房地產項目并購中幾種法律風險防范―――基于經辦案例分析

鄒陽

房地產項目并購中幾種法律風險防范―――基于經辦案例分析

鄒陽?

房地產項目并購涉及較多的法律關系，實踐中存在很多風險。本文通過實際案例介紹房地產項目并購中可能存在的風險，以期對房地產項目并購的各方主體提供參考，并在實踐中防范交易風險。

房地產項目并購 風險防范

現實中房地產項目并購通常有兩種方式，一種是資產并購，即以房地產的土地房產為標的簽訂買賣合同；另外一種是項目公司并購，即收購方通過受讓房地產項目公司的股權而達到并購房地產項目之目的。房地產項目并購并不像一般商品買賣那么簡單，其中涉及土地權屬、對外債權債務及新舊股權變更等多層法律關系，交易風險較大，一旦有任何環節疏忽都可能會帶來投資的巨大損失。因此了解房地產項目并購中的法律風險，并有效地防范對投資方有著深遠的意義。

下面筆者通過幾個經辦案例，簡單闡述房地產項目并購過程中出現的幾種法律風險：

一、項目用地條件變更情況下，因預料外政府行為產生的法律風險

【案例1】佛山順德某房地產公司（以下稱“A公司”）于2000年9月通過公開招投標取得A項目土地進行開發。2001年8月，為配合佛山市總體土地規劃，應當地政府要求，A項目進行土地容積率調高、建筑高度提高，獲佛山市規劃部門批準，并取得免補地價的非正式回復文件。2005年6月，某大型房地產公司（以下稱“B公司”）收購A公司的股權。2008年1月，A公司收到政府《關于補繳土地出讓金的通知》，被要求補繳高額土地出讓金。B公司陷入被動。

【案例2】佛山市某地產開發公司（以下稱“C公司”）于2009年收購清遠某集團公司（以下稱“D公司”）的項目地塊，以4.2億元人民幣的價格成交。而該地塊在政府出讓給D公司的環節中改變了原出讓合同的土地規劃設計條件，即改變土地用途、容積率等。清遠當地政府遂要求以該地塊的公開拍賣成交價為標準計算補繳的土地出讓金。大大超出C公司收購預算。

上述案例為用地規劃條件變更導致土地出讓金的調整，致使房地產項目受讓方在并購過程中處于被動地位，增加了并購的法律風險。

（一）用地變更程序不合法的法律風險

1、土地用途變更需簽訂補充協議或重新簽訂土地使用權出讓合同

一般法理界認為《國有土地出讓合同》為民事合同，出讓方（國土局）與受讓方（開發商）作為合同的當事人，雙方的法律地位平等，法律權利對等。容積率及出讓金條款即為《國有土地出讓合同》的重要條款。有關土地受讓方對容積率等合同重要條款的變更行為，國土局應當以合同相對方的身份與土地受讓方平等協商解決。筆者對此予以認同。但現實中地方政府往往以管理者身份居高臨下，缺乏平等民事主體協商的過程，因而雙方產生矛盾。

如上述案例1中，A項目土地容積率的調高本是開發商應當地政府的要求所作出的，依據《中華人民共和國城市房地產管理法》第十八條規定：土地使用者需要改變土地使用權出讓合同約定的土地用途的，必須取得出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門的同意，簽訂土地使用權出讓合同變更協議或者重新簽訂土地使用權出讓合同，相應調整土地使用權出讓金。可見，雖然A項目土地容積率的調高獲當地規劃部門的批準，但受讓方與國土局并沒有對容積率調高簽訂變更協議或重新簽訂土地使用權出讓合同，該調整行為不符合法律的明確規定，屬于程序不合法。在房地產項目并購過程中，對于改變土地用途的變更程序不合法，未完全繳納土地出讓金等情況將會導致房地產項目在后期開發中產生巨大的風險。由于國土局具有合同相對方和行政主管部門的雙重身份，也往往利用其行政權力強行制定調整土地出讓金的標準并以行政決定的方式要求受讓方補繳，而國土局可能協調政府其他部門對土地受讓方的合法開發行為加以阻撓，比如A項目在補繳地價的談判過程中，無法正常獲取新一期的《施工許可證》，停工長達一年，損失巨大。

2、項目土地變更中政府非正式機構及非正規文件的困惑

依據相關法律規定，改變土地用途、容積率等，必須報經市、縣人民政府批準，并重新簽訂土地使用權出讓合同或簽訂變更合同及相應調整土地使用權出讓金。案例1中，A項目土地的容積率調高雖然獲得當地“新區管委會”的批準，并取得免補地價的回復文件，但“新區管委會”僅是當地政府非正式機構，幾年后被撤并，其《會議紀要》亦為非正式文件，無法律效力。后來A項目收到國土局的《關于補繳土地出讓金的通知》，也是正常的事。因此在房地產并購過程中，對于程序不合法的情形，即使政府部門已出具所謂內部文件免除相關義務，由于政府行為本身不符合相關法律規定，日后依然會給項目公司帶來巨大的風險，并購公司可能承擔巨大的債務。

（二）地價計算標準因時間及地區不同而存在差異的風險

筆者研究各權力部門關于補繳地價的相關規定，發現其不明確、不一致。

國務院《關于加強國有土地資產管理的通知》規定，對出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應按規定補繳不同用途和容積率的土地差價。建設部《城市國有土地使用權出讓轉讓規劃管理辦法》規定，土地出讓金的測算應當把出讓地塊的規劃設計條件作為重要依據之一。受讓方經城市規劃行政主管部門批準變更規劃設計條件而獲得的收益，應當按規定比例上交城市政府。建設部《關于加強國有土地使用權出讓規劃管理工作的通知》規定，受讓人取得國有土地使用權后，必須按照〈國有土地使用權出讓合同〉和建設用地規劃許可證規定的規劃設計條件進行開發建設，一般不得改變規劃設計條件；如因特殊原因，確需改變規劃設計條件的，應當向城鄉規劃行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。城鄉規劃行政主管部門依法定程序修改控制性詳細規劃，并批準變更建設用地規劃設計條件的，應當告知土地管理部門；依法應當補繳土地出讓金的，受讓人應當依據有關規定予以補繳。最高人民法院《關于審理涉及國有土地使作權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規定：受讓方經出讓方和市、縣人民政府城市規劃行政主管部門同意，改變土地使用權出讓合同約定用途，當事人請求按照起訴時同種用途土地出讓金標準調整土地出讓金的，應予支持。

以上可見，各權力部門對于土地出讓金的計算標準并未有統一明確的規定，而很多地方政府的一般做法是通過評估機構確定補繳出讓金的數額。土地價格評估中，時間截點的不同、宗地所處的區域位置不同、對外交通是否便利、基礎設施狀況、人口密度等綜合性因素都可能決定土地的商業價格。因此在不同的區位，對土地評估的方式、方法均有不同側重。甚至容積率修正系數的使用與否亦成為導致地價結果差異的重要因素

如上述案例1中，當地政府即通知要求“按通知日同等地段的地價標準計算補繳金額”，全然不顧容積率調整行為是6年前發生的事，6年間地價漲幅超過200%。在上述案例2中，當地政府依據當地文件的規定，要求按項目地塊的公開拍賣單價為標準計算補繳的土價。由于公開拍賣單價遠比評估基準地價要高，計算土地出讓金的標準出現很大的差距。因此，在房地產項目并購中，應對項目所屬地區的各項規定進行查閱及了解，并作出評估，以免因不同地區的不同規定及做法導致并購所付出的代價遠比預期的大，從而使并購方處于被動地位，影響房地產項目的未來良好運行。

二、未竣工驗收的房地產項目并購中，因施工單位行為產生的法律風險

【案例3】廣州某投資公司（以下稱“E公司”）擬收購廣州地區尚未竣工驗收的某房地產項目（以下稱“F項目”），因F項目欠施工方工程款，導致工程停建，尚未竣工驗收，而施工方除向人民法院起訴主張工程款外，還以留置的方式，占用了F項目的1至5層，出租給一家物業管理公司，再由該物業管理公司辦理臨時建筑證對外統一招租，分租給幾百個小租戶。在E公司擬進行收購的過程中，因原開發商失去對F項目的實際控制權，使項目并購產生多重障礙。

上述案例為施工方實際控制房地產項目而限制了產權人的權利，雙重阻礙了項目并購的進程，增加了項目并購的法律風險。

（一）工程款優先權導致原開發商對項目的權利限制

依據《合同法》第二百八十六條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。據此工程款優先于銀行抵押權，更優先于一般債權。房地產項目一般會涉及重大的合同，如建筑工程合同，而該合同是否能夠適當履行，將直接影響項目公司的運營，并給項目并購帶來不利的法律風險。如上述案例3中，由于項目工程款的拖欠，導致項目停工，施工單位向人民法院起訴主張工程款，F項目工程難以繼續進行，致使開發商對F項目的權利受到限制，給項目并購帶來無法逾越的困難。

（二）尚未竣工驗收項目的工地管理權歸施工單位享有

依據《合同法》第二百八十七條規定：“本章（建設工程合同）沒有規定的，適用承攬合同的有關規定。”與此條對應“承攬合同”中第二百六十五條規定，“承攬人應當妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果”。這里所規定的“保管”，就是“保護管理”；具體到房地產開發中，就是施工單位對建筑工程的保護和管理，包括對建筑物的占有、維護、保全、防止他人的損害等。如果否認施工單位對建筑物有占有、維護、保全等權利，一旦發生他人損害建筑物的行為，對發展商嚴重不利，承包人也要承擔法律責任，《合同法》第二百六十五條規定，承攬人對工作成果“因保管不善造成毀損、滅失的，應當承擔損害賠償責任”。 管理人能夠對管理的物直接進行保護和管理，即施工單位在項目工程驗收交付之前，有權對工程直接占有、維護、保全等，因此，按照民法理論，能夠對特定物直接進行保護和管理的權利，這已經具備一定近乎物權的效力。本案F項目因拖欠工程款而停工，在尚未竣工驗收前，工地管理權由施工單位享有，并購方及原開發商亦不得擅自強行闖入工地。

（三）各小租戶的承租權亦對原開發商權利產生限制

本案因施工單位對未竣工項目辦理了臨時建筑許可證，并將F項目的1至5層出租給物業公司做小電器市場，并辦理了《市場許可證》。臨時建筑許可證一般期限為兩年。據此小租戶的承租權具備合法性。依據“買賣不破租賃”的法律原則，在收購F項目過程中，因項目存在租賃關系，限制了并購方對項目的權利，難以達到收購項目的預期目的。

兩年等待的時間對于房地產開發來說太長。市場每年變化幅度均很大，且資金占用成本更難以負擔，本案并購方雖然可以與原開發商談妥條件，但因沒有充分把握處理小租戶清場問題，而最終選擇放棄并購項目來回避風險。

三、項目公司間接并購中，因原公司高管不當行為產生的法律風險

【案例4】香港某外資公司（以下稱“G公司”）收購廣州某房地產項目公司的母公司（以下稱“H公司”）99%股權，委任H公司董事，從而控制項目公司而取得該房地產項目。然而在H公司董事會決議撤換項目公司董事會成員后，在其向相關工商行政部門申請變更登記及文件、公章交接前，享有H公司1%股權的自然人股東（董事）利用上述過渡期，擅自以H公司的名義撤換項目公司的董事會成員，導致該房地產項目失控，并產生各方訴訟。

上述案例為項目間接并購，原公司股東（董事）利用法律漏洞導致并購方無法控制房地產項目，阻礙項目公司的正常開發工作。

（一）母公司董事對項目子公司行使權利給受讓人帶來的法律風險

采用股權并購的方式中，一般是收購項目公司的大部分股權，從而取得控股股東地位的股權交易行為。而間接并購隔了一層，通常指并購方收購母公司的全部或大部分股權，通過控制母公司來控制項目子公司及房地產項目。在并購方及項目公司母公司為境外法人時很常用。依據《公司法》第三十八條規定，股東會行使職權的范圍包括選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監事，決定有關董事、監事的報酬事項。而子公司與母公司之間是依賴于被控股或被控制經營管理的關系，母公司對子公司的一切重大事項有實際上的決定權，其中尤為重要的是能夠決定子公司董事會組成。無需經他人同意的情況下，母公司就可以通過行使大股東權力而任命董事會的多數董事，從而控制項目公司法人意志。

上述案例4中，G公司收購H公司股權后， 成為H公司的控股股東，并可以H公司名義實際對項目子公司進行管理。然而依據香港地區的法律規定，H公司每位董事均有權代表H公司對外行使權利，包括對下屬項目子公司的董事任命管理權。因此，即使G公司收購了H公司99%的股權，享有H公司1%股權的自然人股東（董事）仍有權代表H公司對項目子公司進行管理，并實際擅自撤換了項目子公司的董事會成員，造成并購方對項目子公司及房地產項目失去控制，嚴重損害并購方的合法權益。

（二）股權并購但未經工商行政部門變更登記的法律風險

依據《公司法》第七十四條的規定，轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。《公司登記管理條例》規定，有限責任公司股東轉讓股權的，應當自轉讓股權之日起30日內申請變更登記，并應當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。公司董事、監事、經理發生變動的，應當向原公司登記機關備案。

以上可見，股東名冊變更登記與工商變更登記，是對股東、董事及監事等變更的公示，即在股權轉讓及變更董事、監事后，向社會公示的變更結果。而工商登記是通過對公司已經發生的事實的合法性、真實性加以審查、確認，向社會公眾公示的一種行政管理手段。對股東、董事等變更進行的工商登記程序是為了向第三人宣示資格和權利，使股東、董事就其資格和權利獲得對抗第三人的能力的法定程序。在此意義上可以說，工商登記具有公示力和公信力。

上述案例4中，在H公司作出董事會決議撤換項目子公司董事會成員后，向相關工商行政部門申請變更登記及文件、公章交接前，H公司的上述決議并未對外登記公示，從而導致享有H公司1%股權的自然人股東（董事）通過利用上述未經變更登記所出現的空檔期，濫用其董事權利擅自變更項目子公司的董事會成員，對項目公司及房地產項目進行操控而損害并購方的合法權益。現實中若項目公司失控陷入官司僵局，將對并購方帶來無可估計的損失。

以上從幾個不同的方面簡單闡述了房地產項目并購的風險，然而在房地產并購實際操作中遠不止這些法律風險，如房地產項目的國有資產轉讓審批程序風險、項目公司擔保債務風險、重大的訴訟仲裁風險、項目公司的股東協議及土地使用權出讓條款中是否存在限制并購的條款等，均為房地產項目并購中不可忽視的重大風險。如何有效地控制這些法律風險，并且將房地產項目并購的法律風險控制到最低程度，需要事前進行充分盡職調查并做好各項風險準備工作，還要充分聽取專業律師及相關專家的建議，方能將風險限制在可控范圍之內。

(責任編輯：周博)

The Legal Risk Prevention on Real Estate Project Merger and Acquisitions -- Based on the Case Analysis

By Zou Yang

The mergers and acquisitions on real estate projects involving several legal relationships, there are many risks in practice. This paper introduces the merger and acquisitions of legal risk prevention on Real estate project through actual cases, in order to provide the reference for the parties, and prevent the risk in practice.

real estate mergers and acquisitions, risk prevention

?廣州律師協會房地產專業委員會副主任。