中國與歐盟軟件保護法異同比較

中德兩國軟件保護法律基本相同；其最大的差異在于中國法律對許可合同的形式和內容有嚴格要求，就許可中可能出現的欺詐、是否為單項權利許可、是否為專有許可做出明確規定；而德國法則授權法官根據具體案情判定。

歐盟層面立法引領并主導著其成員國立法的發展方向。大約20年前，歐盟委員會決定統一各成員國在軟件保護方面的法律。1991年5月14日，歐共體理事會發布了《關于計算機程序的法律保護》的第91-250-EEC號指令（Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs (1991-05-14)）。根據該項歐盟立法，除非該指令另有規定，計算機程序應與文學作品一樣受到各成員國著作權法的同等保護。為了總結該指令的歷次修改成果，并將其法典化，歐洲議會和歐洲理事會于2009年4月23日聯合發布了《計算機程序保護指令》（Directive 2009/24/EC），取代了第91-250-EEC號指令。在這些歐盟指令的指引下，歐盟各成員國的著作權法差異甚小。近年來，德國著作權法（包括軟件保護法）有了較大發展。許多歐盟指令，包括歐盟軟件保護指令已經轉化為德國國內法。在貫徹歐盟著作權保護立法指令方面，德國一直堪稱楷模。因此，熟知德國著作權法，就基本上熟知了歐盟其他成員國的同類法律。

2009年，德國信息技術與電信（ITC）市場規模達1350億歐元（約等于12480億人民幣或1900億美元）。對于中興、華為、聯想等中國公司而言，德國ITC市場當然是必爭之地。 眾所周知，所有ITC技術都需要軟件支撐。中國公司要進軍德國ITC市場，就必須熟知中德兩國在軟件保護方面的法律差異。

一、德國軟件保護法概述 在中國，對計算機軟件進行保護的法律是《計算機軟件保護條例》；但在德國，并不存在這樣的單行立法。相反，德國軟件保護法律主要包括在1965年生效的《德國著作權法》中。該法在對包括軟件在內的各類知識產權提供法律保護的同時，對軟件保護做出了特別規定（第69a -69g條）。

二、兩國軟件保護的范圍與實質要件 根據《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）第9條第2款和中國《著作權法》第6條，中國不保護思想、程序、操作方式或數學概念本身。根據中國《計算機軟件保護條例》（以下簡稱《條例》）第4條，軟件要獲得《條例》保護，必須滿足：（1）由開發者獨立開發；（2）區別于其他計算機程序；（3）固定在某種有形物體如紙張、軟盤或光盤上。 《條例》第2條規定，所稱計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔；第3條規定，文檔，包括文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。 要獲得《德國著作權法》的保護，知識產權中必須包含較高的智力活動。在德國和歐盟其他成員國，都要求知識產權中包含具有較高的獨創性智力活動。根據《德國著作權法》第2條，“較高的獨創性智力活動”是指該知識產權必須：（1）是作者的個人創作；（2）包含智力成果的內容；（3）能固定在某種有形物體上；（4）能夠體現出作者的獨創性。根據《德國著作權法》第2條，這些法律保護條款，對于軟件本身保護的重要性不高，但對于與軟件相關的產品，如文檔、商業藍圖、概念等的保護則非常重要。 根據“小枚硬幣理論”，《德國著作權法》保護的軟件必須包含“較高的獨創性智力活動”。該理論源自拉丁語國家法律，系指一切物均可以一枚小硬幣購得。在德國及歐盟其他成員國，除小程序軟件外，其他軟件均由著作權法保護。不過，人們很難對小程序給出一個明確的定義。在司法實踐中，法院一般根據個案情況，判定一個軟件是否可以認定為小程序。盡管如此，在德國及歐盟的法律實踐中，小程序的法律意義微不足道，并未影響著作權法的適用。

三、中德對軟件許可合同形式要件的差異性規定 中國《著作權法》第11條第2款及《計算機軟件保護條例》第9條第1款、德國《著作權法》第12-14條均規定，軟件著作權屬于軟件開發者。這些規定均來源于法國《著作權法》中有關作者即著作權所有人的理論，與美國著作權法中出資人為著作權人的規定恰恰相反。 在中德兩國，軟件授權使用均分為專有許可和非專有許可兩種情形。中國《條例》第8條第2款規定，軟件著作權人可以許可他人行使其軟件著作權；第18條規定，許可他人行使軟件著作權的，應當訂立許可使用合同；第19條規定，許可他人行使軟件著作權的，應當訂立書面合同。根據中國法律，軟件著作權中單項權利的，不需簽訂書面合同。不過，根據中國《合同法》第342條第2款，所有技術轉讓合同均應當采用書面形式。德國沒有制定《反欺詐法》，以便規范包括軟件在內的知識產權轉讓活動，沒有要求必須采用書面合同形式。因此，在德國，知識產權轉讓合同可以選擇口頭形式或書面形式。根據《德國著作權法》第31條第1款，軟件使用權轉讓分為專有使用許可或非專有使用許可兩種。在轉讓登記方面，中國要求軟件著作權許可或轉讓應當向中國版權保護中心登記，德國則沒有類似要求。 中國《條例》第19條第2款規定，沒有訂立書面合同或者書面合同中未明確約定為專有許可的，應當視為非專有許可；第18條第2款規定，許可使用合同中軟件著作權人未明確許可的權利，被許可人不得行使。為了避免歧義，軟件著作權轉讓合同的內容應當盡可能清晰準確。為此，當事人可以根據中國《著作權法》第24條規定，在合同中約定以下內容：（1）許可使用的權利種類；（2）許可使用的權利是專有使用權或者非專有使用權；（3）許可使用的地域范圍、期間；（4）付酬標準和辦法；（5）違約責任；（6）雙方認為需要約定的其他內容。

為防止欺詐行為發生，中國《著作權法》中第25條規定，轉讓本法第10條第1款第5項至第17項規定的權利，應當訂立書面合同，并包含以下主要內容：（1）作品的名稱；（2）轉讓的權利種類、地域范圍；（3）轉讓價金；（4）交付轉讓價金的日期和方式；（5）違約責任；（6）雙方認為需要約定的其他內容。 在合同形式要件方面，歐盟與德國采用了與中國不同的方式。在德國，法官看重的不是書面合同是否是轉讓單項權利，或者是專有許可轉讓，而是著眼于知識產權轉讓的內容（一般稱之為“轉讓目的原則”）。根據該原則，著作權轉讓合同中，權利約定不明的，應當根據合同目的來判定。《德國著作權法》第31條就此規定：“如果在授予用益權時權利涉及的使用方式未被逐一明確，用益權的范圍則根據授權時所求的目的確定。”在判定某項權利是否授權使用時，判定授權使用的是否是單項權利或者專有許可時，判定權利使用的范圍及法律禁令與限制性規定時，都要根據所使用權利（的具體情形）來判斷。著作權人對其著作權的使用類型和使用范圍享有自由決定權，但需要與一個與適格的法人或自然人就此訂立口頭或書面合同。為此，當事人之間需要達成某種協議，但法律對此協議不作任何形式要求。《德國著作權法》規定，如果合同不能表明其許可的是什么權利，則應當理解為：該合同公轉讓的是該知識產權的使用權，且其目的在于履行該合同。 根據《德國著作權法》第31條 a款，涉及法律上未明確的某種使用權利時，需采用書面形式。這樣，即使當事人未就其他事項達成協議，也許可以通過明確的合同用語，使其使用符合合同的特定目的，從而獲得合法性。因此，了解轉讓的目的至關重要。 四、中德關于軟件侵權行為的民刑責任規定 兩國都重視軟件保護。中國《計算機軟件保護條例》第四章中對侵犯軟件著作權利的行為做出了詳細規定。根據《條例》第23條，侵犯軟件著作權的行為的包括：（1）未經軟件著作權人許可，發表或者登記其軟件的；（2）將他人軟件作為自己的軟件發表或者登記的；（3）未經合作者許可，將與他人合作開發的軟件作為自己單獨完成的軟件發表或者登記的；（4）在他人軟件上署名或者更改他人軟件上的署名的；（5）未經軟件著作權人許可，修改、翻譯其軟件的；（六）其他侵犯軟件著作權的行為。 對于這些侵權行為，《條例》規定，侵權人承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任。但根據《條例》第30條，軟件的復制品持有人不知道也沒有理由應當知道該軟件是侵權復制品的，不承擔賠償責任；但是，應當停止使用、銷毀該侵權復制品。如果停止使用并銷毀該侵權復制品將給復制品使用人造成重大損失的，復制品使用人可以在向軟件著作權人支付合理費用后繼續使用。根據中國《刑法》第217條，以營利為目的，銷售明知是前述侵權復制品，違法所得數額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

在德國，軟件同樣受到民法及刑法的雙重保護。著作權侵權行為發生后，權利人可根據《德國民法典》第 1004 條訴請禁令救濟。此外，根據《德國民法典》第280條，如果權利人與侵權行為人之間存在合同有關系，則可請求損害賠償。如果沒有合同關系，他也可以根據《德國民法典》第823條（德國侵權法的核心部分）請求損害賠償。根據《德國著作權法》第106條，未經法律許可，或者未經權利持有人同意，復制、發行、公開傳播、選編、改編《德國著作權法》保護的作品，構成犯罪的，可被處以三年以下監禁或者罰金。

五、結語 通過比較，可以看出，中德兩國軟件保護法律基本相同；其最大的差異在于中國法律對許可合同的形式和內容有嚴格要求，就許可中可能出現的欺詐、是否為單項權利許可、是否為專有許可做出明確規定；而德國法則授權法官根據具體案情判定。 中德兩國都重視對軟件進行律保護，以保護權利人在軟件開發、生產及市場營銷方面的巨大投資。為了保護軟件投資活動，促進軟件產業發展，良好的軟件保護法律制度至關重要。

（袁仁輝 吳尚蕓 譯）