互聯網領域專利訴訟的濫用與規制從反壟斷與專利制度的視角

文 / 仲春 / 深圳大學法學院 上海交通大學凱原法學院

專利訴訟是專利權人因專利權受非法侵害而提起的訴訟，本身應屬于維護合法權益的正當手段。然而伴隨著知識產權的密集化，專利訴訟在市場競爭中頻繁地被當作阻擊競爭對手的手段。通常，如果企業不是直接的競爭對手，專利訴訟是停止侵權、求得經濟賠償的重要途徑。當專利訴訟雙方是市場競爭對手時，專利訴訟可成為爭奪市場一種手段，即通過專利訴訟抑制競爭對手的市場擴張，實現自身占領市場的目的。

隨著專利訴訟在互聯網行業變得白熱化，專利的多寡直接關系到公司的經營底氣。諸多的企業開始在儲備專利的同時加入專利混戰，期待通過專利戰爭阻礙競爭對手的前進腳步。專利訴訟的過程和結果對產品的價格、產量、市場競爭產生了深遠的影響，專利訴訟本身存在著被濫用的可能。本文著力分析互聯網領域專利訴訟對競爭和消費者利益的影響，以及在知識產權法及反壟斷法的視閾內，選擇哪一種制度來規避這種不當利用更為合適及相關對策探索。

一、互聯網行業專利混戰的現象與成因

（一）互聯網領域陷入專利亂戰

互聯網作為IT產業的延伸，屬于專利密集型行業。進入移動互聯網時代后，企業之間的專利訴訟進入混戰狀態，行業巨頭紛紛將專利訴訟作為對抗武器，幾乎全球所有主要IT廠商都卷入專利訴訟官司中。僅以移動互聯網中的智能手機市場為例，由于目前智能手機相關市場呈現Android、蘋果、微軟Window Phone爭霸的局面，因此智能手機專利戰已經成了蘋果、谷歌以及微軟三大巨頭相互利益制衡的重要武器1.近年來幾大陣營之間訴訟頻發：蘋果和三星在全球9個國家和地區針對20多項專利進行了訴訟，相互指責對方“明顯侵權”；摩托羅拉與蘋果之間發起多次專利訴訟，iPhone 4S一推出，摩托羅拉就在美國起訴蘋果公司侵犯其6項專利，要求法院禁售iPhone 4S并賠償損失；微軟與摩托羅拉在美國和歐盟發起了10多起專利訴訟，微軟同時在谷歌收購摩托羅拉期間向歐洲委員會積極投訴專利濫用問題；2010年蘋果起訴HTC，爭議焦點是手機用戶的操作界面、底層構架等軟硬專利上侵權，同時HTC也向美國國際貿易委員會起訴蘋果侵犯其5項專利，要求禁售iPhone、iPad、iPod等相關產品；2010年8月甲骨文起訴谷歌，稱其Android手機操作系統侵犯了該公司的Java軟件專利等等。。

這些專利訴訟具有牽扯專利數目繁多、企業與企業之間互有專利侵權現象、競爭對手在專利訴訟中多要求競爭性產品禁入市場等特點。例如，在蘋果和三星的專利訴訟中，蘋果不僅令三星GalaxyTab10.1在德國遭禁售，而且還成功迫使三星GalaxyTab7.7從相關展會上撤走；在摩托與蘋果的專利訴訟中，德國曼海姆地區法院一案做出對蘋果iCloud和任何能夠訪問iCloud的設備下達永久禁令的裁決；2012年2月3日，蘋果被迫在德國在線商店撤下iPad 3G、iPhone 3GS和iPhone4；在HTC與蘋果的專利訴訟中，法院裁定2012年4月19日起對HTC涉及侵權專利的智能手機實施正式進口禁令。

（二）互聯網行業頻繁專利訴訟的原因分析

1.互聯網行業專利叢林現象嚴重

互聯網行業頻繁專利訴訟最主要的原因或現實背景就是該行業專利數量快速增長，在互聯網這樣一個標榜創新的行業，存在嚴重的專利叢林現象。專利叢林最早由美國專利法專家卡爾·夏皮羅提出，其內涵為“知識產權權利有許多重疊的地方，開發新技術的人必須在專利叢中披荊斬棘，才能獲得自己所需的全部專利技術的使用許可”【1】。這樣兩個數據或許能夠幫助我們理解專利叢林現象：一是2011年我國發明專利授權量達到172,113件，同比增長27.4%【2】；二是美國國家商標局2011年8月16日宣布，專利授權量達到800萬件。從1836年美國頒布首件專利開始，其每100萬件專利授予所需要的年限分別是75年、23年、26年、15年、14年、8年、6年、5年【3】。實現100萬件專利授權所需要的時間越來越短。

越過專利叢林在計算機和電信行業中非常重要，一些具有基礎性作用且重要的專利會給后期技術開發和產業發展帶來禁錮性效果。

越過專利叢林在計算機和電信行業中非常重要。一些具有基礎性作用且重要的專利會對后期技術開發和產業發展帶來禁錮性效果，專利叢林可能導致技術發展僵化、阻礙革新。由于發明專利授予量排名靠前的行業往往都是半導體器件、移動通信、計算機、生物醫藥等高新技術領域，因此這些行業中專利叢林現象更嚴重。以移動互聯網行業為例，一款智能手機可能最多涉及25萬項專利。在這樣一個密集的專利叢林里，專利沖突導致的專利訴訟成為一種必然。經營者經常被動卷入專利沖突，對于產品的開發和投入使用難以控制發展前景。

2.專利戰爭已經成為互聯網領域企業市場戰的延伸

互聯網行業專利訴訟成為常態，并異化為商業競爭的常用手段。近年來白熱化的專利戰讓企業意識到除了產品競爭，專利優勢在關鍵時刻可給對手帶來嚴重打擊。因此企業會使用專利組合，盡量拖累和擠壓競爭對手，使得專利戰成為企業競爭策略的一部分。在美國，法院判決專利侵權的賠償費超過上億美元甚至十億美元的已不鮮見。專利侵權勝訴可以獲得不少的賠償金，即使未能勝訴也可拖累競爭對手的產品發展步驟，為自己爭取市場競爭的寶貴時間。成功的專利訴訟更可以直接將競爭對手排除市場2.實際案例中，確實也有許多企業受專利訴訟所累退出相關產品市場。例如，柯達曾經在1976年推出一系列即時成像相機與膠卷，銷售成績可觀。于是寶麗來控告柯達侵犯其快照攝影技術專利，在寶麗來與柯達的長達14年的專利訴訟中，寶麗來最終贏得了9.25億美元的判決，柯達被迫關閉資產為15億美元的設備，解雇了700名工人，并花費5億美元買回柯達在1976年至1985年間售出的1600萬架快速照相機。同時柯達花費了1億美元的律師費用，最終迫使柯達退出了即時影像市場。。

在這樣的背景下，企業重視專利的原因從保護知識產權轉移到打壓競爭對手已經不是短期內的事情。Hell等人對半導體產業的實證研究認為，在一個技術競爭加劇、企業競爭嚴重依賴創新活動的產業環境里，企業申請專利雖然繼續出于一些傳統動機，但更多是從戰略角度考慮，即構建更大的、自有的專利組合來減低被其他專利擁有者“勒索”的擔心，增加交易砝碼，以更加優惠的條款獲得外部技術【4】。歐洲專利局在2007年一份未來專利系統研究報告中指出：專利不再是企業的防御工具，已經成為企業的核心戰略。在接受歐盟委員會征詢的企業中，18.7%的企業坦承專利申請的目的就是要阻止競爭對手，而在競爭最激烈的科技行業，持有這種觀點的企業會更多【5】。正是出于對專利重要性的認知，企業紛紛加大了專利申請和專利收購的力度。

二、濫用專利訴訟的危害性分析

濫用專利訴訟與“創新”目標相去甚遠，是企業排擠競爭對手的手段，對市場公平競爭與消費者福利帶來不利影響。

（一）濫用專利訴訟不利于小企業

從國內外互聯網行業發展歷史來看，大量充滿活力的小企業對互聯網創新尤為重要，許多領先的互聯網公司都是從小企業快速發展起來。互聯網行業具有應用為主導、創新底層化的特點。然而，小企業在專利訴訟中基本處于劣勢地位，無法在專利數量和財力上與大企業抗衡。大型企業擁有高水平的技術研發隊伍、適當有力的專利戰略、龐大的專利擁有數量、完善的專利管理制度帶來的強大專利競爭優勢。中小企業則面臨專利困境。為了維護主要競爭對手之間對市場占有的平衡，大企業之間經常互相簽訂交叉許可協議，即相互允許對方使用自己的專利。如果沒有一定數量的專利儲備，在市場上就不能與大企業平等競爭，很容易因為侵犯大企業的專利而被逐出市場。

專利多寡體現的不僅是企業的創新能力和保護意識，也體現企業進入市場的長短以及企業的經濟實力。申請與維護專利都需要不菲的花費。個人和小企業即使專利被侵權，往往也沒有足夠的財力和時間去與企業巨頭打官司。由于專利具有累積性特點，歷史較久、進入行業較早的公司積累的專利更加豐富，這些企業在專利相關市場具有優勢地位。在專利訴訟進行過程中，企業需要支出大量費用，例如微軟2005年在專利訴訟上的花費為1億美元左右。一般的小公司根本無法承受這樣的支出【6】。這些綜合因素使得在專利訴訟中小企業被置于天然不利的地位。

（二）專利訴訟不利于二次創新

在科技領域中，產品之間往往是互相依賴和補充而形成復雜產品系統。科技進步是累積性創新過程，后續創新產品實際生產時，必須得到基礎專利許可，否則就會侵權。越來越多的經濟學家和法律學者對累積性創新加以關注和研究。累積性創新指產品的最終創新并不是來自于初始發明，而是來自于對創新的更多改進。當創新是累積時，專利法必須決定如何在最初發明者與改良者之間分配權利。因為對最初發明保護過于嚴格就可能阻礙后續創新。例如Barton就認為，后續創新應該得到更多的保護【7】。

邁克爾·海勒提出了知識產權反普遍使用（the anticommons）概念，來說明過度專利保護對知識傳播的負面作用。反普遍使用針對經濟學之前提出的普遍使用問題（公用品）3.普遍使用指持有人被授予使用指定資源的權力且無權排除他人使用。當被授權的人過多時，資源就容易出現被過度使用的悲劇，典型的例子是過度捕魚和過度放牧。，反普遍使用是權利持有人均被賦予了拒絕他人使用稀缺資源的權利，同時無人有效地使用該資源，當數量巨大的持有者被賦予這種排除權利，資源則傾向于未充分使用，從而成為反普遍使用的悲劇【8】。根據該理論，一批專利學者進一步認為賦予太多的專利權會阻礙新產品的發展，尤其是新產品的發展需要使用之前諸多專利的時候【9】。邁克爾·海勒和麗貝卡·埃斯伯格提出了專利的反普遍性應用概念。該概念主要指，當市場主體要進行技術革新或產品開發時，將遇到諸多專利的阻礙，上游專利會設置一些專利障礙，借此收取高額的專利使用或者轉讓費用。這使得下游產品的開發或者技術革新成本高昂，從而阻礙專利技術的產業化和革新【10】。這些觀點之下是對交易成本和戰略行為的擔憂，有些學者認為應當防止必要性權利的聚集。在賦予發明專利權保護后，由于專利數目過多，而使用每一個專利都必須取得許可，使得資源無法被充分使用，成為后續發明與創新的障礙，這使得原本專利制度鼓勵發明創新的目的落空。專利訴訟帶來的負面效果則是這些癥結的體現之一。

（三）專利訴訟進一步提升專利價格并最終提高產品價格

權利持有人均被賦予了拒絕他人使用稀缺資源的權利，同時無人有效地使用該資源，成為反普遍使用的悲劇。

正是由于認識到專利在市場競爭中的重要作用，企業紛紛通過收購專利來充實專利儲備，從而使得專利市場價格被大大抬高。高昂的價格并不代表專利的高質量，而意味著專利泡沫以及企業對專利訴訟的恐懼。2011年7月蘋果和微軟聯合出資45億美元收購北電網絡6500項專利，平均每項75萬美元，相當于過去幾年中電腦、軟件和通信專利平均交易價格的4倍；2011年6月谷歌花費125億美元收購摩托羅拉，意在其17000項專利。這些費用最終將通過企業出售的產品來回收。

專利的高額使用費也在提高產品價格。很多3G手機價格居高不下的重要原因就是其中高昂的專利價格。4.例如韓國生產的WCDMA制式3G手機的廠商，需要支付相當于手機價格20%的專利費用。如今圍繞Android系列手機的專利官司揭示，開源手機操作系統因為開放而使得相關產品價格較低，但是它又會在將來隨著專利門檻的提高而失去價格優勢。

專利叢林給產品價格帶來了更加復雜的不利影響。在經濟學中有一個產品的互補性問題。當一個產品必須包含A和B組件，而這兩個組件的專利壟斷權為不同公司所擁有時，每個公司都會對自有組件收取一個壟斷價格。作為結果，最終的組合產品將呈現沒有效率的高價，同時產出也很低。因為該問題反映了公司企圖收取兩個不同的壟斷價格【11】。在專利叢林的背景下，現今一個產品包含了諸多專利持有人的多樣化專利，會進一步抬高專利在產品售價中的比值。而專利訴訟中的大量花費也必將通過抬高產品價格加以回收。

（四）專利訴訟耗費了大量的社會資源

這種耗費首先體現為企業為專利訴訟前期準備性投入。在專利訴訟的背景下，企業為自保而開始追求專利的數量，采用外圍專利搶占戰術，諸多缺乏技術創新本質的專利被徹底工具化，成為打擊競爭對手的工具。泡沫專利與垃圾專利數量與日俱增，企業需要在申請和維護專利的過程中耗費大量的人力、物力與財力，造成資源資本的浪費。

其次是專利訴訟過程中的花費，包括直接花費以及間接花費。直接花費是公司支出的訴訟費用、律師費用等，而間接花費則包括訴訟對市場的影響從而導致的經營成本變化，上市公司還包括訴訟對公司股票表現的影響。間接成本往往大大高于直接成本。James E. Bessen和Michael J. Meurer對私人提起專利訴訟的成本進行過研究，通過對1984至1999年之間美國股市獲得的上市公司的法律訴訟數據研究，他們發現，即使大多數的專利侵權案件采取了和解的方式，專利訴訟的總花費也高于律師費以及專利的價值估計和研發支出。到20世紀90年代末，全美被指控侵權的公司預期每年總共約承受超過16億美元的花費。2001年美國知識產權法協會（AIPLA）報告中顯示，通過對251家律師事務所涉及超過2,500萬美元的專利侵權訴訟調查，發現這些官司平均成本為150萬美元【12】。八年后，報告顯示該平均花費為是300萬美元【13】。

除了訴訟雙方均需要投入的時間精力與律師費用等成本外，被控侵權的公司還需要承擔許多額外的成本。例如法院發布的初步禁令在案件未決時將減少產品產量與銷售額。即使沒有初步禁令，消費者也可能停止購買相關產品，因為消費者不希望購買產品后得不到后續的支持。在商業市場中，即使是簡單的延遲，也會大大提高企業的成本。而在技術日新月異的互聯網市場，專利訴訟的延遲將對企業產品發展帶來更加不利的影響。

既然濫用專利訴訟造成了巨大的資源耗費以及對市場競爭和消費者利益的不利影響，我們下一步將試圖從法律中尋求可能的規制方法。由于本文主要關注濫用專利訴訟對競爭與消費者的影響，因此著重從反壟斷法和知識產權法的角度來思考該問題。

三、反壟斷法的規制視角

我們首先選擇反壟斷法的考量是因為前述分析中已經明晰專利訴訟的濫用將對企業公平競爭及消費者保護帶來負面影響，而這兩點均為競爭法執法目標的重點。通過下面的分析我們將發現，競爭法對于濫用專利訴訟的行為理論上可有所作為，實踐中也有案例予以支持，但由于面臨較大的爭議、反壟斷案件實際運作的復雜性等問題，法律執行層面的沖突與不確定將大大降低反壟斷法的可為空間。

（一）反壟斷在專利訴訟濫用行為中可有所作為

前面我們分析發現，作為一個專利密集型領域，目前互聯網行業的專利訴訟已經成為科技企業阻擊競爭對手最重要的手段之一，多數專利訴訟的目的從維護合法權利異化為排除市場競爭。這種專利訴訟被稱之為掠奪性專利侵權訴訟（Predatory Patent Infringement Litigation），也有學者更加直白地將之稱為反競爭專利訴訟（Anti-Competitive Patent Litigation），并且從反壟斷法的角度提出了一些規制的理論與方法。在美國法院的一些案例中，被告針對原告的專利訴訟提出反壟斷訴訟的情況也較為常見，且有一些成功的案例支持。

如果專利是以欺詐方式獲得的，那么由該專利啟發的專利侵權案件將可能承擔反壟斷責任。

總體而言，針對專利案件的不當起訴有三種反壟斷理論：第一種是針對無效專利的情形。如果專利是以欺詐方式獲得的，那么由該專利引發的專利侵權案件將可能承擔反壟斷責任。該理論在1965年沃克工藝設備公司訴食品機械化工股份有限公司案件中確立5.382 U.S. 172(1965).在該案中，原告的專利被發現過期。，在該案中，最高法院第一次確認某些情況下無效專利的侵權訴訟可能違反《謝爾曼法》第2條。該案開啟了一個新的領域。在此之后，專利欺詐幾乎成為專利侵權訴訟中最常見的反訴。

“不守信用”理論（Bad Faith theory）適用于專利雖非通過欺詐或者不公平行為獲得，但專利權人在起訴之后獲知該專利無效仍然起訴的情形。這種情況下，專利權起訴人將承擔反壟斷責任【14】。“不守信用”理論確立于1979年美國第九巡回上訴法院的Handgards公司訴Ethicon公司案件。在此之前的Ethicon公司針對Handgards公司的專利侵權案件中，法院在審理中發現，Ethicon公司起訴被侵犯的涉案專利在申請前一年已經被他人公開使用，因此未能贏得專利權官司。專利訴訟案件后，Handgards公司對Ethicon公司發起了反壟斷訴訟，本來是希望能夠適用沃克工藝案件的先例，然而在審理過程中，Handgards無法證實Ethicon在申請專利時并不知道該專利無效。但第九巡回法院認為該訴訟“不守信用”（bad faith），認為雖然“合法取得但無效”的專利在原告可以證明以下因素的情況下可以構成對反托拉斯法的違反。6.743 F.2d 1282 (9th Cir.1984).要適用“不守信用”理論，原告需要證明：有明確的令人信服的證據證明有問題的專利無效；被告壟斷相關市場的具體意圖；這種意圖成功實現的概率較高；由于專利權人實施專利訴訟行為帶來的反托拉斯損害【15】。

“ 總 體 計 劃” 理 論（Over Scheme theory）則是專門針對惡意專利訴訟的理論。該理論認為，即使專利是通過合法手段獲得且在訴訟時仍然有效，如果侵權訴訟的目的不是執行專利而是消滅競爭者這個整體計劃中的一部分，那么專利權人需要承擔反壟斷責任。這類案件根據訴訟的主觀目的來判斷專利權人是否需要承擔責任。“總體計劃”理論確立于Kobe公司訴Dempsey Pump公司案件中。在該案中，Kobe公司是一家油田泵的生產商，占據了油泵市場的主導地位并且有超過70件專利，但只生產單一類型的油泵。Kobe公司實質性擁有與液壓泵有關的所有專利，主要來自于購買。當Dempsey Pump公司推出新的液壓油泵威脅了Kobe公司的市場份額時，Kobe公司便起訴Dempsey Pump公司并告知客戶Dempsey的產品侵犯專利，使得后者的銷售陷入停滯。五件涉案專利中的四件無效，一件有效專利被侵犯。Dempsey Pump公司反訴Kobe的行為是非法壟斷行為。法院認定該行為構成壟斷7.198 F.2d 416 (10th Cir.).。

（二）反壟斷法應對專利訴訟濫用行為的困境

雖然反壟斷法發展出了較多的理論來應對專利訴訟的濫用情形，但無法否認的是，和針對其他知識產權濫用行為一樣，反壟斷法在應用到專利訴訟的濫用行為上時，仍然面臨著許多的爭議與牽制。這主要是因為：

除反壟斷法對濫用知識產權行為可加以規制外，如果考慮從知識產權自身制度的改造來防范濫用行為，可相當程度避免法律沖突。

1.使用反壟斷法來牽制專利訴訟濫用行為，是用一門法律對另一門法律賦予權利行使過程中的反制，將不可避免地帶來沖突和激烈的反對。雖然我國《反壟斷法》附則第55條確立了對知識產權行使行為進行反壟斷規制的基本原則，但是反壟斷法與知識產權法分處兩個不同的領域，且都屬于國家的基本法律制度，兩者之間的關系比較復雜【16】。一直以來，知識產權和反壟斷法的關系就是競爭法學和知識產權法學界討論的焦點之一。兩者通過各自不同的機制承擔促進創新的任務，但是關注點的不同造成了在具體問題態度上的差異。對于通過反壟斷法對知識產權濫用行為的后期調整具有不同的觀點。知識產權領域傾向于認為，過分干預知識產權權利人的權利會傷害權利人創新的動力，反壟斷法領域認為對濫用知識產權行為的放縱同樣會因競爭受到限制而阻礙創新【15】。尤其針對有效專利發起的專利訴訟，專利權人行使的權利具有合法的外衣，因此對其加以反壟斷規制更加容易受到批評，導致使用上的搖擺甚至停滯。

2. 證明專利訴訟目的具有較強的主觀性，缺乏可明確適用的客觀性標準。對于專利權人主觀性的證明較難建立客觀的體系化標準，法官審理過程中的猜度性與隨意性較強，同一類型案件審理的結果可能完全不同，這些都很容易招致批評和質疑。在前述我們提到的針對專利訴訟的三種理論中，如果專利本身無效或具有瑕疵，往往都可以通過知識產權內部制度來對其濫用加以防范。只有“總體計劃”理論是契合企業有效專利的訴訟濫用情形。但是在這樣的案件中，法院需要證明存在一個整體計劃，而獨立的侵權訴訟僅僅是開始，這使得專利侵權訴訟中專利權人受到該理論威脅的可能性大大減小。這類型反壟斷案件比起一般的反壟斷訴訟案件更加復雜，成本巨大，原告成功的可能性非常有限【17】。

3.過多適用反壟斷法來克制專利訴訟不利于知識產權法的穩定與實施，過少適用則缺乏實際意義。由于是一門法律對另一門法律行使的后期修正，如果過多使用，會讓人產生反壟斷法凌駕于知識產權法之上、是上一位階法律的錯覺，降低了知識產權法的可信度和對創新的激勵作用；如果實際中較少使用，那么反壟斷法這一抵御專利訴訟濫用的武器則缺乏實際意義。實際上，法院行使這一權力非常謹慎，用反壟斷法來抵御專利訴訟成功的案例很少，遠遠未達到成功抵御惡意專利侵權訴訟的效果。

四、專利制度的自我革新——采用適合行業性質的專利制度

除反壟斷法對濫用知識產權行為可加以規制外，如果考慮從知識產權自身制度的改造來防范濫用行為，可相當程度避免法律沖突。例如“濫用專利”理論從40年代起就逐漸獨立于聯邦反托拉斯法來解決專利對美國市場競爭的妨礙問題。法院認為，“濫用專利”行為要比違反聯邦反托拉斯法的行為更加容易確立，因為其成立并不一定要證明這種行為對競爭所產生的影響，也不需要證明造成的具體損害；而是可以根據專利權人的許可行為和商業慣例進行判斷【18】。

另一個更加根本性的思路是專利制度的自我革新，這是解決濫用專利訴訟問題的適癥方法。濫用專利訴訟最主要的危害在于其偏離了知識產權設立的目標，實質上阻礙了創新。而產生這些問題的根源是專利叢林以及劣質、無效專利等知識產權制度內生病癥，需要從內部重點醫治，外在的手段難以有效革除其內生弊病。現有差異化行業適用一致專利保護的方法嚴重滯后于行業的發展現狀，較長的保護期造成快速創新行業的專利交叉疊加現象更加嚴重。

除了在法律制度上的革新，如果在專利申請早期能更好地進行篩選將有助于減少機會主義和反競爭性的訴訟，屏蔽無效和低質專利。研究發現，授予專利的范圍通常比發明者實際制造的產品范圍要廣泛，部分原因來自專利制度的故意放任。根據經濟學家的實證研究，通常一件專利平均只有18個小時的審查時間【19】，如此粗陋的檢查并不能保證專利的新穎性和質量。然而各種因素制約了專利機構更好的表現【20】。在現有專利審查運作機制無法進行根本性改革的前提下，行業特定化的專利制度（Industry-specific Patent System）是較為優選的方案。具體而言，可在多數行業適用較短保護期，少數創新成本極高的行業適用較長保護期。我們仍落腳于互聯網行業來談專利制度自我革新對濫用專利訴訟行為的牽制。

（一）現有解決專利叢林問題的方案分析

一旦圍繞某產品的知識產權形成了專利叢林，企業要想有效地開發該產品，就必須向其他許多擁有牽制性和互補性專利的專利權人取得使用許可，并向其支付高昂的交易成本和專利使用費，否則將不可避免地侵害相關專利，面臨侵權訴訟的窘境。要想把專利叢林肢解的權利重新整合為可統一使用的權利往往是一個極其緩慢、艱難的過程【21】。正如我們前面所分析的，專利叢林現象是造成企業專利濫訴的客觀基礎，減少專利叢林可大大提高創新產品的使用。

經濟學家和法律專家從專利法的角度提出了不同的方法來減輕專利叢林的危害。Carl Shapiro建議交叉授權和專利池可以有效減少專利叢林，并且對這種安排可以調整和放松反壟斷條款。其他經濟學家例如Adam Jaffe和Josh Lerne以及法律學者將其研究集中在為美國專利商標局尋找解決方案以及改革的專利審查標準，以更好地為有效專利設置屏障。最后，Dan Burk和Mark Lemley呼吁在不同的行業適用公平的規則，即根據行業性質的不同適用不同的專利期保護。這項建議將導致不同行業專利期的急劇降低，反過來會減少有效專利的整體數量【22】。

專利市場力量的程度從本質上依賴于專利長度、寬度和高度三個要素，三要素的最優化能夠使得專利系統在創新與壟斷之間找到一個平衡。

就這三種方案而言，均有實現的優勢與劣勢。交叉授權和專利池不具有強制性質，因此只能在達成共識的競爭者之間實現，在企業刻意排斥某競爭者、競爭者專利持有量不均衡的情況下較難達成；就專利審查標準而言，嚴格的專利審查標準固然會降低垃圾專利及專利叢林現象，但是同時會顯著增加專利局行政成本、造成行政機構的不適當膨脹，并大大降低專利申請的效率；而在不同行業實行不同的專利期也涉及到行業劃分的精確性和各行業有效專利期設定科學性與準確性的問題、對未來不斷出現行業的評估及行業劃分可能帶來的利益尋租問題。應當說，沒有一個方案可以獨自解決專利制度的所有現存問題，這些方法應當被綜合地運用更加有效。就第三個方案而言，考慮到行業劃分的困難，較為實際的做法是在大多數創新成本相對較低、創新實現時間相對較短的行業實行較短的專利保護期從而大大降低知識產權制度的負面效果和專利叢林帶來的專利訴訟濫用問題，只在典型如醫藥這樣創新成本極其高昂、創新時間漫長的行業實行較長的專利保護期。

（二）在快速創新的互聯網行業降低專利保護期

1.專利期限的優化

專利市場力量的程度從本質上依賴于專利長度、寬度和高度三個要素。三要素的最優化能夠使得專利系統在創新與壟斷之間找到一個平衡。其中，專利長度（專利期限）是專利的有效期，也是三要素中相對容易優化的要素。專利長度決定發明人取得專利壟斷力量的持續期間，專利長度與專利權人的收益時間成正比。經濟學認為，最優的專利長度是縮短專利期對創新獲利性降低而形成的邊際社會損失與專利壟斷期減少帶來的邊際社會收益相等【4】84。在保護期內，創新成果受到專利制度的嚴格保護；超出保護期后，專利失效變成公共品。知識產權制度應在公共利益與權利人利益之間尋找平衡點。在向創新者提供一定程度激勵的同時，又要防止專利壟斷權帶來的福利損失。這就是最優專利期限的設計問題。

專利期限在很大程度上影響了一定時期內專利的多寡。專利期限越長，一段時期內專利的數量就越多，反之亦然。因此，適當地降低專利期限可以從數量上大大減小有效專利、緩解專利叢林現象，減輕對后續創新的阻礙。對于縮短專利期最大的擔憂來自于縮短后的保護期降低了創新鼓勵。因為專利期限越長，企業獲得的壟斷利潤越多，企業獲取知識產權保護的激勵越大。然而，創新激勵并不僅僅來自于知識產權制度，還來自于聲譽、國家或企業資金資助、創新產品的市場優異表現，尤其是來自市場對成功創新的激勵，才是企業追求的最本質激勵。

創新成本是專利保護重要性和專利期設定的重要考量。大多數的醫藥、生物技術和化學發明需要廣泛的專利保護，因為其具有成本高、開發過程不確定性高的特點。而以軟件發明為基礎的互聯網技術則相對迅速、廉價，過時的可能性也更高。因此專利期的良好設置應當考慮行業的特殊性質而加以確立。

但是，專利保護的重要性并不僅僅是一個創新成本的線性函數，它還依賴于發明家從除專利法之外的手段獲利的能力。這種獲利能力本身也很復雜，很多是行業特定的，決定的變量包括模仿的成本和速度【23】。例如，如果模仿即使在專利制度缺席的情況下也是不可能的，那么專利制度就沒有必要。如果模仿足夠昂貴和費時，開發者也可以賺到足夠的錢來彌補研發成本【23】。對于一些容易被模仿的創新，專利制度就應該予以保護【24】。互聯網行業的創新較為容易模仿，因此適度的專利保護是必要的。專利保護的必要性還要看行業是否存在先發優勢。先發優勢往往可以為企業帶來巨大的聲譽成本，在具備網絡效應的行業，先發優勢還可以幫助形成網絡效應，即使是適度的領先時間也往往可以帶來足夠的創新激勵，互聯網行業是典型具有先發優勢的行業，因此保護力度又可在常規基礎上適度降低。

2.現有20年專利保護期阻礙互聯網行業的快速創新

濫用知識產權并不是互聯網行業獨有的問題，也不能算作是嶄新的問題，但是知識產權對互聯網這樣一個創新型行業顯得尤為重要，由于單個產品集中了更多的知識產權，侵權行為變得防不勝防，知識產權更加容易、更加頻繁地被使用來作為打擊競爭對手的手段。因此也是本文選擇互聯網這樣一個具有代表性的行業加以研究的原因。

互聯網技術是從計算機、電信軟硬件技術發展起來的。從軟件產業開始，就有專家質疑在這樣一個行業適用傳統的專利保護方案是不合適的。例如Pamela Samuelson認為，軟件創新屬于對信息的表達、組織、處理和顯示，使用專利制度來進行保護并不合適【25】。但是，單獨對某行業技術進行例外保護顯然是不公平的，平衡的方法可從專利期縮短入手，技術的快速發展使得我們需要重新審視原有20年專利制度設計的合理性。由于計算機技術的發展和網絡的普及應用，信息的傳遞速度之快和覆蓋面之廣是以往任何時候、任何手段都難以比擬的，過去需要許多年才能使智力成果得到廣泛傳播和收回成本、獲得收益的過程在網絡時代已經大大縮短。同時，互聯網技術過時率也大大增加。一般來說，技術每年的淘汰率約為20%，意味著技術的生命周期平均只有五年；而受摩爾定律影響的計算機、軟件和互聯網行業，技術淘汰率遠遠超過這個比率。

專利有效期太長意味著后續創新難度加大。由于專利的累積性，大部分的專利都集中在經營歷史較長的公司手中，而年輕企業的后續創新很難繞過這些基礎專利，這使得行業內的競爭無法在一個公平的起跑線上，構成了對競爭的損害。為了獲得專利，企業只好花費巨資去購買，進一步增大了企業的成本，提高了競爭的門檻。互聯網技術的發展非常迅速，無須較長的保護期，縮短保護期可以減少專利帶來的損害。

3.互聯網行業及大部分行業的專利保護期應大大縮短

從計算機軟件的發展開始，就有學者建議在市場發展快速的行業適用較短的保護期【26】。例如John C. Phillips建議，對于軟件產品的保護期應是三到五年，這個時間既不會妨礙技術進一步發展，也使得發明人有足夠時間來對其產品商業化【27】。還有專家提出互聯網專利保護時間應在2年以內【28】。

知識產權制度一直面臨著對權利人私權保護與社會獲取、使用知識的公共利益之間的沖突，法律制定者也不斷地在兩者之間調試以適應新的平衡。近來，新著作權法草案第四十六條關于 “錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規定的條件，不經著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品” 的規定就引發了廣泛討論。支持者認為該規定是對互聯網發展予以了最大的寬容與支持，短期保護可避免壟斷高價、促進競爭，促進作品更廣泛的流通，鼓勵傳播。而反對意見則認為是對創作行為的不尊重，是對創作者作品受保護權利的剝奪。

本事件給我們帶來的啟發是：一、互聯網時代以縮短保護期為代表的知識產權制度修改及優化成為一種必然。就專利制度而言，自從越來越多國家加入Trips協定8.協議規定專利可享有的保護期“應不少于自提交申請之日起的20年年終”。后，大多數國家采納了20年專利保護期。但這一期限自美國代表1985年在烏拉圭回合談判提出已經過去了25年，結合現代技術的發展進行修訂是應有之舉；二、知識產權制度已經是目前各國的基本法律制度之一，任何實質性修改都會影響現有利益的分配格局，打破既有平衡并遭到利益受損方的極大抗議。因此修改應考慮公正性、可實施性并最小化制度變動成本。考慮到行業間的公平性，跳出互聯網、電信等行業，大多數的行業專利期在現有知識傳播加速、創新爆炸的時代背景下，均可以考慮將專利保護期降低到十年甚至五年以內，對于互聯網商業模式專利更是應該限制在一年內的時間以免損害競爭。在進行特定的行業劃分時，不應分類太細，可考慮按照大類進行管理。

五、結語

專利訴訟頻發的根本原因是專利的擴張性發展導致的專林叢林現象。在專利密集的互聯網行業，一款產品往往集合過多的專利，且這些專利由不同權利人所持有，這使得專利侵權成為一種常態，專利訴訟也成為企業激烈市場競爭在知識產權領域的延伸。濫用專利訴訟扭曲了市場的公平競爭環境，使得企業將競爭的重點不是放在開發更新更好的產品，而是通過專利訴訟來拖住競爭對手開發的進度以及產品進入市場的速度。專利叢林的存在使得后來者進入變得十分困難，阻礙社會技術進步的積極性；專利技術的重疊性以及技術被多個企業所擁有使得專利應用以及后續創新被阻礙。反壟斷發展出相關理論可以就濫用專利訴訟行為個案減少競爭損害，但卻無法從根本上解決問題。只有結合社會的發展對專利制度進行行業化的有效改良，對于互聯網這樣快速創新的行業采用短期專利保護才能大幅降低專利叢林，鼓勵創新的使用，從而推動社會的進步。

【1】Carl Shapiro. Navigating the Patent Thicket: Cross Licensing, Patent Pools, and Standard Setting, 1 Innovation Policy and the Economy【M】. 119~121.

【2】知識產權局發布2011年我國發明專利授權量等情況,中華人民共和國中央人民政府網[EB/OL]. [2012-3-24]http://www.gov. cn/xwfb/2012-02/24/content_2076067.htm.

【3】中華人民共和國國家知識產權局,美專商局專利授權量突破800萬件[EB/OL]. [2012-3-26]http://www.sipo.gov.cn/dtxx/ gw/2011/201108/t20110825_617688.html.

【4】 Hall B H, The patent paradox revisited An empirical study of patenting in the semiconductor industry, 轉引自劉林青,譚力文,趙浩興,專利叢林、專利組合和專利聯盟[J]. 研究與發展管理, 2006(8):85.

【5】從柯達到蘋果三星大戰:專利也瘋狂,新浪科技[EB/OL]. http://tech.sina.com.cn/it/2011-09-29/18196129788.shtml, 2012年3月22日最后訪問。

【6】張玉瑞,專利戰爭[M].北京:中國法制出版社, 2007:6.

【7】 John H. Barton, Patents and Antitrust: A Rethinking in Light of Patent Breadth and Sequential Innovation. 65 Antitrust L.J, 1997:449~453.

【8】Michael A. Heller, The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets. 111 Harv. L. Rev, 1997: 621~622.

【9】Arti K. Rai, the Information Revolution Reaches Pharmaceutical: Balancing Innovation Incentives, Cost, and Access in the Post-Genomics Era. U.I11.L.Rev.173, 2001:192~194.

【10】Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research. 280 Sci, 1998:698~699.

【11】Carl Shapiro, Setting Compatibility Standards: Cooperation or Collusion? in Expanding the Boundaries of Intellectual Property 81, 97~101[EB/OL]. http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/standards.pdf, search date, 2012年3月24日最后訪問。

【12】American Intellectual Property Law Association, Report of The Economic Survey[R]. 2001:85.

【13】American Intellectual Property Law Association, Report of The Economic Survey[R]. 2009:I-129.

【14】Michael D. Oliver, Antitrust Liability for Bad Faith Assertion of Trade Secrets. 18 U. Balt. L. Rev, 1988:544,~557.

【15】Edward D. Cavanagh, Antitrust Liability Premised. U. Miami Bus. L.J, 1997:119.

【16】王先林,知識產權行使行為的反壟斷法規制——談《反壟斷法》第五十五條的理解與適用[J].工商行政管理, 2011(12):67.

【17】趙棟,美歐競爭執法對拒絕許可的態度差異及其原因探究[J].電子知識產權, 2011(9):89.

【18】孟慶法,馮高義,美國專利及商標保護[M].北京:專利文獻出版社, 1992:129.

【19】Mark A. Lemley, Rational Ignorance at the Patent Office. 95 Nw. U. L. Rev, 2001:1495~1500.

【20】Michael J. Meurer, Controlling Opportunistic and Anti-competitive Intellectual Property Litigation. 44 B.C. L. Rev, 2003:509~ 540.

【21】陳潭,黃金,專利叢林困境及其治理路徑[J].廣州大學學報（社會科學版）, 2012(1):52.

【22】Ian Ayres, Tradable Patent Rights. 60 Stan. L. Rev, 2007:863~865.

【23】Dan L. Burk and Mark A. Lemley, Policy Levers In Patent Law. 89 Va. L. Rev, 2003:1575~1584.

【24】Pamela Samuelson et al., A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs. Colum. L. Rev, 1994:2308.

【25】Pamela Samuelson, Benson Revisited: the Case Against Protection for Algorithms and other Computer Program-related Inventions. 39 Emory L.J, 1990:1025~1025.

【26】Robert Plotkin, Esq. Computer Programming and the Automation of Invention: A case for Software Patent Reform. UCLA J.L. & Tech, 2003(7).

【27】John C. Phillips, Sui Generis Intellectual Property Protection for Computer Software. 60 Geo. Wash. L. Rev, 1992:997~1037.

【28】Prepared Testimony and Statement for the Record of Jim Warren Before the Patent and Trademark Office. available at http://www. bustpatents.com/autodesk.htm.