數額犯罪部分未遂問題研究

張潤平

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

數額犯罪部分未遂問題研究

張潤平

（北京師范大學 法學院，北京 100875）

數額犯的本質是通過犯罪數額顯現行為的社會危害程度。數額是一種特殊的犯罪情節，在我國刑法中，數額不僅包括犯罪起點數額，而且包括法定刑升格數額。由于連續犯和同種數罪在通常屬于處斷一罪，這就使得累計數額成為必要，但由于多次犯罪行為有的存在未遂狀態，計算犯罪數額時就會出現一系列問題，同時犯罪的停止形態也成為變質疑之處，進而導致司法實踐的量刑出現差異。以累積性犯罪數額為前提，綜合整體既遂說和整體未遂說，可以克服各自缺點，實現量刑公正。

數額犯；實行數額犯；結果數額犯；部分犯罪未遂

一、問題的提出

案例一：王某某販賣毒品案。2002年12月底至2003年1月期間，被告人王某某先后三次向吸毒人員譚某某販賣共重1．1克的毒品海洛因；2003年2月25日和26日下午，被告人王某某先后向吸毒人胡某某販賣共重0．9克的毒品海洛因；2003年2月28日14時許，被告人王某某再次向吸毒人胡某某販賣共重0．6339克的毒品海洛因時，被預伏民警人贓俱獲，并在王某某所駕駛的小汽車內繳獲共重4．687克的毒品海洛因22包。

一審法院判決認為，被告人王某某多次販賣毒品海洛因共計7．3209克，情節嚴重，其行為已構成販賣毒品罪，判處有期徒刑七年，并處罰金5000元。被告人對一審法院的判決提起上訴，其辯護人的辯護意見認為：“對從上訴人所駕駛的小汽車上繳獲的毒品應認定為犯罪未遂數額。”

二審判決中，對于辯護人所提上訴人部分未遂的問題，法院認為，只要上訴人以販賣毒品的故意購入了毒品，即使尚未來得及全部賣出，也構成犯罪既遂。故上訴人的上訴理由及辯護人的辯護意見不成立，不予采納；同時法院認為，上訴人王某某多次販賣毒品海洛因共計7．3209克，情節嚴重，其行為已構成販賣毒品罪。故二審法院裁定駁回上訴，維持原判。

案例二：胡某販賣毒品案。2010年7月份的某天，被告人胡某將30粒麻古、3克冰毒（含甲基苯丙胺成分）販賣給吸毒人員言某，當場收取言某3000元現金。2010年8月份的一天，被告人胡某以9000元的價格將100粒麻古、10克冰毒（含甲基苯丙胺成分）販賣給吸毒人員言某，當場收取言某3000元現金。2010年8月28日，公安機關在抓獲被告人胡某時，從其身上收繳冰毒2．95克。

案例三：陳某某等銷售偽劣產品案。2006年8月至2007年8月間，被告人陳某某單獨或伙同李甲在無煙草專賣零售許可證的情況下，非法銷售偽劣卷煙。已銷售偽劣卷煙共計獲利29．68萬元，公安機關查扣未銷售偽劣卷煙經鑒定價值為61．44萬元。

辯護人提出被查扣的偽劣卷煙屬于犯罪未遂或犯罪預備，而公訴人認為依法可以認定為犯罪未遂，而不能認定為犯罪預備。一審法院認為，被告人已將偽劣卷煙買來儲存，已經開始著手實施犯罪，不是犯罪的預備狀態，不能認定為犯罪預備，但偽劣卷煙尚未銷售即被查扣，依法可認定為犯罪未遂。

某鐵路運輸法院認為，被告人陳某某、李甲、徐某某、李乙違反國家產品質量管理法規，以假充真，結伙故意銷售假冒注冊商標且偽劣卷煙制品，案值達50萬元以上，其行為侵害了社會主義市場經濟秩序和消費者的合法權益，構成銷售偽劣產品罪。四被告人共有價值為61．44萬元的偽劣卷煙未銷售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯減輕處罰，故判決被告人陳某某犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑6年零6個月，并處罰金人民幣50萬元。

上述三個案例都涉及一個共同的問題，那就是部分犯罪未遂。在案例一中，二審法院認為，在王某某汽車內繳獲的尚未賣出的4．687克海洛因屬于犯罪既遂，而案例二中法院認為，在胡某身上繳獲的2．95克冰毒屬于犯罪未遂，對此依法可以從輕或減輕處罰。可見，案例二與案例一的判決結果截然相反，那么對于尚未賣出的毒品究竟如何認定其犯罪停止形態，需要探討。這個問題進一步可以歸結為是否存在部分犯罪未遂。

在案例三中，法院對尚未銷售的偽劣卷煙認定為犯罪未遂，接下來的問題便是如何對既遂部分和未遂部分進行量刑，這是案例二判決中沒有解決的問題。也就是說，在數額（數量）作為定罪起點或者法定刑幅度基準的罪名中，如何認定數額（數量）在犯罪停止形態中的地位和作用問題。在案例三的判決中，法官將既遂的銷售金額和未遂的貨值數額相加后作為選擇法定刑幅度的基礎，進而考慮其中有部分犯罪未遂的情節，給予減刑并最終確定宣告刑。那么，為什么采取這種量刑方法，這樣的量刑方法是否科學，需要探討。這可以進一步歸結為部分犯罪未遂如何量刑的問題。

二、數額犯的部分犯罪未遂形態

（一）數額犯的概念及其分類

數額犯，其概念至今尚無確定之說，有學者將其歸納整理后認為有法條說、對象說、既遂說、構成要件說、定量標準說、情節說和廢除說。該學者提出“刑罰說”，并認為數額犯是指“以一定的違法行為或者結果的數額或數量達到國家認為應該用刑罰予以處罰的犯罪形態。”［1］無論采用哪個概念，數額犯的本質是通過犯罪數額顯現行為的社會危害程度。數額作為犯罪中的一種易量化的特定情節要素，在我國刑法規定的諸多犯罪中起到了定性和定量的作用。例如，在盜竊罪、搶奪罪、詐騙罪、合同詐騙罪、保險詐騙罪和敲詐勒索罪等罪名中，都將數額作為成立犯罪的起點；又如，在生產、銷售偽劣產品罪中，將銷售金額作為構成該罪的起點和法定刑升格條件。數額在定罪量刑中的作用十分重要，這就要求準確把握數額在定罪量刑中的作用，以求科學定罪量刑。

從功能關系的角度，我們可以得出結論，在導體靜止時，一個通電導體所受安培力是其中粒子所受洛倫茲力的宏觀表現；在導體運動時，一個通電導體所受安培力與其中全部粒子所受的洛倫茲力不完全等效。

有學者以法定數額指向的要件為標準，將刑法上的數額犯分為結果數額犯與行為數額犯兩類。“結果數額犯是指以法定的數額作為犯罪構成結果要件定量標準的犯罪，行為數額犯是指以法定的數額作為犯罪構成行為要件定量標準的犯罪。”其中結果數額犯在立法中主要包括犯罪造成的實際損失數額和違法所得數額，行為數額包括行為侵害目標的數額和行為違法內容的數額。上述“刑罰說”的提倡者將數額犯分為結果數額犯和實行數額犯，認為“數額反映行為達到或者造成的結果的犯罪是結果數額犯，數額反映行為的危害程度的犯罪是實行數額犯。”［2］其中結果數額犯沒有未遂形態，法定的數額標準是罪與非罪的界限。實行數額犯中的數額是對行為程度的量化標準，也即對犯罪構成要件中行為要件的量化標準。對此，有論者認為“結果數額犯和行為數額犯沒有什么實質的區別”。［3］

（二）部分犯罪未遂的概念

部分犯罪未遂其實是司法審判實踐中提出的一個稱呼，理論上至今尚無人對此下一個定義。犯罪未遂，是指已經著手實行犯罪但由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的犯罪停止形態。部分犯罪未遂則是指在數次犯罪（主要是連續犯（1）和同種數罪）的場合下，有一部分犯罪由于犯罪分子意志以外的原因未能得逞的犯罪停止形態。這只是筆者對部分犯罪未遂現象的一個歸納，不是對其所下的定義。筆者通過查閱大量涉及部分犯罪未遂的判決書，發現在司法實踐中部分犯罪未遂現象大量存在，而且法院在判決中均給出了處理意見，本文開頭所引用的三個案例就是其中的一部分，但是理論界并沒有明確提出部分犯罪未遂概念。

有論者將我國刑法中的“多次犯罪”加以歸納分類，認為包括三種情形：一是“多次”作為成立基本犯罪的必要條件之一，二是“多次”作為某罪情節加重犯的條件之一，三是還有一部分犯罪，其犯罪成立與法定刑的配置主要取決于犯罪數額或者數量的大小，所以法律規定，多次實施構成要件的危害行為，未經處理的，按照累計數額或數量計算。［4］

由上可見，部分犯罪未遂可能存在于數額犯中，也可能存在于其他多次犯罪中，但是本文僅探討數額犯中的部分犯罪未遂問題，也即上述第三種情形所出現的部分犯罪未遂問題。

三、部分犯罪未遂的認定

在案例一中，一、二審法院均認為在王某某身上收繳的尚未賣出的毒品也屬于犯罪既遂，認為以販賣毒品的故意購入毒品也屬于販賣毒品，即使尚未來得及全部賣出，也構成犯罪既遂。有學者認為，“販賣毒品是指有償轉讓毒品的行為。……，購買毒品的行為不是販賣毒品罪的實行行為，因而出于販賣目的而非法收買毒品的，屬于販賣毒品的預備行為。”［5］而案例二的判決則認定在被告人車上繳獲的毒品屬于犯罪未遂。那么究竟如何認定這種行為的性質呢？筆者以為，對于販賣毒品案中，如果被告人本人不吸食毒品，那么在其住所、車輛和身上繳獲的毒品可以推定為將要尋找對象進而賣出，在尚未賣出就被抓獲的當然是由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，而不是犯罪預備。張明楷教授所闡述的是為了出賣而購買毒品的行為，而非已經購買了毒品準備出賣。因此這與其觀點并不沖突。

對于這類案件，有一部犯罪已達既遂，一部分屬于未遂，由于是連續犯或者是同種數罪，都以一罪處理，但是對其中未遂部分仍要在量刑時考慮。因而，認定部分犯罪未遂至關重要。

其實認定部分犯罪未遂并沒有什么特別之處，仍然是依照刑法第二十三條關于犯罪未遂的規定，并結合刑法理論對具體行為進行分析，來考量其是否為未遂形態。如果該部分犯罪是未遂形態，則就整個犯罪來說，存在部分犯罪既遂、部分犯罪未遂。

四、部分犯罪未遂的處理

（一）目前處理部分犯罪未遂的理論觀點

刑法中經常出現“數額較大”、“數額巨大”和“數額特別巨大”等詞匯，也經常使用“多次……”，結合刑法理論上的連續犯，累計犯罪數額也是在所難免。例如詐騙分子在一定時間內詐騙多人，詐騙數額不等，單獨看來，有的數額沒有達到“較大”的標準，不構成詐騙罪。但是如果將所有的數額相加，就會達到“較大”的標準，這不僅有利于打擊犯罪，而且也符合正常人思維。但是并非每一次詐騙都能成功，對于有的得逞、有的未得逞這類情況，如果累計犯罪數額，就會出現既遂數額和未遂數額混雜，涉及法定刑幅度選擇和對未遂部分的量刑，這是問題所在。

具體而言，部分既遂、部分未遂包括以下幾種值得研究的形態：第一，既遂部分數額（2）未達成立犯罪標準，未遂部分數額亦未達成立犯罪標準，二者相加達犯罪成立標準；第二，既遂部分數額未達成立犯罪標準，與未遂部分數額相加達到成立犯罪標準；第三，既遂部分數額未達成立犯罪標準，與未遂部分數額相加達法定刑升格條件；第四，既遂部分數額達到成立犯罪標準，未遂部分數額未達成立犯罪標準；第五，既遂部分數額達到成立犯罪標準，未遂部分數額亦達到成立犯罪標準，二者相加達法定刑升格條件。那么，數額累計后，如何確定具體犯罪的既遂或者未遂形態。對此，主要有以下三種觀點。

第一種觀點就是整體既遂說。有論者以犯罪次數為標準，將犯罪數額分為一次性數額和累積性數額，并認為只有承認累積性數額才能解釋“部分既遂，部分未遂”的情況。該論者以多次敲詐勒索為例，說明累積性數額的作用。如果犯罪人三次敲詐勒索，其中有兩次既遂，一次未遂，先將三次的敲詐勒索數額相加后形成累積性數額，只有累積性數額達到犯罪成立的條件才成立敲詐勒索罪，然后才考慮犯罪停止形態。該論者認為，在成立犯罪的前提下，“只要出現既遂情況，由于此時全案作為一罪處理，那么仍然按犯罪既遂處理，至于單次行為既遂的個數以及未遂的個數作為量刑情節在處罰上予以體現。”［6］

另有論者認為，“連續犯的數個行為中，有的已得逞，有的未得逞，應當一并處罰，就高不就低，整體認定為既遂。但是，如屬財產犯罪，在計算犯罪數額時，只應將已經得手的財物數額計入犯罪數額，而不應將未得手的財產價值計入。數個行為均未得逞的，不能升格認定為既遂，而應按未遂處理。……，同種數罪與連續犯的區分多數情況下只存在于理論層面，按連續犯的原則來處理同種數罪，顯然是較為務實的。”［7］這種觀點看似整體既遂說，但是其對財產犯罪數額計算提出的例外，實在令人費解。按照該論者的觀點，我們試舉一例。甲詐騙張三2000元全部得手，詐騙李四5000元只得手1000元，詐騙王五50000元一分未得就被抓獲，那么其犯罪數額（按照該論者的觀點）應為3000元，屬于詐騙罪（既遂）。這明顯與整體既遂說不同。但是究竟為何不應將未得手的財產價值計入，該論者并未論及，筆者在此無法揣測。

第二種觀點就是整體未遂說。有論者認為，“在符合犯罪數額累計計算條件的情況下，對于多次犯罪行為中既存在犯罪既遂狀態，也存在犯罪未遂狀態的情況，應當將所有既遂和未遂數額進行累計得出總的犯罪數額，同時將這些多次犯罪行為視為一個整體犯罪行為，并認定這個整體行為未遂。……，在這些犯罪行為中部分犯罪行為已經處于完成狀態，應當作為一個重要量刑的情節加以考量。”［3］

第三種觀點就是較重量刑說。司法實務中有一種觀點認為，“應當根據較重部分確定基本的量刑幅度，再酌情考慮另一部分。如果未遂部分較大，量刑超過既遂部分，則依照未遂部分量刑，并認定有未遂情節，考慮還有部分既遂，再酌情從重；如果既遂部分量刑較重，則依此確定量刑幅度，再酌情考慮未遂部分。這樣就能防止將兩者數額簡單相加之后，有可能使被告人的量刑再升上一個檔次。”［8］

2010年3月26日起施行的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第一款規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額定罪起點數額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”從本解釋后半句話來看，上述第二種情形應按照整體未遂來處理，但是因為對未遂專門規定了與犯罪成立數額不同的數額起點，該解釋僅適用于生產偽劣產品罪，也未解決第三種情形所涉及的問題。該條第二款規定：“銷售金額和未銷售貨值金額分別達到不同的法定刑幅度或者均達到同一法定刑幅度的，在處罰較重的法定刑幅度內酌情從重處罰。”依照這一款的規定，上述第四、五兩種情形不論數額相加結果是否達到法定刑升格條件，都是按照處罰較重的法定刑幅度來量刑。2011年4月8日起實施的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第六條規定：“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”本條解釋的規定與上述第二款的規定存在一定差異，按照新法優于舊法的原則，本條應為目前有效的解釋。筆者以為，本條解釋基本奠定了司法實務上處理既遂、未遂數額都達到犯罪成立標準時定罪量刑的基調，也即以量刑幅度較重的停止形態來定罪量刑。

（二）處理部分犯罪未遂觀點評介

上述三種觀點中，“整體既遂說”和“整體未遂說”都以累計數額為前提，不同的是二者對整體犯罪行為的停止形態的認識不同；“較重量刑說”則為了防止數額累計會導致法定刑升格，因此認為應該按照較重法定刑幅度的數額來確定整個犯罪形態。筆者認為，數額犯之所以出現部分既遂、部分未遂這一問題，就是因為將數次犯罪一起考慮，如果將每個行為單獨考慮，也就不會出現這一問題，因此累積性數額是處理部分犯罪未遂的前提，而“整體既遂說”和“整體未遂說”在這一點上是正確的。再者，“較重量刑說”由于沒有以累積性數額為前提，所以其處理方法也是不正確的。但是“較重量刑說”所考慮的防止數額累計導致法定刑升格的情況也是有一定道理的，應充分考慮未遂數額占累積性數額的比例，以便酌定從輕、減輕刑罰。

同時筆者以為，完全依照“整體既遂說”或“整體未遂說”其中一種方法仍然無法處理實踐中存在的問題。有鑒于此，筆者認為，在數額犯部分犯罪未遂的情況下，未遂僅僅是影響量刑的因素，由于是認為的將數個犯罪行為擬制為一個犯罪加以處理，所以這里的犯罪停止形態也是擬制的，即在累計每次犯罪數額后，只要通過一定的方法盡量保證量刑的公正即可。通過表1的分析筆者發現，在大多數情況下，可以適用“整體未遂說”來認定整個犯罪，但是對于既遂數額已達犯罪標準，既、未遂數額之和未達法定刑升格條件的，由于其已經符合基本罪的既遂，又不符合加重罪的未遂，所以整體只能按照基本罪既遂處理，未遂部分作為酌定從重量刑情節考慮，這時必須適用“整體未遂說”。

表1 犯罪數額與犯罪停止形態關系分析表

表1中，編號5、7的情況還包括既遂數額本身已經達到法定刑升格條件的情況，此時如果既、未遂數額之和未達到“再升格”條件，那么就是加重罪的既遂，如果二者之和達到“再升格”條件，那么就是“再加重罪”的未遂，以此類推。另外，表中酌定量刑情節是筆者借鑒司法解釋所設計的方案，具體如何酌定，實際是由法官的自由裁量決定的。筆者認為，按照量刑規范化的思路，可以先計算未遂數額占累積性數額的比例，然后根據比例確定酌定從輕、減輕的幅度，這也是符合常理的做法。

筆者所設計的處理部分未遂的方案也符合案例三的判決，該案中首先將銷售金額29．68萬元與未銷售的貨值數額61．44萬元相加，獲得累積性犯罪數額91．12萬元，這符合生產偽劣產品罪的第三個量刑幅度，因此構成生產銷售偽劣產品罪，鑒于未遂數額占累積性數額的比例達67%，可以比照該法定刑幅度從輕或減輕刑罰。

綜上，筆者認為，處理數額犯罪部分未遂的案件，必須以累積性犯罪數額為前提，分情況進行考察，綜合“整體既遂說”和“整體未遂說”，吸取“較重量刑說”的優點，可以妥善解決數額犯罪部分未遂的量刑問題，進而實現量刑的科學化和規范化。

注釋：

（1）有論者認為，連續犯不宜認定為多次犯罪。筆者以為，連續犯是處斷的一罪，從客觀行為來看，依然是由數個行為構成，與數罪不同的僅在于其要求具有同一故意，如果涉及數額，其犯罪數額依然需要累計，為了論述的方便，這里將連續犯也包括在多次犯罪的含義之中。參見：張正新，金澤剛．論刑法中的多次犯罪［J］．湖北社會科學．2011（7）：151－157．

（2）在此處，“既遂”、“未遂”都是從行為的客觀情況來描述的，不是犯罪停止形態上意義上的概念，因為如果數額沒有達到犯罪成立標準，即使行為既遂，也不構成犯罪。

［1］趙威．數額犯研究［M］．遼寧：遼寧大學出版社，2010：22．

［2］劉之雄．數額犯若干問題新探［J］．法商研究，2005，（6）：75－76．

［3］張偉．數額犯若干問題研究［J］．中國刑事法雜志，2010，（3）：51－57．

［4］張正新，金澤剛．論刑法中的多次犯罪［J］．湖北社會科學，2011，（7）：151－157．

［5］張明楷．刑法學［M］．第四版．北京：法律出版社，2011：1007．

［6］于志剛．關于數額犯未遂問題的反思［J］．刑法論叢，2010，（1）：54－97．

［7］陳興良．刑法總論精釋［G］．北京：人民法院出版社，2011：701－703．

［8］唐薇．南寧鐵路運輸法院（2008）刑初字第20號判決書［Z］．2008．

On the Partly Attempted Crime of Amount

ZHANG Run－ping
（Law School of Beijing Normal University，Beijing 100875，China）

The nature of the crime of amount is to show the degree of harm which the conduct has done to the society by the amount．The amount of crime is a special consideration in the process of convicting．In the Criminal Law of the People＇s Republic of China，the amount of crime contains not only the crime－starting－point amount，but also the legal－punishment－upgraded amount．As the continuous crime and the several crimes of same kind are usually convicted as a crime，it is necessary to accumulate the amounts of crimes．But some of the offenses are inchoate，then there come issues such as how to calculate the amounts，and how to convict the stop form for crime（attempted or accomplished）．All these can finally lead to sentencing differences in the judicial practice．To achieve the sentencing justice，we should base on the cumulative amounts of offenses．We should also consider both“the overall accomplished view”and“the overall attempted view”，and then overcome their own shortcomings to establish a scientific sentencing system．

the Crime of Amount；the Crime of Amount for Implementation；the Crime of Amount for Result；the Partly Attempted Crime

D924．13

A

1672－0539（2012）03－0072－05

2012－03－23

張潤平（1987－），男，陜西榆林市人，碩士研究生，主要研究方向：中國刑法學。

劉玉邦