前置審查程序中應如何遵守聽證原則與程序節約原則

前置審查程序是復審程序中的一個必要而特殊的內部程序，在前置審查中，應在何種程度上遵守聽證原則，何種程度上遵守程序節約原則是一個比較難把握的問題，本文通過案例來說明前置意見的給出應當以聽證原則為主，并兼顧程序節約原則，即圍繞了當事人的利益，在保持公平公正的前提下，兼顧行政審理的效率。

《審查指南2001》第四部分第二章第5節中的規定：“原審查部門針對修改后的權利要求重新進行檢索以后，在增加新的對比文件的基礎上堅持駁回決定的，應當根據新的對比文件（必要時結合原有對比文件）詳細寫明堅持駁回的意見”，而《審查指南2006》第四部分第二章第3節中的規定：“原審查部門在前置意見中不得補充駁回理由和證據”。《審查指南2010》第四部分第二章第3節沿用了2006版審查指南的規定。從指南的上述修改可以看出，在前置審查程序中進一步強化了聽證原則的使用，另一方面，《審查指南2006》中規定了三種除外情形。上述三種情形規范了程序節約原則在實際操作中的應用。那么審查員在做前置意見時，當聽證原則與程序節約原則存在矛盾時，究竟應該如何把握聽證原則以及程序節約原則呢，一直是一個比較有爭議的問題。

一、相關的法律、審查指南的規定 行政聽證：行政聽證是行政機關在作出影響行政相對人合法權益的決定之前，由行政機關告知決定理由和聽證權利，行政相對人陳述意見、提供證據以及行政機關提取意見、接納證據并作出相應決定等程序所構成的一種法律制度。 實審程序中的聽證原則：在實質審查過程中，審查員在作出駁回決定之前，應當給申請人提供至少一次針對駁回所依據的事實、理由和證據陳述意見或修改申請文件的機會，即審查員作出駁回決定時，駁回所依據的事實、理由和證據應當在之前的審查意見通知書中已經告知過申請人。 實審程序中的程序節約原則：在對發明專利申請進行實質審查時，審查員應當盡可能地縮短審查過程。

復審程序中的聽證原則：在作出審查決定之前，應當給予審查決定對其不利的當事人針對審查決定所依據的理由、證據和認定的事實陳述意見的機會，即審查決定對其不利的當事人已經通過通知書、轉送文件或者口頭審理被告知過審查決定所依據的理由、證據和認定的事實，并且具有陳述意見的機會。 依職權審查原則：專利復審委員會可以對所審查的案件依職權進行審查，而不受當事人請求的范圍和提出的理由、證據的限制。

二、前置審查程序中的聽證原則與程序節約原則的解析 《審查指南》第四部分第二章規定：“原審查部門在前置意見中不得補充駁回理由和證據，但下列情形除外”，這一規定的前半部分可以說是聽證原則的體現，該原則決定了在前置審查意見中不得提出新的理由和證據，后半句是程序節約原則的體現，程序節約原則決定了可以在《審查指南》規定的限制條件下提出新的理由和證據。 上述的除外情形包括：

（1）對駁回決定和前置意見中主張的公知常識補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬領域中的公知常識性證據； （2）認為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的事實、理由和證據予以駁回的缺陷的，應當在前置審查意見中指出該缺陷； （3）認為駁回決定指出的缺陷仍然存在，如果發現審查文本中還存在其他明顯實質性缺陷或者與駁回決定所指出缺陷性質相同的缺陷，可以一并指出。 很明顯，上述的三種情形用于前置審查意見的第（3）種類型，即在選擇堅持駁回決定時，可以考慮上述的三種情形。 三、具體案例以及案例分析 在前置審查意見中如何把握聽證原則與程序節約原則，駁回決定中未告知申請人的理由和證據能否在前置審查意見中提出是困擾審查實踐的一個問題。以下通過具體案例闡述筆者觀點：

1、案例簡介 案例一：駁回決定中評述權利要求不具備新穎性，前置審查中，申請人提交修改后的權利要求書，審查員認為權利要求的新穎性缺陷被克服，增加的技術特征屬于公知常識，即修改后的權利要求不具備創造性。 案例二：一通評述了全部權利要求不具備創造性，二通針對修改后的權利要求又評述了全部權利要求不具備創造性，三通針對修改后的權利要求指出超范圍問題，答復三通沒有修改，導致駁回。前置審查中，克服了超范圍問題，修改了權利要求書（上述修改文本與一通和二通針對的文本都不一樣），但仍不具備創造性。 2、案例分析 對于案例一，筆者認為：結合對具體案情的分析，有兩種做法。第一種做法，選擇維持駁回決定，此時應滿足下面的兩個條件：（1）駁回決定中關于權利要求的新穎性的事實認定準確，對比文件選用恰當；（2）公知常識的認定明確。之所以對滿足上述條件的案件維持駁回決定，主要基于以下方面的考慮：第一、新穎性和創造性是特定的相互關聯的兩個條款，在否定一個權利要求的新穎性問題時，實際上隱含了否定該權利要求的創造性問題，只是該創造性的問題在駁回決定中沒有明確體現而已；第二、復審請求人提出復審請求時為了克服駁回決定中指出的缺陷，不可避免的修改審查文本，即修改權利要求屬于一種常態現象，從而導致原權利要求的技術特征的增加或改變，由于對比文件選用恰當，申請人應該對自己的發明相對于對比文件有一定的合理預期，即申請人應該考慮到自己修改的權利要求相對于對比文件是否具備創造性的問題；第三、除外情形中的（1）提到“對前置意見中主張的公知常識補充相應的公知常識性證據”，由此，可以理解，在前置意見中可以主張公知常識，主張公知常識的依據在于，公知常識不屬于證據，其屬于一種客觀事實，這種客觀事實屬于本領域技術人員“認知”的范疇，即公知常識屬于本領域技術人員眾所周知的事實，對公知常識，可以提供公知常識性證據進行認定或者直接進行認定，且《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》的第68條規定，下列事實法庭可以直接認定：（一）眾所周知的事實；（二）自然規律及定理，上述的兩條就屬于公知常識。從中可見，公知常識在法院階段也是可以主張的；第四、復審合議審查階段，合議組可以依職權引入所屬技術領域的公知常識，或者補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域的公知常識性證據。我們知道前置審查程序是復審程序的子程序，合議組對于滿足上述兩個條件的案例，通常會考慮程序節約原則，以創造性維持駁回決定，而不僅僅簡單的以理由的改變為依據而撤銷駁回決定。

綜上，盡管不具備創造性的理由與不具備新穎性的理由屬于明顯的理由改變，為新的理由，但從有利于申請人以及提高審查效率，節約行政資源方面考慮，建議在滿足上述一定條件的情形下，可優先采用程序節約原則，在前置意見中堅持駁回決定，而不是一味的遵循聽證原則，否則，撤銷駁回決定的做法會導致審查員最終以權利要求不具備創造性而再次駁回該申請，如果當事人又提出復審請求，則該申請再次進入復審程序，造成該申請的審查周期的拖延以及在前審和復審之間的無謂振蕩，這樣做一方面對申請人好像是有利的，但實際是不利的，另一方面，浪費了行政資源。

第二種做法，選擇撤銷駁回決定通常基于以下兩個并列選擇條件：（1）駁回決定中關于權利要求的新穎性的事實認定不準確，（2）公知常識的認定不明確。由于駁回決定中新穎性的事實認定不準確，隱含了對比文件的選用不恰當，申請人對于這種不準確的事實認定和不恰當的證據已經承擔了一定的不利后果，此時創造性的意見對申請人來說很重要，申請人應該有獲知的權利，基于聽證原則，應該給申請人陳述意見或者修改文件的機會；此外，如果審查員對增加的技術特征屬于公知常識的認定把握不確定，即對公知常識的認定很有可能不正確，此時申請人的陳述意見對審查員來說也是很有意義的，應充分聽取申請人對創造性的意見，因為這種意見可能改變原來審查員的觀點，從而避免審級損失，即避免喪失了針對審查員指出的意見而陳述理由或者修改文件的機會，也避免審查員在創造性的判斷上出現“事后諸葛亮”的錯誤。所以，針對上述兩種條件中的任意一種情形，應該優先考慮聽證原則，而不是程序節約原則。

對于案例二，筆者認為，應該選擇堅持駁回決定，但從當前《審查指南》中關于前置審查的規定中，我們只能選擇撤銷駁回決定，前置審查中除外情形（2）規定，“認為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的事實、理由和證據予以駁回的缺陷的，應當在前置審查意見中指出該缺陷”。從中可以得知，“事實、理由和證據”是足已告知過申請人的，即對“事實、理由和證據”必須滿足聽證原則，由此嚴格按照除外情形（2）操作，由于復審請求時提交的修改文本與原來第一次審查意見通知書和第二次審查意見通知書針對的文本都不一樣，盡管“理由和證據”相同，但“事實”不一樣，因此，只能撤銷駁回決定，但從該案件的整體考慮，本發明不具備創造性的理由、證據已經告知申請人兩次，復審請求時的修改涉及同類缺陷，此時，從實審的角度看，符合駁回時機，如果此種情形下選擇撤銷駁回決定，則本申請會立即被再次駁回，如果當事人又提出復審請求，則該申請再次進入復審程序，造成本發明的審查周期的延長，其對申請人是非常不利的，同時可以進一步與以下修改后的案例二進行比較：如果一通評述了全部權利要求不具備創造性，二通針對修改后的權利要求又評述了全部權利要求不具備創造性，最終以創造性駁回。提出復審時，有修改（沒有超范圍缺陷），實審審查員認為仍不具備創造性，此時，前置意見顯然是選擇堅持駁回決定。從針對案例二以及修改后的案例二的前置意見的給出，可以看出，一個撤銷，一個維持，這種結論對申請人是不太合理的。所以，針對案例二的情形，筆者認為應該優先考慮程序節約原則而不是聽證原則。

四、修改意見 （1）、考慮到公知常識不屬于證據，屬于對客觀事實的認定，復審的合議審查階段以及法院的訴訟階段中都可以依職權引入公知常識，以及當前的除外情形（1）中描述的可對前置意見中主張的公知常識補充公知常識性證據，因此，建議將前置審查中的除外情形（1）修改為，可以在前置審查意見中補充公知常識，并可對駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中的公知常識性證據。 （2）、鑒于前置審查中的除外情形（2）的規定過于嚴格，考慮到前置審查程序是復審程序的子程序，子程序的適用原則應該與復審程序整體上保持一致性，因此，參考復審的合議審查階段的規定，即“足以用在駁回決定作出前已告知過申請人的其他理由及其證據予以駁回的缺陷”，建議將除外情形（2）修改為“認為審查文本中存在駁回決定未指出，但足以用已告知過申請人的理由和證據予以駁回的缺陷的，應當在前置審查意見中指出該缺陷”；或者增加一種除外情形，即“認為審查文本中存在駁回決定未指出，但滿足再次駁回時機的要求的缺陷，應當在前置審查意見中指出該缺陷。” 綜上，前置審查程序屬于復審程序的一個內部程序，既然為內部程序則應該在復審程序期間，在審查操作上保持一致性和連貫性。在前置審查程序中，原部門的審查員應該客觀的看待駁回決定，在程序上把握好聽證原則與程序節約原則的平衡關系，以聽證原則為主，注重公平，并兼顧程序節約原則，注重效率；在實體內容上明確原審查部門的審查員和復審請求人的爭議焦點，以利于復審程序中的合議組公正、高效的做出審查決定，體現出行政審批程序和行政救濟程序的價值所在。