論“孤兒作品”的利用

　　摘要：“孤兒作品”(orphan Works)是指享有著作權，但是很難或者找不到著作權人的作品。孤兒作品在世界范圍內大量存在，如果不能對其進行合理有效的利用將會造成資源的極大浪費。近年來國際社會對于孤兒作品的關注與討論越來越多，各國紛紛出臺相應法律。但是孤兒作品在我國卻未引起足夠的重視，也沒有相關的立法。本文旨在通過對孤兒作品的產生、規范利用的必要性以及各國立法例的討論，提出孤兒作品在我國規范利用的合理化建議。
　　關鍵詞：孤兒作品　著作權　利用
　　現實生活中存在著大量的作品，或因為沒有明確的權利人，或因為權利人無法聯系而導致這些作品無法得到充分、有效的利用。一方面造成了資源的浪費，另一方面又阻礙了信息的傳播，與著作權法促進信息傳播的立法目的相違背。為了規范這類作品的利用，許多國家出臺了相關法案，美國于2006年和2008年分別提出《孤兒作品法案》議案。匈牙利2008年完成《著作權法》修改案，專門對孤兒作品作出規定，日本2009年通過的新修訂的《著作權法》，明確規定使用孤兒作品應付費。我國存在大量的孤兒作品，但是卻沒有相關立法，現行的《著作權法》也沒有對孤兒作品的利用作出相關規定，在知識產權全球化的今天，我國關于孤兒作品著作權的立法勢在必行。
　　一、孤兒作品概述
　　(一)孤兒作品概念
　　孤兒作品問題備受關注以來，孤兒作品一直沒有一個統一的概念。目前，較為廣泛采用的是美國版權局給出的概念：孤兒作品是指那些尚處于版權保護期內，使用者打算依法征得版權人許可的方式進行使用。雖然經過勤勉努力尋找，但仍然無法找到其版權人的作品。^[1]依據此概念，我們可以歸納出孤兒作品具有以下幾個要件：(1)作品尚未進入公有領域。(2)其著作權人不明或無法找到。(3)著作權人可能被找到或出現。
　　(二)“孤兒作品”的產生
　　孤兒作品產生的原因有許多，主要有以下幾種：
　　1.著作權自動產生原則：多數國家的法律規定作品一旦完成便受保護，這種著作權保護原則大大增加了孤兒作品的數量。首先，佚名作品和署筆名的作品成為天然的孤兒作品。其次，署真名的作品，一旦“真名”這個鏈接作者和作品的接點消失，這類作品也將成為孤兒作品。
　　2.數字化技術及互聯網的普及：首先，在互聯網中，版權信息與作品之間僅靠某些數據關聯，在頻繁及快速的傳播過程之中，這些數據極易丟失或者被替換。其次，一些不法經營商在網絡傳播過程中受利益的驅使，會轉載、拆分作品，從而導致作品版權信息的喪失。再次，一些網絡作品的發表多不使用真名，這些作品從其產生起就難以確定著作權人。
　　3.公眾版權意識差：公眾在使用、轉載他人作品時，極少意識到應尊重他人版權，注明出處。在一次次的傳播之中，使得版權信息喪失。
　　4.著作權人自身的原因：第一，著作權人對于自己的作品自始未署名或署筆名。這就使作品天生難以確定著作權人。第二，著作權人信息會發生變動，卻難以使已發表的作品的作者信息同步變動，也會使原本權屬清晰的作品在流通過程中漸漸變得模糊，最后成為無從確定作者身份的孤兒作品。
　　二、規范利用孤兒作品的必要性——以谷歌數字圖書館案為例
　　谷歌公司從2004年7月開始進行其名為“Google Book Search”的計劃。該計劃的主要內容有：谷歌通過與出版商簽訂協議將其已經出版或將要出版的作品掃描，傳至互聯網供大眾瀏覽。通過與世界上最大的圖書館簽訂協議將這些圖書館中的藏書掃描后上傳至互聯網供公眾瀏覽。其中包含大量的孤兒作品，谷歌對于這些作品的掃描未直接經過著作權人的授權。該計劃一經公布便遭到大量作者和出版商的反對。他們上訴稱：谷歌的這一行為是一種大規模的侵犯著作權的行為。谷歌抗辯稱：谷歌對這些作品的使用目的在于為大眾提供方便，使其能夠快速找到所需作品，因此是一種合理使用(美國法上未經許可使用作品的免責事由之一)。雖然法院曾在個別案件中支持過谷歌的合理使用抗辯理由。但是，如果法院不再支持谷歌的行為是合理使用，面對大量的孤兒作品，谷歌難以取得著作權人的授權。另外，對于谷歌已經使用的孤兒作品，存在著潛在的巨額賠償。
　　筆者通過對上述案例的分析，認為規范利用孤兒作品的必要性有三點：
　　1.社會進步的需要
　　IFLA/IPA聯合會籌劃指導小組聯合主席Claudia Lux表示：“孤兒作品對信息使用者、圖書管理員、出版商以及作者等而言是件壞事。如果太多的作品因為無法追溯版權所有者而被擱置起來，將會阻礙創造性、阻礙進步。”^[2]具體到谷歌一案，按照“Google BookSearch”計劃，掃描的作品中存在大量孤兒作品，尋找作者的難度可想而知。若谷歌的掃描不被確認為是合理使用，且在盡力尋找后如果還是難以找到作品的著作權人，谷歌只能放棄原計劃，因為未經許可的貿然使用可能導致侵權甚至賠償的巨大風險。這就會導致大量具有使用價值的作品不被使用，從而阻礙這些作品的傳播，進而斷絕了使用者利用該作品進行創造的可能性，與著作權法促進作品傳播的立法目的相違背。
　　2.保障使用人合法權益的需要
　　如果谷歌在使用前已經經過勤勉的尋找，但還是難以找到著作權人，從而利用了這個作品。那么就存在著這樣一種潛在的不安：在著作權人出現后，極易因為自己的作品被未授權而遭到使用，與谷歌發生關于作品適用范圍、使用報酬等爭議，這樣的爭議會使谷歌陷入麻煩之中，遭遇訴訟甚至是賠款。
　　3.保障孤兒作品著作權人權利的需要
　　孤兒作品難以找到權利人或權利人無法聯系的特點，使得著作權人自己就無法對自己的著作權進行維護。他人或是國家也沒有義務對其著作權進行維護，這就使孤兒作品著作權人的著作權處于無保護的狀態下，即使其作品被谷歌利用也不會有人追溯，從而得不到應有的保護。建立健全完善的孤兒作品利用體制，將對于保障孤兒作品權利人的權利具有重要意義。
　　三、現有利用模式的比較與評析
　　(一)國外的利用模式及其評價
　　1.排除模式。在采用該模式的地區，使用者如果可以證明自己已經盡到勤勉尋找的義務，可以將自己的這種勤勉尋找的行為作為排除承擔侵權責任的事由。采用此模式的代表地區是香港。這一模式的優點是為使用者提供了一個使用孤兒作品的途徑，不足之處是“合理查究后，仍不能確定有關版權擁有人的身份及聯絡方法的詳細資料”的行為難以舉證。
　　2.單例許可模式。在這種模式之下，行政機關可以單獨許可符合特定條件的使用人使用孤兒作品。采取這一模式的國家主要有加拿大及韓國。該模式較好地解決了孤兒作品的利用問題，但不足之處也十分明顯：一一許可將耗費大量的人力物力，成本過高。
　　3.第三人行使權利模式。該模式規定，特定第三人可以代為行使著作權人的權利來追究著作權侵權責任。采取這種模式的主要有日本等地區。該模式主要不足是只能保護有發行人的孤兒作品，卻不能保護沒有發行人的孤兒作品，保護范圍過小。
　　4.歐盟模式。歐盟曾對成員國發布孤兒作品使用指南，指南大概包括以下三個方面的規定：一，設立孤兒作品使用數據庫，使用前必須先在歐盟孤兒作品數據庫中進行登記。二，指導成員國如何認定“合理勤勉”搜索，并在權利人出現時，如何撤銷孤兒作品的使用以及補償權利人。三，設立跨國孤兒作品數據庫，以方便潛在使用人搜索孤兒作品。^[3]該方案較為全面地解決了孤兒作品的利用問題，但是具體實施的時候工程量浩大，成本過高。
　　5.美國模式。美國在2006年和2008年分別提出《孤兒作品法案》，該法案主張，使用人在經過勤勉尋找但是沒有找到著作權人的情況下就可以使用該作品。若之后著作權人出現，可以與使用人協商收取一定費用。該議案的優點在于較為完善地規定了孤兒作品的利用，具有實現的可能性，成本低。但是也有學者認為該議案是在鼓勵侵權行為。該議案雖然已被否決，但是它的積極方面還是可以被我國立法所借鑒的。
　　(二)我國的相關制度及評價
　　我國現行法律中沒有“孤兒作品”這一概念，也沒有對于孤兒作品利用的全面規定。與孤兒作品相關的規定散見于一些部門法當中，主要有《著作權法實施條例》第13條、《著作權法》第19條以及《繼承法》第32條。
　　《著作權法實施條例》第13條規定雖然可以在一定程度上解決作者身份不明的孤兒作品的利用問題，但卻存在著極大的不足。首先，該條只對作者身份不明的孤兒作品作了規定，而沒有對不能聯系到作者的孤兒作品進行規定。其次，沒有規定著作權人出現后，如何調整著作權人與使用人的關系。再次，“原件”難以認定。特別是信息數字化以來，文字作品的載體多為電子模式，其原件是很難認定的。最后，以“署名”判斷著作權的方式不夠合理，對于現實中存在大量的不署名和署筆名或是署名人與著作權人不一致的作品，僅僅通過“署名”無法判斷著作權人。
　　我國《著作權法》第19條和《繼承法》第32條規定了部分沒有著作權人的孤兒作品的著作權歸國家享有。這樣的規定，也存在著嚴重的缺陷：一、其規定的范圍只覆蓋了部分孤兒作品。二、規定國家擁有這一部分作品的所有權仍然無法有效地利用這一部分孤兒作品。因為實際中，沒有一個機關或組織可以代表國家行使這些作品的著作權。而這一部分作品也沒有實際上被國家管理，使用者實際上也難以通過查詢而得知一個作品的著作權是否屬于國家。
　　四、對我國孤兒作品利用制度的建議
　　(一)立法建議
　　1.建立著作權強制登記制度，減少孤兒作品量，為尋找孤兒作品作者提供便利。借鑒商標保護和專利利用制度，規定著作權人必須在版權局將其基礎信息進行版權登記。雖然版權局也曾發布《作品自愿登記試行辦法》，但是由于我國公民版權意識薄弱，登記的人甚少，孤兒作品數量有增無減。^[4]因此，如果實行強制性登記制度，使著作權人和作品的關系得到保留，將會減少孤兒作品的數量，也會便于使用人尋找到孤兒作品的著作權人，從而獲得授權，進一步促進了資源的有效利用。
　　2.將盡到勤勉尋找的義務作為確立孤兒作品的使用條件，并規定判斷是否盡到勤勉義務的條件。這樣能夠避免惡意侵權，還可以保障一般公眾對孤兒作品的利用。對于判斷是否盡到勤勉義務的條件，筆者認為可以從以下幾個方面進行考慮：一、勤勉尋找行為發生在使用孤兒作品之前。二、作者信息不可以通過網絡等公共渠道獲得，如果可以，所獲得的信息也可能已聯系不到作者。三、使用者是否在其作品上標明孤兒作品作者的已有信息。四、在公共渠道外，作者還通過行業內人士進行了相關尋找。
　　3.建立孤兒作品使用的付費制度，在著作權人出現后對其支付相應的補償。使用者雖然可以在盡到勤勉尋找義務后免除侵權責任，但在孤兒作品著作權人出現后也應對其進行相應的補償，這樣才更加符合法律公平公正的價值取向，避免損害使用人或著作權人的利益。但是，對于費用的收取也應作相應的限制，如限制費用不得高于使用人通過使用孤兒作品所獲得的利益。也不得明顯低于社會一般情況下使用該作品應付的費用。若雙方協商一致，可以排除法律的適用，自己規定相關的使用費問題。
　　4.設立非法使用懲罰制度，震懾濫用孤兒作品現狀。無論國內還是國外的立法，對于非法使用孤兒作品的行為多用一般侵權行為法來處理，而沒有專門條款進行規范。但是孤兒作品非法使用具有自己的獨特性，不能籠統地利用侵權責任法進行規制，只有按照孤兒作品侵權特點進行特別規定，才能更好地防止孤兒作品被濫用，從而規范孤兒作品的利用。對于不盡勤勉尋找義務的使用人采取高額的賠償懲罰制度，對于惡意損害孤兒作品的行為采取賠償加道歉的懲罰等。
　　(二)其他建議
　　在國家版權局之下設立一個專門的公司化機構來專門管理孤兒作品的利用。該機構的主要職責有：第一，建立一個孤兒作品數據庫，搜集現有的孤兒作品，供使用者查詢其所使用的作品是否為孤兒作品，并及時更新，加入新的孤兒作品。第二，按照市場的一般水平規定一套合理的收費標準，對于需要使用孤兒作品的使用人收取合理的費用。第三，將收取的費用用于國債或是基金等風險較低的證券產品。賺取的收益一方面用于公司的日常開銷，一方面用于支付可能出現的著作權人的使用費。第四，設立專門訴訟機構對非法利用孤兒作品的使用人進行訴訟，代替孤兒作品著作權人維護孤兒作品的著作權，尋求賠償。
　　這種公司化的管理模式具有相當優勢及現實的可行性：
　　一、公司化的運營模式下，國家只需在公司的起步階段進行大量的投資，在公司步入正軌之后，就可以通過投資而自理，不再需要國家的不斷補助，可為國家節省資金，這就優于專門的行政機關進行管理。
　　二、公司運營成本低。例如，公司在起步階段建立數據庫的時候請數據庫相關公司或設計人員進行建立，之后只需維修和補充，耗費的人力將大大減少。再如，公司的大量職責都將通過網絡實現，需要的硬件設施也不多。而權利維護部門和投資部門也不需大量從業人員，只需在需要的時候聘請律師事務所和證券公司即可。
　　三、設計專門的孤兒作品數據庫，改善了現有法律無法全面規范孤兒作品利用的現狀。
　　四、代替著作權人行使權利，使用人付費后就可以使用，大大地促進了資源的有效利用。
　　五、專業的團隊對于非法使用孤兒作品的使用人進行追究，改善了我國無人維護孤兒作品著作權的現狀。
　　結論
　　孤兒作品早已存在，隨著著作權法的發展和人們版權意識的增強，孤兒作品的合理利用問題已引起國外學者的廣泛關注，各國紛紛采取措施進行規范。對于擁有大量孤兒作品的我國，也應當盡快解決孤兒作品在我國的利用問題。但是，目前我國孤兒作品的利用問題并未引起應有的重視。基于此，本文通過對孤兒作品的介紹、產生原因的分析及其規范利用的必要性的闡述，結合我國的國情和現有各國的利用模式對我國的利用制度建立提出了自己的建議，以供大家討論。
　　參考文獻：
　　[1]United State Copyright Office.Report On OrphanWorks：2006[EB/OL].2010-11-10.http：//www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf.
　　[2]國際出版者協會和圖書館協會確立孤兒作品使用原則[EB/OL].2009-05-21.http：//www.ncac.gov.cn/GalaxyPortal/inner lbqj/include/detail.jsp?articleid=11220&boardpid=171＆boardid=1150101011160104.
　　[3]吳丹.論版權制度下的“孤兒作品”問題[D].中國政法大學，2001.
　　[4]周艷敏，宋慧獻.版權制度下的“孤兒作品”問題[J].出版發行研究，2009(6)：66-68.
　　(作者單位：中國政法大學)
　　孤兒作品
　　孤兒作品指實際上已經不會再出版，不太可能找到原版權持有人的作品。取自孤兒孤苦無依且乏人重視的概念。
　　孤兒作品及其造成的爭議，常對國際知識產權關注者造成困擾。其爭論的焦點主要是，“復制或發布孤兒作品”是否合理?不少孤兒作品在公司倒閉或其他混亂情況下，連版權擁有者也不知道自己是否擁有該物品的版權。在這情況下，“版權法還應否保護這類物品”成為爭論。不少人認為，這就是一個版權保護過強甚至多余的例子。
　　(易水