檢察機關案例指導制度若干問題探析

白章龍，余書金，晏改會，沈紅波

(十堰市人民檢察院，湖北十堰，442000)

從世界范圍來看，現代典型意義上的判例制度來源于英美法系。在判例制度下，判例是法律的重要淵源之一，形式上可以被直接援引。隨著兩大法系的相互吸收與融合，判例制度已不為英美法系所獨有，大陸法系國家的司法機關在很大程度上也會遵從其上級作出的先例。從歷史發展來看，即使在崇尚法典的古代中國，判例在中華法系也是一直存在的。從漢代的“春秋決獄”、大量“決事比”(判例)，到宋代的“編例”活動，明清時期的“律例并存”，以至到北洋政府時期大理院創制的“先例”，“例以輔律”構成了中華法系的獨特風貌。[1]法律史表明，制定法與判例法并無孰優孰劣的問題，兩者都有其優缺點，判例也是人類智慧的結晶和共同的財富。也正是如此，雖然在中國的法律體系中不承認判例制度，但判例的影子若隱若現，并在實踐中發揮著作用。2010年7月，最高人民檢察院發布了《關于案例指導工作的規定》，以此規范檢察機關案例指導工作。2010年11月，最高人民法院也發布了《關于案例指導工作的規定》，來規范審判機關的案例指導工作。兩規范的出臺正式確認了案例指導制度在中國的建立，即由最高人民檢察院和最高人民法院發布案例，分別指導全國檢察機關和審判機關工作。但“兩高”對判例或者案例態度的轉變，并未平息理論界在該領域的諸多爭議，中國案例指導制度仍有不少方面亟待完善。綜觀近年來的研究成果，理論界研究著墨較多的依然是案例指導的必要性、可行性等問題。筆者作為來自司法實務界的研究者，選取檢察機關案例指導制度架構中幾個理論研究相對薄弱的核心問題進行了闡述，以期拋磚引玉。

一、指導性案例的效力問題

一般而言，在承認判例制度的國家或地區，判例就是法，判例的效力不存在疑問。而在一個沒有典型意義判例的地方，通過司法改革一步到位確立判例制度存在諸多困難，因此中國目前確立的是指導性案例制度。當前對于指導性案例效力的不同認識中，基本存在肯定論、否定論和過渡論三種觀點。在肯定論中，各方認識也不一樣，有的肯定其法律約束力，認為雖然其效力低于制定法，但可基本定位在司法解釋層面。[2?4]有的肯定其事實約束力，但認為因其不是我國法律淵源，對其后案件的審理并不具備法律效力，只具有一定的事實約束力。[5]有的只是籠統認為具有效力，可作為審理案件之參照依據。[6]有的則認為，制定法與指導性案例的關系是“主”與“輔”的關系，而不是“主”與“副”的關系，指導性案例不是后案判決的直接依據。[7]在否定論中，認為指導性案例不具有法律效力，只具有說服力，僅僅在于提供借鑒和參考，是法官學習、交流審判的參考物。[8?10]有的認為，案例僅僅是關于法律適用的典型實例，它不是法源，也不存在變更或撤消的問題。[11]在過渡論中，以樊崇義、吳革為代表，認為案例畢竟不同于判例，“指導”的有限效力也有別于法定效力,未來要構建的仍然是有中國特色的判例制度。[12]對判例或案例的不同認識，有的純粹是一種誤解，如認為大陸法系國家的制定法體系與判例制度格格不入，中國作為一個屬于大陸法系的制定法國家，應排斥判例制度的存在。[13,14]盡管隨著對不同法系的認識逐漸全面，一些誤解日漸消除，但有的認識及對研究者心理上的影響恐怕仍將長期存在。

目前，檢察機關案例指導制度將案例的效力定位于“指導性”，只對系統內的下級檢察機關具有辦案指導作用，不具有對民眾的教育作用。這種效力定位一定程度上強化了案例在規范中的配角地位，弱化了案例實踐作用的發揮。對“指導性”應有正確的效力定位與解讀，事實上它的指導性只是案例本身的一種屬性，體現在它作為一種鮮活例子，引發了諸多的思考，較抽象性的規范具有更強的指導意義，而不應定位于可有可無或者可選可不選的效力層面。

檢察機關現行指導性案例的效力根據是作為國家最高檢察機關的一種“紅頭文件”而存在的，但因缺乏強制性，而由各級檢察機關及其檢察官參酌，充其量只是一種學習型材料。判例制度下的判例，與其他案例的根本區別就在于是否具有法律強制力。事實上，無論指導性案例的形式多么規范，制定程序多么嚴格，如果沒有法律強制力作保障，它和學習性材料沒有實質上的區別。而且既然是最高檢察機關編發的具有公文效力的文件，則是有約束力的，如果是純粹的學習性材料，那么不需要通過層層上報的形式并過于嚴肅地編發。

指導性案例強制性法律效力的不足，導致其應然價值和實然價值脫節。一方面，期望借鑒判例法的優勢，通過指導性案例的推行，彌補制定法的不足，實現“統一法律適用”和“類似情況類似處理”的宏觀作用；另一方面，仍刻意強調判例制度和指導性案例制度的區別，明確指出指導性案例的僅具參考價值，不具有強制約束力。在一個法治不發達且司法官素質良莠不齊的國家，很難想象在浩如煙海的法律書籍和紅頭文件泛濫的現實中，所謂的“指導性”案例能發揮較大的實際效用。事實上，指導性案例制度的推出恰恰反映了司法改革的保守、漸進或者是判例制度在中國建立的階段性步驟。因指導性案例缺乏約束力，很可能導致花大力氣搜集整理的案例將如過眼云煙，最終很可能將出現無人問津的結局。

中國具有實行更強法律效力案例制度的實踐基礎。經過三十年的努力，我們頒布了一大批涵蓋經濟社會各方面的法律法規，中國特色的社會主義法律體系初步成型，①純粹的大規模立法時代已漸行漸遠。但與此同時，法律的滯后性日漸顯現，立法機關疲于應付，修法工作顧此失彼，運動式的修法本身就說明需要一種法律淵源來彌補制定法滯后的不足。長期以來，我國通過司法解釋來統一法律的適用，克服制定法的缺陷，但司法解釋本身屬于抽象性的制定法。而且“兩高”出臺的很多司法解釋和制定法并無區別，司法解釋自身也存在滯后性的缺陷，對于司法實踐中出現的新情況，仍然需要通過個案的審理來確立規則。同時，雖然理論界和實務界都異口同聲地否認中國司法機關具有造法功能，但司法解釋恰能證明司法機關具有事實上的“造法權”。或許可以解釋為最高司法機關超越了全國人大常委會授權的范圍[15]，但三十年來這種“超越”一直在中國存在，即使司法解釋未能跳出制定法的框框，這也是構建具有法律約束力的案例制度的實踐基礎。改變現行指導性案例制度無所作為的現狀，必須明確其法律效力：在淵源定位上，宜明確為司法解釋；在功能定位上，宜定位在彌補制定法與抽象性司法解釋之不足，并約束檢察官的自由裁量權。

筆者認為，當今世界法律文化的發展，已經沒有嚴格意義上的判例法和成文法之分，兩大法系之間的融合趨勢較為明顯，固執地認為中國立法只能采用抽象性成文法形式，只會貽笑大方。同時，現代社會日趨復雜，立法機關的任務比較繁重，傳統意義上的三權分立制度已經不能適應日益發展和變化的社會生活的需要，一國立法機關將其部分具體立法權授予國家行政機關、司法機關及其他機關的情形逐漸增多，授權立法在世界范圍內得到認同并在實踐中被廣泛應用。就中國實際情況而言，除了作為行使立法職能的全國人大自身制定一部分法律法規外，不少法規是由國務院部門提出立法建議或者先行制定試行性規章，在條件成熟的時候再上升為法律，同時作為司法機關的“兩高”還以“司法解釋”的形式制定了大量抽象性規定。在此情況下，指導性案例制度不應局限于可有可無的狹義上的“指導”功能，而應定位于司法解釋的層面，并逐漸向法律層面轉化。也即檢察機關指導性案例是最高人民檢察院作出的具有法律約束力的司法解釋，它是最高檢察機關針對某一類型案件作出的有針對性的說明，除非有特殊情況，否則下級檢察機關在處理此類案件時必須予以遵守，這也是判例法系中將司法判例視為法律解釋最為重要形式的理論根源。在中國式的“司法解釋無限接近立法，與個案適用漸行漸遠”的今天，[16]明確指導性案例的法律定位，賦予案例更強的約束力，不管是事實上的約束力，還是法律淵源上的約束力，而不是意義不大的“參照”作用，真正借鑒判例制度的長處和優勢，這對中國法治和檢察事業的發展意義非凡。

二、指導性案例的選編問題

指導性案例的選編是該制度有效運作的關鍵環節之一，它包括案例的選編主體、選編標準、編纂體例等內容。

（一）指導性案例的選編主體

檢察機關現行的案例選編模式由最高人民檢察院的特定機構按照一定程序選定、編纂和發布。統一的主導主體有利于維護指導性案例制度的嚴肅性。但理論界仍有不同的聲音，有的主張在條件成熟的時候，可考慮授權地方檢察院發布指導性案例；[17]還有學者提出，地方司法機關有權選擇制定效力及于本轄區的地方指導性案例。[18]肯定地方檢察機關具有案例選編權的聲音不在少數。

指導性案例的選編應與其產生的過程相統一。從法律發展史來看，一個判決成為司法判例的過程，主流的模式并不是遴選層報方式，而是類似審判機關多審終審制下，那些引起社會廣泛關注并最終進入最高司法機關視野的案件。縱然檢察機關指導性案例制度與審判機關有諸多不同之處，但案例的選定及發布主體只在頂級的司法機關。就檢察機關而言，雖然不存在審判機關的多審終審制，但最終能成為指導性案例的案件，多是因自身法律關系較為復雜、涉及多級檢察機關且能引起最高檢察機關關注的案件。這就說明下級檢察機關在指導性案例的篩選上只是出于輔助的地位，而只有最高檢察機關才最適合擔當案例的選定及發布角色。

同時，由最高檢察機關按照一定程序篩選、編纂和發布，實行一元化而不是多元化的模式。這是為了維護案例的權威性和統一性，也是考慮到最高人民檢察院具有地方檢察機關所不具備的政策把握能力、人才智力儲備、利益權衡、司法解釋權力等諸多優勢。地方檢察機關可以編纂案例用于學習、研討或者參考，但必須與最高人民檢察院的案例進行區別，包括名稱、目的等內容都不應相同，且這種案例不具有司法約束力。如果地方各級檢察機關都可以自行選定發布與最高人民檢察院相同或類似的指導性案例，則必然帶來案例的泛濫，隨之而來的將是案例之間的相互沖突。這與建立統一案例指導制度的初衷是背道而馳的。

（二）指導性案例的選編標準

相比審判機關指導性案例主要限于判決方面，檢察機關指導性案例則涉及面廣且雜，編纂難度大。這就要求編纂機構真正從“指導性”角度出發，有利于后檢察官辦案參考，堅持從嚴把握、寧缺毋濫的要求。

筆者認為，檢察機關指導性案例的選定應把握一定的原則和標準：一是強調合法性，也即選定的案例符合法律法規，現行法律法規無明確規定的，要符合法律法規的基本精神。至于有學者認為還必須與司法解釋相一致，[19]筆者認為當前的司法解釋是最高司法機關作出的抽象性規定，在上文筆者已分析，指導性案例是司法解釋的案例形式，在一般情況下指導性案例要與抽象性司法解釋保持一致。但在特殊情況下，指導性案例作為克服抽象性規定滯后性的產物，可以與抽象性司法解釋不一致，檢察官按照“新法優于舊法”的適用原則處理即可。二是強調協調性，即檢察機關的指導性案例要與審判機關最終的裁判結論保持協調一致。需要強調的是檢察機關行使的主要是程序性的權力，案件最終的處理結果依賴于審判機關作出最終決定，要避免把那些檢察機關與審判機關雙方意見分歧較大的案件選入。三是強調效果性，即各方對案件的事實與法律認定無大的分歧，辦案效果較好。四是指導性，即對今后辦理同類或類似案件具有較強的指導意義。當然這種“指導性”不能狹隘地理解為必須對案發率較高的某種類型案件具有指導意義，排斥冷僻案件的選入。即使有的案件非常少見，但只要符合要求，仍然可以選入。

按照上述原則和標準，這就要求指導性案例的選定標準應限定于各級檢察機關已經辦結的典型案件（涉及到審判環節的，還要與法院終審裁判保持一致），內容上包括檢察機關行使職權過程中辦理的職務犯罪偵查、捕與不捕、訴與不訴、訴訟監督等方面具有指導意義的典型案例，既可以是認定事實、證據采信方面，也可以是法律適用方面，特別是執法尺度不易把握，容易產生分歧意見的疑難、復雜典型案例。

（三）指導性案例的編纂體例

指導性案例的編纂體例，是指作為檢察指導的案例應該具備統一的要素和格式。在這方面，判例制度國家的成熟做法值得借鑒。在美國，聯邦最高法院判例的編纂有三種，包括美國聯邦最高法院出版的《美國最高法院判例匯編》(United States Reports)，西方出版公司出版的《最高法院判例匯編》(Supreme Court Reporter)和律師合作出版公司出版的《美國最高法院判例匯編律師版》(United States Supreme Court Reports,Lawyers’Edition)。[20]這三種判例匯編的側重點不同，美國聯邦最高法院側重于說明判決理由，西方出版公司側重于索引系統，而律師合作出版公司則側重于法律釋義。我國最高檢察機關作為當前一元化的選編主體，在編纂指導性案例時可以借鑒上述三種判例匯編編纂體例中的合理之處。

在可選的體例當中，第一種是以法律文書為基礎，加上精要評述。由于檢察法律文書普遍簡單，無法說明案件爭議問題，更無詳細的有針對性的論證內容，因此這種方式仍然缺乏基礎。[19]第二種方式是參照判例法國家的成熟模式。例如美國判例基本上包括對案情以及訴訟情況的概括、對案件事實及相關法律問題的陳述、作出最終決定的詳細理由，以及將要采取的法律措施。其中論證理由部分，可以引經據典，包含大量對先前相關判例的引用與探討，以及法律評論中的學術論文、學術專著等輔助性的權威資料。[21]

筆者認為，在案例的編纂體例上，我們不應該閉門造車、固步自封，相反，應該大膽借鑒判例法國家的成熟做法和成功經驗。從最高人民檢察院 2010年12月發布的第一批指導性案例來看，案例體例包括標題、要旨、基本案情、訴訟過程共四部分。但擔負著“指導性”功能的部分卻非常簡略，并不突出，著墨較多的是就案論案的“訴訟過程”部分，這對后檢察官辦理類似案件指導作用并不大。

我國檢察機關指導性案例編纂體例的完善，一是要充實案例理由部分。指導性案例的“指導性”集中體現在對案例的焦點及其分析論證、法理評述，這也是后檢察官搜索、分析的根據和遇到類似問題必須遵循的規則。二是要區分案例的核心理由和附帶意見。對于不屬于必不可少的意見，但對今后辦理同類案件可能會有影響、有說服力的意見，可寫入附帶意見部分。三是要完善案例的編纂與檢索格式。隨著指導性案例的分批分期公布，需要定期將先前發布的案例匯總起來。在匯總時要按照分內容、分類別、有編號的格式，還可以在案例的開頭或結尾部分加上注釋，說明案例體現的法律規則，以方便查找與引用。

三、指導性案例的適用問題

（一）多元化主體的引入

在案件辦理過程中，指導性案例的提出和監督主體該如何設定事關案例制度的生命力。案例適用的提出主體是指哪些主體具有權利或權力提出可以適用某一指導性案例，這種主體具有建議權或決定權。監督主體是對案例適用情況具有監督權，對不公正的行為可以提出批評或加以糾正。《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》第十六條規定，“承辦案件的檢察官認為不應當適用指導性案例的，應當書面提出意見，報經檢察長或者檢察委員會決定”。該《規定》將案例適用的提出主體定位于承辦案件的檢察官，其監督主體定位于單位的內部監督——檢察長、檢察委員會。事實上，即使在判例國家，判例的適用也不完全依賴司法官。在中國這樣一個長期遠離判例制度的國家，因為檢察官先例意識和先例采用機制的缺失，指導性案例的適用不能完全寄希望于檢察官。如果沒有當事人及其代理人的推動，案例指導制度在檢察機關自動推行將存在一定的難度。因此，指導性案例的提出主體不能僅限于檢察官，還應增加當事人及其代理人。如果檢察官不采用當事人及其代理人提出的指導性案例，要給予相應的說理。即使是在當前訴訟法沒有明確規定的情況下，當事人也可以對不適用指導性案例的司法行為提出異議，甚至可以以已生效案件違背“指導性案例”而提起審判監督程序。

在監督主體的設計上，在肯定檢察長、檢察委員會本單位內部監督主體的同時，還要強化上級檢察機關和社會各界的監督作用，這是案例制度得到落實的保障。對檢察機關應當參照而不參照的，應進入一定的監督程序，例如可以參照德國做法建立“背離報告制度”，當下級院在辦理同類案件作出與上級院相背離的決定時，必須向上級院報告。而社會監督在于借助傳媒等檢察機關以外的社會各界的力量對檢察機關案例適用情況進行外部監督，實現權利對權力的監督制約，防止司法腐敗，保障司法公正。對故意曲解、隨意對待、任意取舍指導性案例或拒不適用的司法行為應給予相應的懲處，只有這樣才能確保指導性案例的適用。

（二）指導性案例的溯及力

檢察機關指導性案例的生效時間應當為被公布之日或有關文件確定的某一具體日期，其失效時間則以案例被廢止公布之日為準。但正如同法律有溯及力一樣，指導性案例也應有其溯及力。一個先例只能在一定期限內對一定范圍的案件適用。雖然當前檢察指導性案例制度實行的時間不長，暫時不存在這個問題，但隨著指導性案例數量的逐步增加，以及新法的頒布和舊法的修改，指導性案例的溯及力問題將逐步顯現出來。

有人認為，按照“法不溯及既往”的原則，雖然指導性案例是對社會中出現的新問題、新情況作出了判定，但只能作為以后案件的先例，不能對其形成指導性案例前的案件發生法律效力。[22]筆者認為，法律的溯及力不依附于其他規范而單獨存在，而指導性案例這種特殊的規范應區別對待。指導性案例包括無立法功能和有立法功能兩類案例，前者只是法律規則的演繹適用，后者則確立了新的法律規則。對指導性案例而言，一般情況下，沒有“造法”功能的案例，本身只是對法律的適用。那么它既可以對案例發布之前的案件適用，也可以對發布之后的案件適用；唯一需要限制的就是，因為它是對法律的適用，那么它的溯及力依附于法律的溯及力，應和該部被適用的法律的溯及力保持一致，不能對該法律條款被確定之前或廢止之后的情形適用。當然，如果適用某一法律條款將導致非公正情況的出現，那么就需要最高司法機關通過一定的形式，重新確立規則，其中包括發布指導性案例。考慮到此時該指導性案例的確立，實質上是一種“造法”行為，所以該指導性案例的溯及力，應遵循刑事和民事法律關于溯及力適用的相關規定。

（三）區別技術的掌握與運用

無論在大陸法系國家，還是英美法系國家，判例的適用都有各自統一的方法。將指導性案例納入法律淵源的適用范圍，檢察官必須掌握一定的技術，也即要掌握對先例中的事實、法律問題與正在辦理案件中的事實、法律問題能夠加以對比的方法或技術。在區別技術的運用上，一般而言，正在辦理的案件不會和先例一模一樣，故要求檢察官先要找出本案與先例相同或相似的事實，然后根據事實來確定適用于該案件的法律規則，并最終適用于本案。在判例制度國家，區別技術是法官、檢察官和律師等法律職業者都必須掌握的技術，司法官受尊敬的地位與能夠熟練應用數量龐大的判例有某種內在的聯系。法庭上，律師的重要任務就是要對各個案件的事實進行比較分析，提出有利的先例并和正在審理案件確實相似的先例進行對比，而法庭辯論過程的大部分就是對法律事實的比較分析。[23]

在檢察指導性案例的適用上，最高檢察機關并沒有統一具體的規定，而是由檢察官自己決定。一些學者主張檢察官不應在司法文書中直接引用，而應隱含借鑒。[24]但這些觀點中，并沒有給出令人信服的理由解釋為什么不能直接引用而必須隱含借鑒。觀察大陸法系國家對判例的適用過程可以看出，雖然傳統的大陸法系國家的司法官們習慣引用法典條款，但自二戰結束以后，他們認為公開的判例本身是有效的法律規則，故越來越多借鑒英美法系直接引用的做法。[25]

筆者認為，檢察官在法律文書中具體運用有關的指導性案例，是一種正當合理的行為，完全可以在法理說明中予以引用。這不僅可以增加文書的說理性，讓當事人充分理解檢察機關作出決定的理由，而且保持了檢察機關在法律適用方面的連貫性和一致性。相反，那種隱含性使用的做法，和司法公開、公正的精神與原則并不相符，也不利于確立案例本身的地位和欲表達的辦案要求或規則。

當然，無論是區別技術還是案例的適用方法，都必須在法學教育和檢察官培訓制度上得到保障。目前在國內，無論是檢察系統，還是法院系統都還是空白。為此，在將指導性案例強制納入檢察官學習范圍的同時，還要就區別技術的運用和指導性案例的適用對檢察官進行專門的培訓。

注釋：

① 參見吳邦國委員長在2011年第十一屆全國人大四次會議第二次全會上所作的全國人大常委會年度工作報告。

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[18]張艷.案例指導制度的價值探究及理性定位[J].河南大學學報(社科版), 2008(1): 57?62.

[19]參見張建升等.檢察機關案例指導制度的建立與完善[J].人民檢察, 2010(9): 41?48.

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