“身份推定”模式建構初探
——以無船承運人與貨運代理人的辨識為研究對象*

俞建林,邱 燁

(1.廈門海事法院,福建廈門 361000;2.廈門市湖里區人民法院,福建廈門 361000)

在國際海上貨物運輸中,國際貨運代理企業(簡稱貨代企業)經常利用獨立經營人的身份,在不同場合選擇扮演貨運代理人或無船承運人的角色,堪稱“變色龍”。貨代企業之所以選擇“變色”,主要是因為這兩種不同的角色定位直接決定著其所享權利與所擔義務,適時“變色”有助于規避其應承擔的法律責任,實現最大經濟利益。然貨代企業之所以能夠成功“變色”,主要是因為中國現行法律法規對貨代企業身份認定問題缺乏明確且可操作的規范,由此導致的司法標準不統一與法官裁量主觀化,使得貨代企業“變色”成為可能。

一、問題提出:身份認定的司法現狀與成因分析

(一)司法現狀

2012年1月9日,最高人民法院通過了《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規定》,其中第3條規定:“人民法院應根據書面合同約定的權利義務的性質,并綜合考慮貨運代理企業取得報酬的名義和方式、開具發票的種類和收費項目、當事人之間的交易習慣以及合同實際履行的其他情況,認定海上貨運代理合同關系是否成立。”該規定體現了海事審判中認定貨代企業身份的常用判斷方法,即中國法院一般會對合同條款、提單、托運單、收費方式等各類因素進行綜合衡量,最后在內心確信的基礎上得出結論。

結論的得出有賴于相對完整的證據鏈條。依據一個證據與案件的主要事實的證明關系,可將證據分為直接證據和間接證據。直接證據是指與案件待證事實具有直接關聯,能單獨證明案件事實的證據;間接證據是指與案件待證事實具有一種必然的間接聯系,但又不能單獨證明案件主要事實的證據,而需要與其他證據結合起來,形成一個證據鏈來證明案件主要事實的證據。[1]問題就在于,司法實踐中往往會出現缺乏直接證據(如明確的書面協議或貨代企業以自己名義簽發的提單等)的特殊情況,此時,上述方法并不一定總能形成一致的內心確信。以一案例說明身份認定的復雜性。

甲公司與乙公司簽訂了一份買賣皮鞋的外貿合同,雙方約定由賣方甲公司負責安排貨物運輸,買方乙公司在貨物出運前預付貨款的三分之一,其余款項在貨物運抵國外指定目的港倉庫交付后付清。此后,甲公司與某國際貨運代理公司(簡稱丙公司)達成口頭協議,其委托丙公司辦理貨物運輸事宜,費用為包干費1萬元,甲公司應在貨物運抵指定倉庫交付客戶后支付該款項。接下來,甲公司將該批皮鞋交給丙公司,丙公司向甲公司出具了貨物收據。此后,丙公司以自己名義向某船務公司(簡稱丁公司)訂艙,丁公司接受訂艙后簽發了海運提單并交給丙公司,提單記載的托運人為丙公司。然而,貨物在運輸過程中發生滅失,甲公司在接到丙公司通知后便以其為被告提起索賠訴訟。甲公司主張,其與丙公司之間存在海上貨物運輸合同關系,所以丙公司應當賠償貨物損失,其主要理由是:丙公司口頭答應承辦貨物運輸事宜,雙方約定包干費的性質是運費,同時海運提單上記載的托運人是丙公司,也能證明其是無船承運人。丙公司則辯稱,其與甲公司之間僅系貨運代理合同關系,因而不應承擔承運人責任,其主要理由是:雙方口頭約定由丙公司代理甲公司辦理運輸事宜,雙方約定的包干費包括代墊海運費、港雜費及代理報酬等,而以丙公司名義向丁公司托運貨物其實是隱名代理行為。

雙方當事人的爭議焦點顯而易見,即丙公司的身份是無船承運人還是貨運代理人。面對此類案件,法院應當運用何種方法進行準確認定?由于沒有可供遵循的統一標準或方法,不同法官基于不同的個人經驗、知識背景等因素,在處理該問題時可能會得出完全不同的結論。

(二)成因分析

實踐中,對貨運代理和貨物承運的界定很可能出現困難,因為二者的營業范圍常常互相聯系,而當事人即使在指向貨物承運時,也有不少自稱是“貨運代理”的。[2]從法律規范的角度看,當今世界還尚未針對上述情況形成統一而明確的“界定”規范,甚至在大多數國家的現行法中還未出現“無船承運人”這一概念。無船承運人作為一個法律術語,最早出現于美國的法律及監管環境中,美國聯邦海事委員會在1961年發布的第4號通令中首次提出“無船公共承運人”概念,依此后《1984年美國航運法》的規定,無船公共承運人是指不經營用于提供遠洋運輸服務的船舶的公共承運人,其與遠洋公共承運人之間的關系屬于托運人。[3]與美國相比,中國的無船承運業務尚未與貨運代理業務真正分離,貨代企業往往同時兼營兩項業務,享有雙重身份,他們“通過身份的互換為自己帶來利益的最大化,而且還可以在糾紛發生時借以規避法律,逃避責任”。[4]

可能是考慮到上述情況,中國自2002年1月1日施行的《中華人民共和國國際海運條例》(簡稱《海運條例》)正式提出了“無船承運經營者”概念。《海運條例》的立法目的很明確,主要是以許可經營的方式,禁止沒有資格的貨代企業從事無船承運業務,從而達到規范市場秩序的作用。但該條例有關“經營無船承運業務,應當向國務院交通主管部門辦理提單登記,并交納保證金”的規定,屬于行政法規對無船承運經營者的資格規定,貨代企業違反上述規定從事無船承運業務,其應承擔的是行政法上的責任。從法律解釋的角度看,《海運條例》的上述規定并不屬于《中華人民共和國合同法》第52條所規定的“行政法規的強制性規定”,無資格貨代企業所從事的無船承運行為也不應據此認定無效。實際上,中國海事司法實踐早已采納此種法律解釋觀點。況且,商務部于2004年修訂頒行的《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》(簡稱《貨代實施細則》)第2條第3款規定:“國際貨運代理企業作為獨立經營人從事國際貨運代理業務,是指國際貨運代理企業接受進出口貨物收貨人、發貨人或其代理人的委托,簽發運輸單證、履行運輸合同并收取運費以及服務費的行為。”該規定實際上是允許貨運代理人以“獨立經營人”的身份從事無船承運業務,而這與《海運條例》的規定和理念背道而馳。從《海運條例》與《貨代實施細則》的具體規定看,無船承運業務與貨運代理業務的范圍也基本相同,均包括了訂艙、接收貨物、繕制單證、收支相關費用等業務。由此可見,《貨代實施細則》的出臺客觀上為不具備無船承運經營資格的貨代企業從事無船承運業務提供了法律依據,而這增加了區分無船承運人與貨運代理人的難度。

二、模式建構:身份推定范疇的提出與制度基礎

鑒于貨代企業的多變性與身份認定的復雜性,筆者擬從民事推定入手,建立一種處理貨代企業身份認定糾紛的推定模式①為論述方便,該處理模式以下均稱為“身份推定”。此處的“委托方”具有雙重含義,其既可以是貨運代理合同項下的被代理人,亦可以是貨物運輸合同項下的托運人。所謂“收取費用的構成情況”,是指貨代企業收取費用的項目、用途及數額等詳細情況。身份推定亦允許“委托方同意貨代企業不告知”的例外,主要是因為身份推定的目的是為了保護委托方的知情權,但委托方如果同意貨代企業不告知,那么對其保護便無必要。,該模式的主要內容如下:在缺少類似書面協議等直接證據而難以有效認定貨代企業身份的前提下,如果其在訂約時沒有向委托方明示收取費用的構成情況,則直接依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(簡稱《證據規定》)第9條第1款第3項的規定,推定貨代企業的身份為無船承運人,該項推定允許當事人舉證反駁。

(一)推定分類與范疇提出

按照中國民法學界的一般觀點,民事推定一般可劃分為事實推定與法律推定兩類。事實推定是指,按照經驗法則,根據已知事實推論出另一事實,但如有充分證據證明該事實不存在,則推定不成立。法律推定則是指,按照法律規定的推定模式,直接從已知事實推論出另一事實的存在,但如果有充分證據證明該事實不存在,則推定不成立。有的學者指出:“從演變過程來看,事實推定在先,法律推定在后。據此可以認為,法律推定是事實推定的法律化、定型化,事實推定是法律推定的初級階段,有待于上升為法律推定。”[5]筆者認為,法律推定所遵循的準則是法律規定,其內容直觀地表達了如何推定的方法,該方法體現了一種法律意義上的邏輯必然性,而非經驗意義上的高度蓋然性。歷史地看,此種邏輯必然性往往是立法者基于對基礎事實與推定事實之間的高度蓋然性關系進行考量的結果,但立法技術的要求又使立法者采取了邏輯必然性的表達方式,而其高度蓋然性的實質特征則通過“可舉證推翻”的立法設計得到體現。

一般而言,法律推定與事實推定存在著以下區別:首先,二者所遵循的準則不同。前者遵循的是具體的法律規定,而后者所遵循的是相對抽象的經驗法則。其次,二者所表達的事實之間的聯系性質不同。法律推定表達的是一種法律擬制的形式必然性聯系,而事實推定所揭示的是事物之間的高度蓋然性聯系。再次,法官自由心證的內容不同。證據法意義上的“自由心證”往往指的是,裁判者在進行事實認定時能夠不受法律規則的拘束而對證據的證明力進行自由評判,并對事實做出自由判斷。[6]

由于法律推定所表達的是事實之間明確的形式必然性聯系,因而法官對此基本沒有自由裁量的空間,但事實推定依循的是經驗法則,法律對于經驗法則的選取并沒有明確、系統的規定,法官因此具有較大的自由裁量空間。

雖然法律推定與事實推定存在著上述差異,但更加值得關注的卻是其同一的本質指向,即事實之間的伴生關系。法律推定所指向的是法律明確規定其內容的伴生關系,事實推定所指向的則是法官依據經驗法則所確定的伴生關系。兩種伴生關系雖在表現形式上存在差別,但實質卻是相同的,即均屬于依法確定的伴生關系,且其效力基礎也均源于法律的認可(參見《證據規定》第9條第1款第3項)。據此,中國有學者明確指出:“在中國,不僅‘事實推定’的語詞不宜使用,‘事實推定’的概念也不宜使用,因為所有推定都應該屬于法律規定的范疇。”[7]112還有學者在反對使用“事實推定”概念的同時,給出了兩個理由:其一是會混淆推定機制與證明機制的界限;其二是會與國家的法制原則發生沖突。[8]可見,法律推定與事實推定雖已是一對耳熟能詳的法學術語,但該分類方法究竟有無價值,學者們見仁見智。澳大利亞證據法學家威特和威廉姆斯在其著作《證據學:評論與材料》一書中寫道:“推定及其分類的準確性質是如此模糊……因此,我們在本書中不會試圖去考察那些時有建議的推定種類,諸如可以反駁的推定與不可反駁的推定,法律推定和事實推定。”[7]115[9]因此,筆者不想糾纏于“推定分類”問題,而是直接從具體的案件出發,直接研究具體的推定“范疇”,這也是提出身份推定這一范疇的初衷。

(二)身份推定的制度基礎

《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民事訴訟法》)并未對民事推定制度作出任何明確規定。1992年發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(簡稱《民訴意見》)第一次提出了民事推定的概念,其中第75條第3款規定,根據法律規定或已知事實,能推定出的另一事實,當事人無需舉證。自2002年施行的《證據規定》進一步完善了民事推定的相關規定,其第9條第1款第3項規定,根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則,能推定出的另一事實,當事人無需舉證證明;該條第2款又規定,當事人有相反證據足以推翻的除外。上述兩個司法解釋的有關規定,基本上體現了《民事訴訟法》關于民事推定的規范全貌。從上述規定的內容看,民事推定是一種案件事實認定規則,其含義應是:根據已知事實,按照法律規定或者經驗法則,假定另一事實在法律上也存在,該假定允許當事人舉證推翻。

由此可見,中國民法中的推定所應遵循的準則是法律規定或經驗法則。所謂法律規定是指那些直接對如何進行推定作出指示的法律規范,此類規范所反映的是法律擬制的事物之間的伴生關系。而作為法學術語的經驗法則,其一般是指人們從生活經驗中歸納獲得的關于事物因果關系或屬性狀態的法則或知識。[10]常識與經驗法則并不等同,常識是經驗法則的主要表現形式,但除此之外,經驗法則還會以“新知識”的形式表現出來。因為常識在形成之初也是一種新的知識,只有當其被社會大眾廣泛贊同且反復適用后,方能成為經驗法則。經驗法則所體現的是事實之間的高度蓋然性聯系,這是其與規律的關鍵區別,因為規律體現的是事物之間的必然性聯系。高度蓋然性聯系所代表的是事實之間的常態伴生關系,這促使人們在遇到特定情況時往往會按照特定經驗法則進行認知,且此種認知常常是符合客觀情況的。由于缺乏明確的法律規定,身份推定目前所依循的不可能是法律規定,而只可能是經驗法則。但是,身份推定所依循的“經驗法則”應否成立,則有待證成。

三、理論證成:“蓋然性”交叉研究與身份推定的正當性

身份推定的邏輯前提(或者說大前提)是經驗法則,而經驗法則能否成立的決定性因素是基礎事實與推定事實之間的高度蓋然性聯系。從嚴格邏輯推理的角度看,身份推定項下的基礎事實(即貨代企業沒有向委托方明示其收取費用的構成情況)成立,則可能存在推定事實(即貨代企業的身份系無船承運人),也可能存在其他事實(如貨代企業的身份系貨運代理人)。但推定事實的發生幾率更高,且其與基礎事實之間的蓋然性程度已應歸入經驗法則意義上“高度蓋然性”范疇。下文的論證將建立在心理學、經濟學和法理學等不同學科知識的基礎上,不同學科視角下的闡釋并不相互沖突,恰恰體現了對同一事物不同層次的理解,且其間的互補性明顯。

(一)高度蓋然性成立的心理學基礎

人有生存與發展的本能,這決定著商人在商業領域內也有維持事業存在與發展的本能,而商業本能的核心體現便是“經濟利益”。商人在面對利益最大化問題時所表現出的更多是理性,按照美國學者理查德.A.波斯納的話說,“人在其生活目的、滿足方面是一個理性最大化者”。[11]在商業交往過程中,人們往往采用“極小極大化”(m inimax)理性策略,使得花費最小化,收益最大化。[12]此種理性策略涵蓋面很廣,但其中最重要的一項是接受法律規則的約束,因為商人知道,如果以違反法律規定的方式追求經濟利益最大化,則代價可能更大。因此,在法律規定明確的前提下,商人多會選擇遵守法律,按照誠實信用的原則,理性地追求經濟利益。但如果法律存在漏洞,商人的選擇就會多樣化,部分商人很可能在自利欲望的驅使下利用法律漏洞從事損人利己的商業投機行為。

貨運代理人與無船承運人所享權利、所擔義務具有較大差別,從所享權利上說,無船承運人賺取的是運費差價,其一般比貨運代理人賺取的代理報酬要高;從所擔義務上說,無船承運人承擔的是承運人責任,其一般比貨運代理人承擔的責任要重。此種權利義務的不同安排直接影響著貨代企業的經濟利益,并間接作用于其行為目的的形成與行為方式的選擇。中國現行法律法規雖然明確提出了貨運代理人與無船承運人這兩個概念,但是對于如何準確界定卻沒有明確規定,這屬于明顯的法律漏洞。出于商人逐利本性的需要,貨代企業在此情況下往往會選擇以包干費等模糊收費方式賺取運費差價,并在貨主索賠時以貨運代理人身份為擋箭牌減輕責任。而身份推定要求,貨代企業在訂約時就向委托方明示收取費用的構成情況,否則將推定其身份為無船承運人,這足以使貨代企業的模糊身份策略徹底失效。在很大程度上,身份推定有助于彌補前述法律漏洞,其適用可以有效消除貨代企業謀取不正當利益的心理動機,并從根本上影響其行為,促使其誠信經營。

(二)高度蓋然性成立的經濟學基礎

眾所周知,經濟學理論極其重視經濟資源的最佳配置問題。從微觀經濟學的角度看,每一個市場交易主體都掌握相關經濟情況的完全信息是其進行研究的基本假設。雖然此種假設在現實經濟生活中并不存在,但卻從側面揭示了交易信息的重要性。對于理性的經濟人而言,只有掌握充足的交易信息,其才能作出優化的決策,而眾多經濟人的高質量決策將在整體上優化經濟資源的配置。這很容易讓人聯想到一條關于交易信息與決策質量的趨勢曲線。曲線的最低端表示:交易信息為零,交易決策為完全盲目、不優;曲線的最高端表示:交易信息完全,交易決策為完全理性、最優;從曲線的最低端向最高端延伸,交易者掌握的信息量逐漸增大,交易決策的質量也在逐步提升。需要指出的是,交易信息的掌握程度與決策的優化程度并不是數量上的正比例對應關系,而應當是一種程度上的正比例對應關系。

在從事貨代業務時,貨代企業依據誠信原則的要求和代理人報告義務的規定,其理應及時告知委托方相關費用的構成情況;而在無船承運業務中,法律對無船承運人并無類似要求。上述觀點的經濟學基礎在于,費用構成信息對委托方在不同場合所作決策的影響存在差異。在代理合同場合下,委托方支付的交易對價是代理報酬,委托方通過代理報酬與代理服務的比較來決定如何講價、是否締約等重大問題。在無船承運場合下,無船承運人向托運人收取的是運費,“實際是賺取托運人向無船承運人交付的運費與無船承運人向實際承運人交付的運費的差價”,[13]托運人通過運費(并非構成運費的分項費用)與運輸服務的比較,來決定如何講價、是否締約等重大問題。如果貨代企業選擇不告知委托方費用構成信息,則基于法律身份的不同假定,將產生完全不同的經濟學效果。假設貨代企業的身份是無船承運人,則其不告知行為對托運人決策質量的影響甚微,其當然也就不會對經濟資源的優化配置產生重大影響。假設貨代企業的身份是貨運代理人,則其不告知行為將直接影響到委托方決策的質量,而這又會嚴重影響經濟資源的優化配置。因此,在缺乏直接證據而無法認定貨代企業身份的情況下,如果其沒有在訂約時向委托方明示所收費用的構成情況,則推定其為無船承運人更加符合資源優化配置的經濟學要求。

(三)高度蓋然性成立的法理學基礎

由于無船承運人責任往往重于貨運代理人責任,因而法院在審查貨代企業身份時往往趨向于謹慎甚至保守,在缺乏直接證據而難以有效認定其身份時,法院往往會按照誰主張誰舉證的原則駁回委托方要求貨代企業承擔無船承運人責任的請求。由此,在類似前文所述的案例中,貨代企業通過不告知費用構成情況的方法既可以賺取高額運費差價,又可以在貨損發生時僅承擔貨運代理人責任。此時,貨代企業通過利用法律漏洞實現了自身利益最大化,而委托方則因此遭受嚴重的利益損失。從法理學的角度看,“利益法學”的思維方法可以為法官填補上述法律漏洞提供一種新的選擇。“利益法學”并不要求法官拋開現行法,而是要求他們盡量“忠實法律”,在法律規定存在漏洞時,其要求法官考慮各方當事人的利益,然后自主地按照法律中隱含的評價原則的本義進行評估。[14-15]貨代企業以隱瞞收費構成情況的方式來模糊自身法律地位的行為,明顯違背了誠實信用這一民法基本原則,雖然中國民法并未直接對違背誠實信用原則的行為作出具體的責任規定,但這并不是說違反誠實信用原則是“零成本”的。在此種情況下,法院出于利益平衡和誠信原則的雙重考量,完全可以大膽依據《證據規則》第9條第1款第3項進行身份推定。此項推定的適用將會引發舉證責任內容的重大轉變,而此種轉變有利于維系雙方當事人之間的利益平衡。

四、結語

身份推定不僅有現行法依據,而且也有法理學、心理學及經濟學等方面的理論支撐,其具有“可行”且“應行”的充分理據。通過身份推定,事實上重新劃分了雙方當事人舉證責任的具體內容。作為委托方的原告,原本按照誰主張誰舉證的原則,應當舉證證明貨代企業的無船承運人身份,但通過身份推定,托運人只需證明貨代企業在訂約時沒有告知其費用構成情況的事實。此種舉證責任內容的重大轉變,構成了身份推定模式的實質內容,也是其發揮利益平衡功能的重要途徑。

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