《商標法》第十條第二款有關地名商標的問題研究(下)

從司法實踐來看，在判斷地名含義是否強于其他含義時，如果法官與商標評審委員會裁決的意見不一致，則包括商標評審委員會在內的當事人負有說服法官的義務和責任。

地名是用以確定或代表某個地方并與其他地方相區別的標志，多為文字或圖形。《商標法》第十條第二款規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”上述條款一般被稱為地名條款或地名商標條款，其規定縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標，包括既不得作為商標申請注冊也不得作為商標使用。在確立這一基本原則的同時，《商標法》第十條第二款也規定了三種例外，即原則上不得作為商標的地名如果已經作為商標注冊的則繼續有效，地名具有其他含義或者作為集體商標或證明商標組成部分則可作為商標。本文主要分析地名條款的前兩種例外情形。

四、縣級以上行政區劃的地名具有其他含義且該其他含義強于其“縣級以上行政區劃”的地名含義時可以作為商標

首先，“縣級以上行政區劃”是指現行有效的行政區劃。我國是具有悠久歷史文化傳統的文明古國，歷史上作為“縣級以上行政區劃”的地名較多也比較混亂，如秦代實行郡縣制，漢代實行州郡制，唐代實行道州縣制，宋代實行路州縣制，明清實行省府（州）縣制。如果這些“縣級以上行政區劃”的地名均不得作為商標，顯然是不現實的。一般說來，歷史上的行政區劃無論是不是“縣級以上行政區劃”，只要今天仍然作為“縣級以上行政區劃”的地名沿用的，可以適用《商標法》第十條第二款的規定，否則即可不適用《商標法》第十條第二款的規定。即使是在新中國成立后曾經作為“縣級以上行政區劃”的地名，如果今天已經不再是“縣級以上行政區劃”的地名，則一般也不宜適用《商標法》第十條第二款的規定。如1958年河北省的房山縣劃入北京市，并與北京市原良鄉縣合并為周口店區，“良鄉”作為“縣級以上行政區劃”的地名含義自此消失。如果現在申請“良鄉”商標，是不宜適用《商標法》第十條第二款的規定。又如明代初期設立的大庸衛，1914年設立為大庸縣，1988年5月18日更名為大庸市，由于“大庸”遠不如其轄區第一個國家森林公園張家界的知名度，故經國務院批準大庸市于1994年4月4日更名為張家界市，“大庸”自此不再是“縣級以上行政區劃”，如果現在申請注冊“大庸”商標則不宜再適用《商標法》第十條第二款的規定。

其次，省級行政區劃的地名及其正式簡稱均屬于《商標法》第十條第二款既已規定的“不得作為商標的”“縣級以上行政區劃的地名”。我國的地名多有簡稱，其中三十四個省級行政區劃的地名均有簡稱。周恩來總理曾以一首28字的七言詩概括了當時我國的30個省級行政區劃：“兩湖兩廣兩河山，五江云貴福吉安。四西二寧青甘陜，還有內臺北上天。”其中多用省級行政區劃的簡稱，如第二句的“云貴福吉安”指云南省、貴州省、福建省、吉林省和安徽省。我國市、縣級行政區劃的地名也多有簡稱。有的行政區劃地名的簡稱是國家正式承認的，如省級行政區劃地名的簡稱都是國家認可的，并明確記載在民政部制定的《中華人民共和國行政區劃簡冊》中。如2009版的《中華人民共和國行政區劃簡冊》在其目錄第二部分“中華人民共和國縣級以上行政區劃一覽表”中，列出了34個省級行政區劃并均以括號形式注明了相應的一個或多個簡稱，如河北省（冀）、四川省（川、蜀）。有的“縣級以上行政區劃”地名的簡稱可能并未被國家明確承認，但至少來說在國家明確承認的“縣級以上行政區劃”地名的簡稱中，省級行政區劃地名的簡稱可以適用《商標法》第十條第二款的規定。如在第2000168482號“藏ZANG及圖形”商標駁回復審訴訟中，北京市高級人民法院在其終審判決中指出：“申請注冊的商標為‘藏ZANG及圖形’，其中‘藏’字讀音已明確為‘ZANG’，與西藏自治區的簡稱相同，指向特定的行政區域，因此應禁止作為商標。”至于縣級以上行政區劃的舊稱、別稱及非省一級的行政區劃的簡稱，商標審查實踐中一般可以作為商標，如山城、春城、羊城、燕京、中原、長安，但“首都”一詞屬于北京的規范名稱，不宜作為商標申請注冊。

再次，“縣級以上行政區劃”的地名具有其他含義的，如果該“其他含義”弱于其“縣級以上行政區劃”的地名含義，則該地名可依據《商標法》第十條第二款的規定不得作為商標；但如果該“其他含義”強于其“縣級以上行政區劃”的地名含義時，則可以作為商標。這主要是因為這些地名的“其他含義”既然強于其地名含義，而且該“其他含義”的產生往往早于其地名含義，則在其“其他含義”的基礎上將該地名作為商標并不影響其地名含義，或者說即使對其地名含義有所影響也是其地名含義應該容忍的，就如同其“其他含義”同樣容忍了其地名含義一樣。此時如果因為其具有“縣級以上行政區劃”的地名含義就禁止其作為商標，等于其地名含義鯨吞了該“其他含義”，其背后體現的是權力的霸道而不是私權的平等，與商標權的私權本質背道而馳。順便指出的是，《商標法》第十條第二款規定地名可以作為商標的三種例外情形同樣適用于“公眾知曉的外國地名”，但以“公眾知曉的外國地名”具有其他含義為由將該外國地名作為商標時，也應要求該“公眾知曉的外國地名”所具有的其他含義強于其地名含義。

五、“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名”的地名含義與其他含義強弱的證明責任 地名所具有的“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名”的地名含義與其他含義的強弱在訴訟中可能是一個需要舉證證明的問題。地名是否具有“縣級以上行政區劃”的地名含義通常較為容易舉證，如民政部制定的《中華人民共和國行政區劃簡冊》、中華人民共和國地圖、各省、市、縣的地圖都是有效的證據。地名是否屬于“外國地名”也是比較容易證明的事。在很多時候，地名所具有的“縣級以上行政區劃的地名”或者“外國地名”的地名含義往往是一個常識性的問題，經常不需要舉證，也很容易得到各方當事人的認可。而地名是否具有其他含義，往往也是一個不需要舉證的常識性問題，即使需要舉證，詞典、教科書、百科全書等資料都是容易收集到的證據。因此，真正具有難度的是地名所具有的“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名”的地名含義與其他含義強弱的證明問題，而其中的關鍵是確定判斷主體標準。

地名通常都會指向一定的地域，對于如果以該地域的民眾為判斷主體，其地名含義往往是最強的。如果該地名指向的地域是一個不大的區域，或者是一個比較偏遠的地域，則對于該地域之外的民眾來說，相當于其他含義其地名含義很可能是極其微弱的。因此，在判斷地名含義與其他含義的強弱時，應當確定恰當的判斷主體。由于我國的“縣級以上行政區劃”都是由中央政府統一規劃確定的，商標權也是中央政府轄下的全國范圍內的民事權利，故在判斷地名含義與其他含義的強弱時，更宜以全國范圍內的普通公眾為判斷的主體，而不宜將該地名所指區域內的民眾作為判斷主體。如有人申請注冊的商標為“夏”，對于全國范圍內的普通民眾來說，“夏”最主要的含義為表示季節的年度第二季：夏季或夏天；隨后人們可能會聯想到“夏”還指歷史上的“夏朝”，當然也有人還會有酷暑、炎熱的聯想。但對于山西省南部、運城市東北方向、中條山西麓的民眾來說，“夏”的首要含義可能是他們所在的縣級行政區劃的地名：夏縣，一個古稱安邑并相傳為夏王朝建都的地方。如果以全國范圍內的普通民眾的眼光來看，“夏”所具有的“縣級以上行政區劃”的地名含義顯然會弱于其“其他含義”。

對于外國地名是否具有其他含義，既包括對該外國地名的原文的判斷，也包括對該外國地名的中文譯文的判斷，還包括對申請商標中的相應文字能夠指向我國公眾所知曉的外國地名的判斷。外國地名的中文譯文是否具有其他含義，以及申請商標中的相應文字能夠指向外國地名，通常以我國一般公眾為判斷的主體標準，而外國地名的原文是否具有其他含義，則往往應以其所屬國家的一般公眾為判斷標準。相應的外文詞典、百科全書、官方文件、權威的網絡資料、國際公約、國際組織的相關文件均屬于有效證據。如在第5218164號“Inchon及圖”商標駁回復審訴訟案，北京市高級人民法院的終審判決在采信申請人提交的韓國仁川官方網站以及百度、google等搜索引擎將仁川翻譯為“Incheon”的證據，以及商標評審委員會提交的多份英漢及外國地名詞典中將“Inchon”解釋為韓國西北部港口城市“仁川”的證據后，認定 “Incheon”及申請商標中的“Inchon”均為“仁川”的英文對應翻譯。但是，在判斷外國地名的其他含義是否強于其地名含義時，通常仍應以我國一般公眾為判斷主體標準，具體說來應以一般公眾的一般注意力為判斷標準。如在第5705649號“DETROIT”商標駁回復審訴訟案中，北京市高級人民法院二審認為，“DETROIT”的中文含義為“底特律”，而底特律為美國密歇根州首府，并以“汽車城”的美譽為世界所聞名；申請人雖然主張“DETROIT”還是美國一條河流的名稱，但是底特律作為河流名稱，在“中國公眾”中的知名度遠遠低于作為城市名稱所享有的知名度，故維持了商標評審委員會駁回申請商標注冊的決定。同樣，在第3330317號“華盛頓及圖”商標駁回復審行政糾紛案中，申請商標是在第31類鮮水果上向國家商標局申請注冊的第3330317號“華盛頓及圖”商標，其由“華盛頓”文字和蘋果圖形組合而成。商標評審委員會認為，“華盛頓”是美國的首都，為公眾知曉的外國地名，并決定根據《商標法》第十條第二款的規定駁回申請。北京市高級人民法院在本案終審判決書中指出：“構成商標的某一詞語可能具有多重含義，但相關公眾對商標含義的理解應以其首要的、最常見的含義為準。對于中國相關公眾而言，‘華盛頓’一詞作為美國首都的含義，應強于該詞作為英語國家人名姓氏的含義。從申請商標看，其由文字和蘋果圖形組合而成，但這種組合并沒有形成區別于原有含義的新的含義，且蘋果圖形對于鮮水果等商品具有描述性，因此申請商標的主要認讀部分是文字‘華盛頓’，仍應適用商標法第十條第二款的規定。”該判決特別強調了“對于中國相關公眾而言”，“華盛頓”一詞作為美國首都的含義強于該詞作為英語國家人名姓氏的含義。

在確定了地名含義與其他含義強弱的判斷主體標準后，通常要以該判斷主體的眼光來確定申請商標的地名含義是否強于其他含義，而具體的判斷多少都會包含判斷者的些許主觀因素。從《商標法》第十條第二款的規定來看，雖然規定了一些例外情形，但其基本原則是禁止縣級以上行政區劃的地名作為商標。因此，當申請商標屬于縣級以上行政區劃的地名時，除其“其他含義”明顯強于其縣級以上行政區劃的地名含義外，原則上可以先認為其不具有其他含義或其“其他含義”弱于其地名含義，并由申請人提出疑義并提供相應的證據。如果申請人并無疑義，如申請人也認為申請商標無其他含義或其縣級以上行政區劃的地名含義強于其

“其他含義”，則可以依據《商標法》第十條第二款的規定駁回其申請或撤銷其注冊。但當事人提出疑義并提供有效證據時，應結合該證據判斷其異議是否成立。如果當事人只是提出疑義且未提供有效證據的，則應結合社會知識、歷史傳統、文化背景、語言習慣等因素綜合判斷其疑義是否成立。如在第5218164號“Inchon及圖”商標駁回復審訴訟案，申請人主張申請商標中的英文“Inchon”有其特殊的設計和含義來源，可以與“仁川”的英文翻譯相區別，不會引起中國相關公眾混淆誤認為“仁川”的英文翻譯。北京市高級人民法院在其終審判決中指出：“由于特殊的地緣及歷史原因，仁川作為韓國港口城市為中國相關公眾所熟知，在其所對應的英文翻譯‘Inchon’無其他含義的情況下，考慮到英文在中國大陸的普及現狀及趨勢，中國相關公眾易于將‘Inchon’作為‘仁川’的英文翻譯予以認知，即易于將其作為公眾知曉的外國地名予以認知”。顯然，“特殊的地緣及歷史原因”對認定 “Inchon”系指“仁川”這一外國地名含義并強于申請人所主張的其他含義起到了重要作用。 從司法實踐來看，在判斷地名含義是否強于其他含義時，如果法官與商標評審委員會裁決的意見不一致，則包括商標評審委員會在內的當事人負有說服法官的義務和責任。尤其是當前商標授權確權訴訟均采用行政訴訟模式，而我國《行政訴訟法》第三十二條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。”商標評審委員會作為訴訟中的惟一被告如不能提供有效證據說服法官，則應承擔敗訴的法律后果。如在第3137583號“絳及圖”商標異議復審行政訴訟中，北京市高級人民法院終審認為：“被異議商標為‘絳及圖’的圖文組合商標，‘絳’為其顯著識別部分，雖然‘絳’既具有‘絳縣’的地名含義，也具有‘深紅色’的含義，但并無證據表明其‘深紅色’的含義強于‘絳縣’的含義。因此，被異議商標在復審商標上的注冊應不予核準。”顯然，雖然法院與商標評審委員會均認為“‘絳’既具有‘絳縣’的地名含義，也具有‘深紅色’的含義”，但由于商標評審委員會未提供有效證據證明“‘深紅色’的含義強于‘絳縣’的含義”，致使終審法院認定本案“無證據表明其‘深紅色’的含義強于‘絳縣’的含義”，并維持了原審法院撤銷商標評審委員會準予被異議商標注冊的被訴裁定的一審判決。

六、“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”的理解 我國《商標法》第十條第二款在規定縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名不得作為商標的同時，也規定了“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”的例外情形。 首先，商標含義的產生早于其地名含義時不宜依據《商標法》第十條第二款撤銷已經注冊的商標。如前所述，《商標法》第十條第二款規定中地名的“其他含義”通常不包括其商標含義。但如果商標含義的產生早于其地名含義的，如果不允許其注冊或者撤銷已經獲得注冊的地名商標，對該商標權人來說是不公平的。“如果私權化的地名所蘊含的商業信譽主要是某一特定的生產經營者所創造出來的，消費者也是基于對某一個生產經營者的信任而購買標有該地名的商品，那么地名就可以被該生產經營者在某一特定商品上享有壟斷性的權利。”此時，已經獲得注冊的可以依據《商標法》第十條第二款規定的前述例外情形維持其注冊。如內蒙古的伊克昭盟設立于1649年并一直沿用至21世紀，“鄂爾多斯”原本是內蒙古鄂爾多斯羊絨集團公司在服裝等商品上的注冊商標，但2001年2月伊克昭盟更名為鄂爾多斯市，使得“鄂爾多斯”在其 商標意義上又增加了縣級以上行政區劃的地名意義。依據《商標法》第十條第二款的規定，原已注冊的“鄂爾多斯”商標繼續有效，即不得依據《商標法》第十條第二款撤銷其注冊。

其次，商標含義早于地名含義但該商標未及時申請注冊的，在地名含義形成后其能否作為商標申請注冊？有人認為，《商標法》第十條第二款規定“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”“僅是對已注冊商標而言，如果某個地名商標沒有注冊，那么即使它歷史再悠久、名氣再大也不能得到商標法的保護。”筆者認為上述觀點對商標使用者過于嚴厲，似應給予這類商標使用者申請注冊的合理期限，即如果在形成地名含義時其作為未注冊商標已經具有較強的顯著性和較高的知名度，則可以作為商標申請注冊，但在其地名含義形成后的合理期限內未及時申請注冊的，亦可依據《商標法》第十條第二款不予核準其注冊；如果在形成地名含義時其作為未注冊商標的顯著性較弱且知名度較低，或者社會公眾多對其具有負面認識或評價時，亦可不予核準其注冊。盡管如何確定該合理期限可能會有較大爭議，但在商標法實施僅三十年后的今天，這種情況了已經極為罕見了。

再次，“已經注冊的使用地名的商標”主要是指在該商標申請注冊時法律無禁止性規定的情形。改革開放后，1982年8月23日制定的《商標法》自1983年3月1日開始施行，但該《商標法》第八條并無地名條款的規定，即此時尚可申請注冊地名商標。1993年2月22日第一次修訂的《商標法》第八條在保留1982年《商標法》第八條內容的基礎上，增加了第二款規定：“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標，但是，地名具有其他含義的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效。”2001年12月27日第二次修訂的《商標法》將1982年《商標法》和1993年《商標法》的第八條調整為第十條，同時將1993年《商標法》第八條第二款的地名條款修訂為“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名，不得作為商標。但是，地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外；已經注冊的使用地名的商標繼續有效”。由此可見，“已經注冊的使用地名的商標繼續有效”條款首次出現在1993年第一次修訂的商標法中，故此前已經注冊的使用地名的商標依法繼續有效。從實踐來看，這樣的注冊商標比較多，如 “云南白藥”、“中華”牙膏、“瀘州老窖”、“金華火腿”等。