讓國際私法回歸私法之本質

摘 要：本文從國際私法的私法性質入手，主張在法律選擇中淡化“國際”或政治因素，強化私法本質，突出對當事人的保護，主要體現在對意思自治、最密切聯系原則的適用，并主張將保護弱者利益也作為國際私法一項基本原則加以適用。最后提出相應制度性規制，以期在各國主權平等的基礎上達到對當事人利益的調整。

關鍵詞：意思自治；最密切聯系原則；保護弱者利益

中圖分類號：D99文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）08-0012-01

一、國際私法的私法性質與其“淡政治化”

我國涉外民事關系法律適用法第一條彰顯了我國在涉外案件上的立足點：“合理解決涉外民事爭議，維護當事人的合法權益。”國際私法性質學說有不同的流派：國際法學派、國內法學派、二元論學派。本文認同私法說。國際私法的調整對象為國際民商事關系，這和國內民商法除了主體不同之外并無根本性差別，其調整的社會關系決定了其性質。故本文主張，國際私法乃私法，它和國際公法、國際經濟法、國際刑法、國際行政法一起構成了國際法體系。

認同國際私法的私法性質并不是否定國家主權等國家、政治利益的重要地位。傳統的法律選擇方法，如法則區別說，法律關系本座說，往往過于單一與形式主義，正如卡弗斯所言：“沖突法領域，如果最高目標是要獲得確定性和一致性，就不會再有學術研究生存的沃土了。”而當代的法律選擇方法，如既得權說，法院地法說過于將法律選擇與主權聯系在一起，當事人利益被迫“退居二線”。本文主張國際私法的“淡政治化”，即將當事人的正當利益拉至第一位，國家的任務主要是給私人生活提供一種秩序，因此，要站在更中立的角度看問題，“國家主權絕不能成為思考國際私法問題的邏輯起點，它只能是最后的底線。”隨著國際私法理論與實踐發展，維護當事人利益在我國涉外法律適用中已得以相應體現，如《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中第25條，第29條及第30條等規定適用“有利于保護……的權益”的法律，但僅僅涉及婚姻家庭關系，我國總體上仍為依法律關系性質進行選擇，對當事人利益的保護總體上講仍不充分。下文主要從特定的國際私法基本原則的適用來論述對私權主體的保護。

二、私權主體利益保護對國際私法原則的相應調整

（一）當事人意思自治是首要原則。意思自治原則產生于合同領域，一般指依據當事人所選擇的法律來確定合同的準據法。目前已不同程度地在侵權、繼承、婚姻家庭及信托領域中得以適用。它體現了對當事人意思自由的尊重，保障了私權主體的主導地位。原則上講，所選擇的法律只要是當事人的真實意思的表達就可以適用，意思自治原則理應成為國際私法法律選擇過程中的首要原則。

法律選擇的自由不是完全的，不得違背有關國家強制性規則，不得危及國家公共秩序等。但不可否認的是，允許對具體法律關系了解最清楚的雙方當事人于適當限度內選擇法律符合具體問題具體分析的現代法律選擇理念，體現了國際私法人權色彩，理應成為國際私法的首要的基本原則。

（二）最密切聯系原則是過渡性原則。當事人沒有選擇法律時，應以最密切聯系原則來進行利益衡量。卡多佐認為，法律規則必須具有彈性，才能將不斷變化的事務囊括其中，而最密切聯系原則恰好具備這項功能。該原則主張一切應由法院依某些標志的指引下去選擇準據法。本文認為這里的“某些標志”的事物應從當事人利益保護的角度出發，使案件能正義、效益、公平解決。正義指的是滿足人的需求，即將正義作為選擇法律利益衡量中的根本價值，權衡各種價值取向最終為當事人所能帶來的正義；效益包括雙層含義：首先為使判決便于執行，提高案件解決效率。其次，更為重要的含義為，考慮運用何種準據法能達到商事行為所期望達到的經濟效益；最后，公平在調節涉外民商事關系當事人的權利義務關系中發揮著極為重要的因素，主要體現為對弱者權益的保護。在法律選擇過程中應將這些標準綜合分析，從而確定準據法的適用。

（三）保護弱者利益應成為國際私法基本原則。“保護弱者利益是人類文明在法律上的彰顯，是保護當事人的自由和尊嚴的人權理念的必然結果，也是國際私法的終極目標。”讓國際私法回歸“私法”之本質，將保護私權主體利益置于首位，保護弱者利益直接體現了這一理念。沖突規范并不直接確定當事人的權利義務，但其制定得完善與否與其能否恰當指引實體法密切相關。所以，在維護弱者利益方面，國際私法有其他法律部門無法比擬的特色。進一步講，可以將“有利于弱者利益的法律”形成法律選擇的系屬公式加以適用。我國涉外民商事關系法律適用法已有相關涉及，但仍不規范和統一。

三、相應制度性規制

意思自治、最密切聯系、保護弱者利益原則是國際私法回歸私法本質的有效途徑。國家主權是底線，上述原則的行使都不能與國家主權相違背，保護私人利益即是維護國家利益與國家主權，但是基于國際民商事主體自身的逐利性和盲目性、甚至管轄法院對本國公共利益的追逐都會使私權主體利益跳出主權的圈子，故有必要通過國際私法相應的制度性調整來謀求當事人正當利益與國家主權的更高層次的和諧。首先是完善公共秩序保留制度，注意必要的限度，在將原應適用的法排除之后，還要考慮當事人利益的保護，即不能拋棄國際私法的私法本質；其次，在某些私權主體的利益已上升為社會整體利益的領域，如國際技術轉讓合同、國際投資合同領域，需要利用直接適用的法來排除當事人的意思自治；最后，本文主張我國應逐漸承認反致在限制當事人自治上的作用，以獲得更大的靈活性。

作者單位：山東大學威海分校法學院

作者簡介：路玉麗（1989— ），女，漢，山東大學威海分校法學院法學專業2008級本科生。

參考文獻：

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