斗毆一方未實施毆打行為時雙方是否構成聚眾斗毆罪

文◎丁琪*

斗毆一方未實施毆打行為時雙方是否構成聚眾斗毆罪

文◎丁琪*

一、基本案情

2006年3月15日23時許，周某與王某因瑣事發生矛盾后，雙方約定至本市中山北一路、花園路路口進行斗毆。而后王某喊了曹某，再由曹某糾集十余人持械至約定地點；周某糾集陳某等近十人赴約，后陳某怕人少吃虧，到附近棋牌室叫了其伯父陳日某（有前科，另處）幫忙，陳日某又叫了陸某（有前科，另處）等人一同前往斗毆地點。雙方碰頭后，陳日某用攜帶的啤酒瓶威脅對方，陸某將手插在衣服內側，佯裝有槍，迫使王某、曹某等人扔下刀、棒。周某、陳某等數人見狀即沖上前用刀對王某、曹某等數人進行毆打。最終致使王某右肩部背側銳器創致右肩胛骨骨折，累及部分肌腱；曹某因外傷致使左肩胛骨小骨塊撕脫性骨折，經鑒定王某、曹某均構成輕傷。公安機關認定周某、陳某及另一方王某、曹某均涉嫌聚眾斗毆罪移送檢察機關審查起訴。

二、分歧意見

第一種意見認為，周某、陸某構成聚眾斗毆罪，王某、曹某不構成犯罪。主要理由在于：王某、曹某一方迫于對方的勢力放棄了斗毆，并且還遭受到對方的傷害，此時雙方的聚眾斗毆行為應該終止評價，其后實施的行為應當另外進行評價，王某、曹某該方已轉化為被害人，故該案只需追究周某、陳某一方的刑事責任。在具體毆打過程中，周某一方傷害對方的目標是明確的，并最終導致對方兩人輕傷的結果，因此該案定性為故意傷害罪。

第二種觀點認為，周某、陳某構成聚眾斗毆罪（預備）和故意傷害罪數罪并罰，王某、曹某構成聚眾斗毆罪（預備）。聚眾斗毆罪中的聚眾行為是斗毆行為的預備行為。到達現場后，由于一方迫于對方的勢力，導致雙方并未發生斗毆行為，此時雙方的聚眾斗毆行為停止在預備階段。另一方毆打對方并造成了輕傷的危害結果，系另一個故意傷害行為，需要追究刑事責任。

第三種觀點認為，周某、陳某構成聚眾斗毆罪（未遂）和故意傷害罪數罪并罰，王某、曹某構成聚眾斗毆罪（未遂）。聚眾斗毆罪是一個復合型犯罪，其包含了聚眾行為和斗毆行為，這兩個行為是有密切聯系的，只要有其中一種行為即可構成本罪。另外，聚眾斗毆罪的著手為發生聚眾行為，既遂狀態要求發生斗毆行為，而本案并未發生斗毆行為，因為斗毆是雙方互毆的意思，而現在由于一方勢力強大，而另一方只能被毆打，此乃意志以外的原因導致斗毆行為未發生，故應該定聚眾斗毆罪（未遂），而后造成對方兩人輕傷的危害結果，系另一個故意傷害行為，應當以故意傷害罪追究刑事責任。

第四種觀點認為，周某、陳某、王某、曹某均構成聚眾斗毆罪（既遂）。聚眾斗毆罪是一個復合型犯罪，其包含了聚眾行為和斗毆行為，只要有其中一種行為即可構成本罪，只要發生了毆打行為，即為既遂。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。對聚眾斗毆罪中聚眾行為的定性及犯罪形態的區分是本案定性的關鍵。

（一）聚眾斗毆罪是一個復合型犯罪，其實行行為包含了聚眾行為和斗毆行為

一般而言，一種犯罪只需一個實行行為，但現實中大量存在一個犯罪需要實施兩個以上的實行行為，這叫復合實行行為,是指“由兩個或者兩個以上實行行為組成”。［1］那么聚眾斗毆罪是否是復合型犯罪呢，這一命題的前提就是它所包含的聚眾行為是否是該罪的實行行為。我們仔細分析《刑法》第292條規定，可以看出所謂聚眾斗毆罪是指基于報復他人、爭霸一方、尋求刺激或者其他公然藐視國家法紀和社會公德的不法動機，糾集多人成幫結伙地相互進行打斗，破壞社會公共秩序的行為。通過上述概念的分析，我們可以看出聚眾斗毆罪的行為樣態兼具復合性,即由聚眾行為和斗毆行為復合而成。聚眾行為往往是斗毆行為的準備或者必經過程;斗毆行為則是聚眾的目的和歸宿；從因果關系來分析,聚眾是因,斗毆是果,二者統一于聚眾斗毆犯罪的發展過程中。聚眾行為完全符合實行行為的三個基本特征，從刑法條文的規定亦可看出聚眾行為是該條文規定的完成該罪所必須的危害行為。因此，聚眾行為并非簡單的預備行為，而是該罪的實行行為，它作為手段行為與目的行為（斗毆行為）結合構成了該罪完整的實行行為。

（二）聚眾斗毆罪是行為犯，只要實施了聚眾行為，就表明行為人已著手實施犯罪

刑法學界的通說認為，犯罪預備和犯罪的既遂、未遂進行區別的時間節點即著手犯罪實行行為。［2］正如我們前面所分析的，聚眾行為是該罪的實行行為，而非預備行為，因此該案雙方均已聚集多人持械趕到了約定的斗毆地點的行為，表明了行為雙方均已著手實施犯罪。通說也認為，對于類似聚眾斗毆的雙重實行行為來說，行為人實施最初的手段行為即為著手實行。［3］但有的觀點卻認為實施了斗毆行為才系著手實施。筆者對此并不認同，因為如此認定的結果必然是：一旦實施斗毆即告該罪成立既遂，加上本罪又非結果犯，故該罪不存在未遂狀態，這是典型的舉動犯，因為刑法學界一般認為只有舉動犯是沒有未遂狀態的［4］。而從該罪的概念分析以及刑法理論界、實務界一般均認為該罪系行為犯，而非舉動犯。［5］通過上述分析，我們可以得出該案的雙方均已進入著手實施階段，而不再是聚眾斗毆的預備狀態，整個聚眾斗毆行為仍在發展過程中，因此此時并不能終止評價聚眾行為，更不可能認定王某一方對自己的聚眾行為不用負任何刑事責任。因此，第一觀點及第二種觀點的前半部分的分析顯然是錯誤的。

（三）實施了斗毆行為即可認定構成聚眾斗毆罪的既遂

通說認為，所謂犯罪既遂，是指行為人所故意實施的行為已經具備了某種犯罪構成的全部要件。［6］既然聚眾行為和斗毆行為均系本罪的實行行為，那當然屬于本罪的構成要件，只有兩個行為都實施了，才可能構成本罪的既遂。結合本案案情來看，一方對另一方已經實施了毆打行為，因此已構成犯罪既遂。

當然第三種意見認為一方對一方的毆打并不是斗毆，因此該案后半部分的行為應當認定為故意傷害，而非斗毆。筆者認為這是過于狹義地理解了斗毆的含義。斗毆的實質是破壞社會秩序，而造成人身傷害是其中的一種情形。刑法語境下的斗毆是指雙方互毆,在特殊場合下,斗毆可以表現為一方毆打,另一方被動挨打，這種情況在司法實踐中并不少見，本案就是典型的一例，雙方都有明確的斗毆故意，只是一方迫于另一方的勢力而無法主動出擊，對方卻抓住了這個機會對對方的多人實施了毆打行為，在這樣對一方絕對有利，而另一方無力還擊的情況下，一方往往更是會滿足自己的面子，而不計后果地傷害對方。本案最終的結果亦證明了這一點。該行為客觀上的確已嚴重擾亂了社會秩序，并造成了對方的人身傷害，符合聚眾斗毆侵害的法益，在主觀上也符合妨害社會管理秩序罪所要求的流氓動機，這也是該類犯罪與其他犯罪的重要區別點之一。在刑法學界，通說也認為“斗毆所采用的暴力的方式，即可以相互搏擊，也可以是身體互不接觸，而以所持的兇器相互擊打；還可以是一方或多方用槍支互相射擊；還包括一方逃離現場，另一方追逐等等，故只要雙方或者一方采用暴力方式進行毆斗，無論采用何種暴力方式都是斗毆的行為”。［7］因此，第二種意見的后半部分及第三種意見也是錯誤的。

綜合上述分析，筆者認為第四種觀點是正確的，雙方均應當認定為聚眾斗毆罪（既遂）。當然鑒于周某一方的行為已造成對方的傷害結果，而另一方未造成對方的傷害，故可以對王某這方酌情予以從輕處理。

注釋：

［1］馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版，第189頁。

［2］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第145頁。

［3］馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第443頁；趙秉志著：《犯罪未遂形態研究》（第二版），中國人民大學出版社2008年版，第82-88頁。

［4］同［3］，第151頁。

［5］同［3］，第547頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精解》（第二版），人民法院出版社2005年版，第493頁。

［6］同［2］，第149頁。

［7］王作富主編：《刑法分則實務研究（下冊）》（第二版），中國方正出版社2003年版，第1428頁。

*上海市虹口區人民檢察院［200082］