律典對傳統統治正當性的依附與證成——以《大清律例》為中心的分析

李耀躍

(華東政法大學法律史中心，上海，200042)

以奧斯汀為代表的分析法學派將法律視為一種命令的觀念來自對法律現象的兩方面思考：“第一，將全部法律視為義務強制的規定，從而將其視為制定者的強制意愿的表現。第二，將任何法律規定的權利義務問題都最終歸結為刑事處罰問題。”[1](17)如果將這一觀察放在傳統中國國家法以刑為本的特征之上，則傳統法可能為“法律命令說”提供了一個較為典型的范本，乃至于梁啟超即認為我國“數千年之思想往往視法律與命令同為一物”。[2](123)沿此思路，我們試圖追尋傳統法得以服從的基礎。對此，主張命令說的分析法學將命令、義務和制裁視為一個事物的三個方面，“威嚇制裁”對主權者“命令”的貫徹起到了保障作用，而主權者則是社會大多數人對其有一種服從習慣的人或集團，雖然這種思路存在某些邏輯上的混亂乃至無法協調，[1](20?34)我們仍然認為對“服從習慣”的歷史解讀是有意義的：一方面，對于任何規則來說，總有部分人不愿服從，并且即使是社會多數的“習慣服從”者也存在基于一時一事的利益計算而違規的傾向甚至行動的可能性，這使得“威嚇制裁”并不可少①；另一方面，對于大多數“習慣服從”者來說，義務性規則的貫徹執行，在很大程度上必須基于被賦予義務者的認同感。正是這種習慣服從的認同感，賦予了統治權力與社會成員義務的正當性。

不可否認，傳統政法體系中，“律”并沒有自身的獨立地位，其正當性在某種程度上依附于政治統治正當性②，但律典除了這種被動性之外，是否對統治正當性具有某種證成作用或標示性功能，或許值得我們進一步的審視。本文以《大清律例》為例，試圖梳理律典與傳統政治統治正當性的某些關聯，通過律典對義務性條款的安排，探求其自身尋求社會認同性的同時，對統治正當性的某種證成作用。

清政權以明朝邊臣和異族的身份入主中原，面臨著較之前代更為嚴峻的統治正當性挑戰。清初統治者從多途徑、全方位入手，應付這種挑戰，以確立清政權的正統地位與社會認同。清代統治最終得以維持三百余年之久，在一定程度上，也正是文化認同之功，這是之前異族統治所未能有效解決的。律典在建構統治正當性中宣示意義，為我們理解法律傳統提供了“政法”互動的視角。

《大清律例》作為傳統法律文化背景下的最后一部律典，在立法技術上不斷成熟，表現之一就在于律例合編的立法體例。這種體例安排，使例的定期修改在強調法律適應性以保證律典整體有效性的同時，也通過律文所體現的律典傳統的基本精神，較好地兼顧了傳統政治理想與社會現實之間的沖突與統一。清律律文從律典正統傳統的延續中承繼的圣人治理哲學，溝通了異族與統治權的正當聯系，使得以律文為核心的律典具有著相當程度上的宣示意義：在儒家正統律典傳統下，作為輔弼政教、安邦定國的根本法(典)的清律的修訂、頒布和實施，在一定意義上回應了政治統治正當性問題。

一、律典創制的邏輯起點：圣人制刑

中國慣于將典制、文明的形成歸功于古代圣人的智慧，正如《荀子·性惡》所言：“古者圣人以人之性惡，以為偏險而不正，悖亂而不治，故為之立君上之勢以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”君主、禮義、刑罰的產生，源于不能自治的人們導致的社會混亂，圣人為此采取了一系列治理措施，其最終目的則在于實現天下大治，形成人人向善的理想秩序。于是乎歷史上法律的制定總是與圣賢關系密切，“皋陶制刑”“呂侯制呂刑”“周公制禮”都是圣人制刑說的經典表述，乃至于這一表述成為一種傳統而歷久不衰。

在清代法制體系中，修例是應對司法實踐新問題而時常發生的，但清初篆修和頒行律典則是一項龐大的工程，在這個過程中清律律文得以定型，并終清一代不再有實質性的變動。這項工程雖指向司法實踐，卻有著超越司法實踐的意義。清律從立法權的道德化天命來源和立法的弼成教化目的中證成律典正當性的同時，律典創制中所體現的圣人垂法以治圖景也強化著統治正當性。

關于立法權在取得上的正當性，清代統治者為自己塑造了一個受命于天而教化天下的圣人形象，正所謂：“我列祖受天明命，撫綏萬邦，頒行《大清律例》，仁育義正，各得其宜”[3](4)，清初統治者在修明史、謁孔廟、開科舉、征用漢臣等一系列活動外，還通過各種場合的理論闡釋，努力地進行統治正當性論證。首先，關于“天子之位”的治統問題。③針對滿族政權異族統治所面臨的“夷夏之辨”困境，雍正皇帝指出：“滿漢名色，猶直省之各有籍貫，非中外之分別。”正如“東夷人”的舜和“西夷人”的文王可以成為一代明主，夷、夏不應僅僅從地域上相區別，而應是與文化和傳統定位相聯系的概念，正所謂“中國而夷狄也，則夷狄之；夷狄而中國也，則中國之”，④社會共同體的認同邏輯須建立在文化的認同之上。因此清政權雖“肇基東海之濱”，但其能夠“統一諸國，君臨天下”，所承之統乃是自“堯舜以來中外一家之統也”，所行之政，也是“中外一家之政也”。[4]乾隆皇帝進一步地駁斥了一些大臣關于清承遼、金、元正統的觀點，認為“遼金皆自起北方，本無所承統，非若宋元之相承遞及，為中華之主也”[5]，再次申明“主中華者為正統”的正統觀。由此，宋元明清“相承遞及”，清政權的正統納入了漢代以來史家以入主中原為正統的前后相繼而不中斷的理論體系之中。其二，關于“圣人之教”的道統問題。在傳統中國政治格局中，作為知識分子階層代表的“士”雖以道自任，較長時間內聲稱自己代表了自周公、孔孟以降的道統。但畢竟正如《禮記· 中庸》所言，“雖有其德，茍無其位，亦不敢作禮樂”，其政治理想仍是“天子作民父母，為天下王”的“治教合一”。自清初康熙以后，皇帝以圣君的形象統領“治統”與“道統”。⑤從順治皇帝的“圣諭六條”到康熙皇帝的“上諭十六條”再到雍正皇帝洋洋萬言的“圣諭廣訓”， 都“本先師孔子之道，以為是訓是行之本，并無一語出乎圣教之外”[5]，其宗旨也不外乎闡明五經之精義。統治者對圣諭的重視，便是君主自視道統繼承者而教化天下的例證之一。

這些構建統治正當性的努力塑造了一個合格的立法者，而清律制定和實施的動力正來自于統治者，并且，正如乾隆皇帝所稱“惟圣人(雍正)能知圣人(康熙)所由躋海宇于蕩平仁壽之域也”[6](3)，是具有圣人特質的“圣君”在基本安定天下而建立不世功勛之后，憑借其權威，以教令天下的身份重視制度進而發布政令、厘定典制的結果。正所謂“天生民而立之君，非特以崇高富貴之具而已，固將副教養之責，使四海九州無一夫不獲其所”[7](8)，為大清律制定與修改所頒上諭中也無不體現“仰荷天休”而“撫臨中夏”的天命所歸與“人民既眾，情偽多端”的無奈[3](1)，以及立法制以“期合于古帝王欽恤民命之意”[3](2)的圣君形象。

至于創設律典的作用與目的，《唐律疏議》“名例”中說得十分明白：“徳禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”[8](3)刑罰本身不是目的，其只是德禮的輔助手段、政教的實現工具罷了。沿此思路，順治十年的上諭中將以德化民和以禮齊民作為主要的治理方式，正所謂“帝王化民以德，齊民以禮，不得已而用刑”[9]，律典的頒行只為“務使百官萬民畏名義而重犯法，冀幾刑措之風，以昭我祖宗好生之德”[3](1)。刑罰只是教化不靈后的“不得已”手段。嗣后，乾隆五年的“御制大清律例序”重申了“徳禮為政教之本，刑罰為政教之用”的思想：“古先哲王所為設法飭刑，布之相魏，懸之門閭，自朝廷達于邦國，共知遵守者。惟是適于義，協于中，弼成教化以洽其好生之德，非徒示之禁令，使知所畏罹而已”[3](4)。

足見，雖然歷代律典體例篇目有所變化，“然科條所布，于扶翼世教之意，未嘗不兢兢焉”[10](4181)。以刑為本的律典是在教化目的(至少形式上)指導下而存在，是君主作為“天”在人間的代理人與“先賢”在本朝的繼任者，為了弼成教化而對普通百姓發布的教令。上諭中對“民眾而奸邪生”而“立法制、為度量以禁之”的圣人制刑理論的模仿，從律典創制的正當性方面，論證了政治統治的正當性。清代統治者明確宣稱：立法設刑絕對不是為了一己之私或個別利益，而是為了維持整個社會風化與秩序。立法權的行使在目的上論證了修律的正當性的同時，也論證了政治統治的正當性。

綜上所述，專制政體中，立法權的正當性首先來自于統治權的正當性，但當這種法律是由擁有道德優越性的“圣君”創制，而創制的目的是為了輔弼教化、提升社會道德進而實現某種共同的社會理想時，其便不但被賦予了自身的正當性理由，而且反過來，立法權及其行使目的上的正當性也強化了統治權的正當性。

二、律典內容中的先王理想與等級制結構的正當性論證

先王觀念在古代中國的普遍認同性使得后世儒學無不假以先圣之名，其思想也以對先圣思想闡釋的形式而流傳。如此文化傳統下的律典傳統，自然也不外乎立法以探求“先王之制”而期“追虞廷從欲之治”[3](3)。“法先王”是對傳統的尊重和繼承，清律律文從律典傳統的延續性中尋得了其在法傳統中的正統地位，而律典傳統中所表現出的圣人治理哲學則進一步地支持了等級制統治結構的正當性。

中國歷史上最初關于“君子”與“小人”的稱謂，僅僅是貴族與庶民的區分，但儒家思想將其進一步發展成為文化范疇，貴賤不再僅僅是職業和物質生活階層的劃分，貴族失禮則位小人之列，庶民知禮便仍不失為君子。“道德之稱”的君子在教化為先的社會中理應處在上位，“君子勞心，小人勞力，先王之制也”(《左傳》“襄公九年十月”)，社會分工、社會地位及才智德行的三位一體方是理想的社會治理模式。按照這個理想模式所形成的統治秩序中，階級分層如一個金字塔式的序列：“天命所歸”、集“有德”之大成的皇帝處于頂端，以他為賦以權威的源泉從上至下排列著大大小小主要是因讀圣賢書出色而取得功名的官吏，在底部則分布著因其較高的道德修養而可能在各自居住的地域發揮教化作用的士紳階層。在這個社會中“專制主義政體自以為‘撫民如撫赤子’，亦即一切階級無論其利害如何不同，均被視為皇帝的子民，皇帝自命為一視同仁地照顧他們的利益，……”[11](142)同時，正如《荀子·仲尼篇》所言，“賤事貴，不肖事賢，是天下之通義也”，社會等級特權的分配不在于權勢，而在于德行與地位的統一。

中國歷史上的社會等級，主要由官與民、良與賤兩對范疇構成。清代社會的等級中則主要包括了奴婢、平民與官紳，其中以官紳和平民為主體構成了良人階級，以奴婢為主體構成了賤人階級，每個等級之間存在著不同的權利和義務。作為賤籍的奴婢在法律上視同畜產，并且世代子孫都如同財產歸主家所有，買賣奴婢受到法律的承認和保護。⑥但其畢竟是有別于畜產，如果在某些方面表現出良人所應有的操守，則與良人一體受到保護。如《大清律例》“刑律·犯奸·良賤相奸”條對良人強奸他人婢女的行為，“照凡論擬絞監候；其強奸未成者；俱杖一百，流三千里”[3](527)，強奸及未成，均與奸凡人同科，正是因為“其人雖賤，其性則貞，守貞被辱，與良人何異？”[12](931)

相對于平民而言，居上位的官紳擁有包括人身、財產、訴訟程序上的一系列特權，并且特權所依附的不僅僅是行政上的職位，更是一種身份，一種個人的權利，[13](235)而這種身份和權利一旦取得，除非有重大過錯而革職，否則是永不喪失的。這些特權階級由專制政體所決定并維護著等級制的政治統治秩序。但如果一個極端階級分化的社會，僅僅是狹隘且排他地只考慮到統治階級的利益，普通民眾的忠誠感和自覺服從意識將消失，義務性規則的執行就不得不依靠不斷強化的高壓統治，而這將不斷地提高潛在威脅，進而加劇服從體系的不安定。⑦因此，清律中大量等級特權制度在維護統治者利益的同時，也不得不維持其公共形象，律典則沿著圣人治理哲學完成了其合理化論證：居上位者之所以能養尊處優是社會對其賢德的酬勞。正因其較之平民應更能知禮、知恥，律典對其提出了更高的道德要求甚至在某些方面課予其成為平民模范的義務，因此對于某些犯罪，往往對之課以較平民更加嚴厲的制裁。如《大清律例》“禮律·儀制·服舍違制”條規定“凡官民房舍、車服、器物之類，各有等第。若違式僭用，有官者，杖一百，罷職不敘。無官者，笞五十。罪坐家長”[3](286)，對違禮的行為，官吏受到較之平民更為嚴厲的處罰；又如 “刑律·犯奸·奸部民妻女”條規定“凡軍民本管官吏奸所部妻女者，加凡奸二等，各罷職役不敘；婦女以凡奸論”[3](526)，對作為通奸雙方的官吏和平民婦女規定了不同的刑罰等級；再如“刑律·犯奸·官吏宿娼”條規定“凡文武官吏宿娼者，杖八十”，且進一步注釋道“挾妓飲酒，亦坐此律”，監生、生員“撒潑嗜酒”“挾妓賭博”也將被問發為民，并“各治以應得之罪”。[3](528)這與法律未予明令禁止與處罰平民嫖娼行為形成對比，凸顯了官員、士紳的道德模范義務。圣賢書教導下的統治階層因知識上的優勢而占據了道德和經驗上的優勢，從而獲得了教化民眾的正當性，律典對等級特權規定的正當性則隱含在其義務安排的道德考慮之中。

貴賤有等、長幼有差，貧富尊卑各得其所是禮法社會追求的秩序理想，但從人在德行上的不平等立論，為等級制尋求道德上的支持，則表現出律典追求自身社會認同性的正當化努力，這也論證了國家統治結構的合理性。

三、律典政治理想的落空與具文的符號意義

律例合編是明清律的特點之一。如果我們將律文承載的法傳統及其核心價值與某些條文在司法實踐中的法效力聯系在一起考察，則會發現，與例文因時制宜地適應司法實踐不同，解決司法問題并不是律文的唯一價值。清律律文中存在著大量的具文，依其原因大致可以分為兩類：因禮制衰微而喪失實效的律文和因修例破律而喪失效力的律文。社會發展導致的禮制衰微使有些律文逐漸無力調整社會關系，此時律文雖無實效但未被廢止，從而仍是法律淵源而具有法效力；以例破律則主要是基于立法技術上的考慮，因時制宜地變通律文，這些律文被例文取代而失去法效力但在形式上仍保存在律典當中。如果我們將律文放在統治秩序這個更為宏大的場景下考慮，就會發現，雖然具文導致“理想的秩序”未能實現，“秩序的理想”卻不能缺少，具文在其宣示秩序的理想方面意義重大。

謹遵往圣教誨的律文無法免于脫離現實的危險，因為圣人教誨很大程度上是面向一個秩序理想。清初統治者眼見了明清之際禮法的破壞，就不遺余力地去恢復圣王理想的禮法秩序，卻仍無法逃離前朝以失敗告終的規律，法的實施效果并不長久，很快人們依然回到了其自發性的生活之中。特別像有關“違制”的規定，《大清律例》“禮律·儀制·服舍違制”條嚴格維護官民房舍、車服、器物之類的享用等第，并對違式僭用者課以制裁。這些規定雖然要求人們“因貴而富”，卻無法改變富與貴并不對應的社會現實。特別是《大清律例》頒行不過幾十年的乾隆中期以后，違禮僭越的情況越來越普遍，乃至下層士民仿穿達官顯貴服式的情形，在乾隆以后已成常事，禮制的松弛自然使其所附帶的制裁規則成為無法責眾的具文。⑧又如關于和奸罪，《大清律例》“刑律·犯奸·犯奸”條規定“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十”[3](521)，但據學者統計，所見清代婚姻類糾紛約有一半至1/3是由奸情引起，[14](527)男女私通在社會上并不罕見，乃至清末修律時對此等問題的總結則為“道德之教化未至，非法律所能禁，法律即為無用之具文”。⑨同樣，關于同姓不婚，《大清律例》“戶律·婚姻·同姓不婚”條下注：“為婚兼妻妾言，禮不娶同姓，所以厚別也”，因此“凡同姓為婚者，(主婚與男女，)各杖六十，離異(婦女歸宗，財禮入官。)”[3](208)，但在清代社會，同姓與血親并無必然聯系，宗法的衰落也使同姓不同宗的現象十分普遍，乃至于對此條禁令，世人多不以為然而“久同虛設”[15](2052)。⑩另外還如“尊卑為婚”“娶親屬妻妾”“居喪嫁娶”等條， 可以說，此類具文在清律中絕非個別現象。

另一類具文是因以例破律而喪失效力的律文。清代司法實踐中，律文闕如或不合時宜時便以例文乃至成案變通的情況下，相關律文其實已經遭到廢除或修改卻仍然保留在律典之中。如雍正帝以為“八議”不足為訓，“我朝律例雖載其文而實未嘗行者”，但刪去又“恐人不知其非理而害法，故仍令載入，特為頒示諭者，俾天下曉然于此律之不可為訓”[16](209)；再如，關于姻親婚姻，《大清律例》“戶律·婚姻·尊卑為婚”條規定“若娶己之姑舅兩姨姊妹者，杖八十。并離異”，并注釋說如此是因為“雖無尊卑之分，尚有緦麻之服”[3](209)，但雍正時定例：“外姻親屬為婚，除尊卑相犯者，仍照例臨時勘酌擬奏外，其姑舅兩姨姊妹聽從民便”，而“此條系雍正八年定例，而乾隆五年官修入律”[16](448)，該例文承認了姑舅兩姨姊妹婚姻的合法性，廢止了相關律文。不過從大多數情況來看，并不是完全否定律文并頒布相反規定的條例，而是例文在適用對象、范圍、刑罰等方面對律文作出修正，特別是有關綱常的條文，例所指向的都是身份和量刑，這些都是在律文所指向的道德和法律傳統范圍內的變化。[17,18]從這個意義上說，律文雖在司法實踐中被閑置，卻指示著律典的基本原則和核心價值。

具文的失效卻不影響其宣示意義及其在其他層面上的有效性。如前所述，假定官僚知禮，所以特權法猶存；假定人能知恥，所以三綱之義仍在。律典捍衛禮教道德進而從中尋求自身正當性所帶來的某些條文擱置問題，在某種程度上，增強了整個法典及法典所要維護的統治的效力，從而至少在形式意義上不斷強化著帝國統治的根基，這些都遠遠大于其條文本身的法效力意義。不能說清初的立法者對律文的僵化乃至成為具文的可能性沒有任何預見，前代已經有過因僵化的律文無法適應社會而導致條例繁雜的經驗，如在雍正時期，當律典還未成熟定型時，已有律條被例所否定而喪失效力。但正如美國學者費正清所說：傳統中國的“法制是政體的一部分，它始終是高高地超越農民日常生活水平的表面上的東西”[19](86?87)。以刑為本的國家律典雖能告知百姓不該做什么，卻并不活生生地存在于人們的平常生活。失效的律文在一定意義上是一個符號，是國家統治正當性權威的象征。效力和實效問題當然需要考慮，但這并不是“律”的唯一價值。

四、結語

統治秩序的維持不僅需要以懲戒為后盾的外在強制力，還需要以倫理道德為基礎的社會認同感。圣人治理的社會理想，為傳統政法理論的邏輯自洽提供了一個側面：依附于政治的傳統律典體系為政治哲學所指導并為之服務，具有“命令”特質的律典從更上層(如統治權力等)權威中獲取內在強制力的同時，律文通過貫穿其始終的思想和原則勾畫出了一個圣人之教下的理想社會。在標示社會理想的符號意義上，律典又強化著傳統統治權威的正當性。

專制統治的衰落隨著時間的推移無法逆轉，清代中期以后，皇族的奢靡、官吏的腐敗動搖了圣人統治理想的根基。隨著清朝末年外洋的入侵以及由此而導致的清政府喪失主權、利權，在將政府推向民眾對立面的同時，也使律典所追求的理想秩序變得虛無縹緲，從此，富強、救國成為社會主題。在法律方面，“立憲救國”逐漸成為共識，立憲國家的法律不再是一部律典所能承受，傳統律典的正當性因傳統統治正當性危機而喪失基礎，律典所固有的宣示圣人治理理想，也因圣人不再而失去意義。20世紀之交的變法與立憲，不僅標志著中華法系解體的開始，也標志著傳統治理邏輯的改變。“政治是一個解決利益沖突的過程……政治被錯誤地解釋為類似于作為一個真理的發現過程的科學時，那些聲稱自己擔負著啟蒙任務的人也許會給實行強制找到其道德上的合理性。相反，當政治被正確地解釋為一個解決個人利益沖突的過程時，那些企圖把自己的偏好強加于人的人就沒有道德上的優越感了”[20](60)。

注釋：

①董仲舒等人的性三品說便道明了其中道理，大多數的普通人雖有越軌的可能性，但一般是愿意遵守規則的；另有少部分人，則愚昧無知，冥頑不靈，只能用刑罰來制裁。參見《春秋繁露》“深察名號”、“實性”、“基義”、“威德所生”等篇。

②關于中國近代以前法律的正當性問題的分析，參見劉楊: 《法律正當性觀念的轉變: 以近代西方兩大法學派為中心的研究》，北京大學出版社2008年版。第71?72頁。

③“天下所極重而不可竊者二：天子之位也，是謂‘治統’；圣人之教也，是謂‘道統’”(王夫之: 《讀通鑒論》卷一三，中華書局1975年版，第408頁)。

④《春秋》語，在《清世宗實錄》，卷八六，雍正七年九月癸未中被引用。

⑤“圣君”的來臨，使儒者得以批判政治威權的立足點亦隨之“風消云散”。參見黃進興：“清初政權意識形態之探究”，載陳弱水、王汎森主編：《思想與學術》，中國大百科全書出版社2005年版。

⑥參見《大清律例》“刑律·斗毆下·奴婢毆家長”條所附乾隆四十三年條例(嘉慶六年修并例同條引)。田濤、鄭秦點校，法律出版社1998年版，第496頁。另外，涉及買賣奴婢的規定還散見于其他如“戶律·戶役”等篇章中。

⑦相關的法律效力與道德價值問題，參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯．法律出版2006年版，第186頁。

⑧有關乾隆中期以后的禮制衰微、法制松弛的狀況，參見張仁善：《禮·法·社會：清代法律轉型與社會變遷》，天津古籍出版社2001年版，第156?195頁。

⑨該條的長期廢置在清末修律過程中的禮法之爭論戰中可以得到證實，參見勞乃宣：《修正刑律草案說帖》及沈家本：《刪除同姓為婚律議》的相關論述。

⑩相關例證可見于道光《永州府志》卷5上；光緒《臨高縣志》卷4；張伯行：《正誼堂文集》卷9，《同姓不為婚說》；《清世祖實錄》卷113等。相關分析詳見郭松義：《倫理與生活: 清代的婚姻關系》，商務印書館2000年版，第20?21頁。

?參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局2007年版，第101?107頁；郭松義：《倫理與生活: 清代的婚姻關系》，商務印書館2000年版，第22?23頁。相關例證可見于順治《潁上縣志》卷3；光緒《灤州志》卷8，光緒《直隸絳州志》卷2；光緒《重修廣平府志》卷17；光緒《定興縣志》卷13。

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