應當綜合分析其對市場和企業競爭所產生的正副面作用，只有當負面影響更大時才認為是不合法，同時保留被告的正當性抗辯的權利?！?/p>

在這兩大原則下，雙方需要證明的事項也大不相同。在本身違法原則下，原告需要證明的事項有：1.被告之間存在壟斷協議;2.損害事實;3.因果聯系。適用合理原則時，原告僅證明：1.被告之間存在壟斷協議;2.該協議可能存在的反競爭影響，同時進行舉證責任倒置，由被告證明該協議不存在反競爭效果。由此可見，適用合理原則在某些情況下將減輕原告的舉證責任。

（二）歐盟

審前證據開示制度是歐盟的一項重要反壟斷私人訴訟制度，并隨著時代的發展不斷改進。其中的內容包括：庭審中，在法官的監視下，當事人在開庭前將自己一方打算提交的證據完整無差別地通知到對方。相比之下，我國沒有證據開示制度，但卻存在不利證據推定制度和證據交換制度，這兩種制度與證據開示制度在表面上略有形似，但實際上則不盡相同，差別體現在以下兩方面：第一，程序不同。法院的主導地位是我國證據交換制度的一個典型特征;而證據開示制度主要是在原被告當事人、代理人之間進行，法院僅發揮有限作用，即在一方違反規定時強制其展示所搜集的證據;第二，證據交換的主體不同。歐盟的主體可以有很多，包括原被告雙方，第三人無論是自然人還是執法機構，只要掌握證據都可提交;而我國的證據交換只發生在雙方當事人之間，不涉及第三人。

二、完善我國反壟斷私人訴訟舉證責任制度的對策

（一）選擇性擴大縱向壟斷協議舉證責任倒置規則的適用范圍

縱向壟斷協議對市場競爭的影響較為復雜，我們應當細化來看。縱向壟斷協議的種類包括：第一是以維持轉售價格為主要內容的縱向價格壟斷協議，包括固定轉售價格和維持最低轉售價格;第二則是縱向非價格壟斷協議，包含縱向地域協議、獨家交易和搭售等。本文以兩類協議對市場競爭所產生的正面和負面的影響力大小為衡量依據，逐個分析：

第一，對于縱向價格壟斷協議，可以適用舉證責任倒置。訴訟中，被告之間存在固定向第三方轉售價格或者最低價格協議，這一項由原告來舉證。至于力證該行為積極作用大于負面作用或不具有反競爭的負面作用就交給了被告。

第二，對于縱向非價格壟斷協議，不適合舉證責任倒置?？v向非價格壟斷協議中的部份內容，在某些情況下具有明顯的積極作用。以地域和顧客限制為例，其初衷是使經銷商在指定區域或對特定顧客提供專向銷售，把時間線拉長后會發現這對于經營者信譽、企業進步具有提升作用。在著名的“懷特案”中，美國基層法院曾受理過一起狀告懷特公司的案件，訴狀稱這家重型卡車制造商以經銷商為對象，無理由實施了地域和顧客限制。從表面上看，這是一件理應適用本身違法原則就能解決的普通案件，但該案最后卻打到了美國最高法院。最高法院對此秉持不同的觀點，即地域限制具有使經銷商著眼于產品質量和服務水平，對市場內的競爭日益重視，是一種具有明顯促進作用的有效競爭。其他諸如獨家交易、搭售等也同樣如此，因此判決懷特公司勝訴。因此，鑒于其產生的積極作用，并且經實踐證明積極作用往往超過負面作用，故對于縱向非價格壟斷協議，不適合舉證責任倒置。

（二）對原告舉證提供多方面支持

1.構建完善的專家輔助人制度

我國雖然引入了與美國專家證人制度相類似的專家輔助人制度，但兩者存在明顯差別。在我國，披著受聘請專家身份的專家輔助人，其發表的意見效力僅與當事人的自我陳述效力相當，更不被視為專家證言;相反，美國的專家證人所作陳述將具有證言的法律效力。因此筆者認為，法院建立自己的專家資源庫。倘若建立專家資源庫，包含各高校專業人才和金融、統計等經濟界專業人士，一方面為法院提供專業意見，另一方面對原被告雙方的專家陳述進行判斷，包括使用的基礎理論是否正確，所用模型是否適合，推斷過程是否合理等。如此一來，有兩大好處：其一，法院通過聽取多方不同的中立意見，能更好地促進公正裁判;其二，相較于當事人聘請，法官對自己邀請來的專家更加信任，也更相信其作出的意見和分析。因為若由當事人聘請，那么所謂的發表意見往往會傾向當事人一方，而法院容易因不懂專業知識而不知如何采信、評判。

2.增強行政執法機構對私人訴訟的輔助作用

在收集證據上，反壟斷執法機關具有比私人訴訟中的原告更為顯著的優勢，因為其不僅擁有強制調查的權限，還擁有充足的人力、財力做支撐。因此，我國應建立從反壟斷執法機關獲取相關信息機制，允許私人主體或審理法院向其申請。以原告為例，訴訟中的原告向反壟斷執法機關申請，反壟斷執法機關就要開始審查原告所訴的案件是否屬于自己的管轄范圍，如果是，就要及時將相關材料和證據的復印件送達原告。

3.建立中國式的證據開示制度

主要包括兩方面：一方面是依不同情況區分開示的范圍。具體而言，是根據主動開示和被動開示來區分開示的范圍。被動開示的范圍條件如下：1.并非保密事項;2.依訴訟參與人的申請;3.法院認為有必要由一方提供，且未過分加重該當事人負擔。任何當事人在面對對方提出證據開示請求時，均可以就上述理由提出抗辯;主動開示的范圍則較為嚴格，應包括與案件相關的一切證據材料。另一方面是明確違反證據開示制度的不利后果。我國可以根據違反的不同程度作出階梯性懲罰。比如，第一，除非涉及國家、商業或者個人隱私，任何一方當事人若拒絕證據開示，另一方可申請法院采取強制措施;第二，無視法院決定的，將承擔罰款的后果，倘若故意隱匿證據涉嫌犯罪，將適用刑法處理。

（三）審慎加強法官的自由裁量權

正所謂要把權力關進制度的籠子里，我們在鼓勵法官發揮自由裁量權的同時，也要規范自由裁量權的適用，建立完善的監督體系。為此可以采取以下措施：

第一，堅持完善我國的案例指導制度?；诮咐笇е贫群头乐拐`判、錯判的初衷，2012年出臺了《關于案例指導工作的規定》。該規定通過挑選對審判工作具有指導意義的案例，讓法官們總結法律經驗，學習和借鑒其中的裁判方法和法律思維。緊接著，《實施細則》的頒布，允許各級法院、社會各界人士向法院推薦指導性案例，并具體化推薦的選擇標準和主體，同時要求各級法院參照指導性案例的裁判要點，在裁判文書說理部分予以援引。

以案釋法，即是看中案例相較于法律條文更強的適應性，一方面可以具體解釋抽象的法條，另一方面又可以通過大大小小的案件，總結出裁判規則，從而規范裁判尺度。在實踐中，司法腐敗往往伴隨著自由裁量權的濫用。為了保障法律適用標準的統一，必須完善案例指導制度，當法官裁判類似案件時，公眾就可以參考已決案例來進行監督，從而預防司法腐敗。

第二，構建外部監督機制。鼓勵媒體、行業人士以及執法機構進行監督，站在反壟斷執法機構的角度，既然其具有相當的行業知識，那對于法院審理的反壟斷案件比起一般大眾更能理解和分析，故執法機構應密切注意當下的熱點案件，條件允許的，可為其提供力所能及的幫助如專業意見、證據信息。

參 考 文 獻

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[4]何曉妍.淺論縱向價格壟斷協議的認定[J].法制與社會，2013，89（11）.

[5]江偉.證據法學.[M].北京：法律出版社，2004 年版：83.

作者簡介：柳博文（1998-），男，漢族，廣東東莞人，碩士，貴州民族大學，研究方向：民商法