動態契約論下公證機關的“第三部門”定位

◎ 劉沛佩

動態社會契約論下“第三部門”的“校正公平”

（一）二元架構下的政府與市場雙重失靈

法律的產生，使得以維護法律為職責的機關——公共權力，即國家得以出現。從18世紀末起，“政治國家”與“市民社會”在商品經濟發達的歐洲出現了二元分離，并在傳統的社會契約論的影響下，形成了“政治國家——市民社會”這二元架構。隨著經濟發展和社會的變革，市場主體在“經濟人理性”的驅動下去最大化追逐利益從而產生對社會整體效率造成損害的傾向使得市場失靈產生；而公共物品配置的非公開、非公平和非公正性，加之非公共物品市場由于受到政府的不當干預而導致市場價格扭曲、市場秩序紊亂，最終導致政府形象與信譽喪失即政府失靈現象。這使得我們對社會結構提出了新的要求，動態社會契約論應運而生。

（二）“第三部門”的引入與公共權力的重新配置

建立在新自然法思想和社會連帶主義思想上的社會契約論，構建了“政治國家——社會團體——市民社會”三元主體結構。社會團體這一“第三部門”的出現可以說是“小政府——大社會”的社會治理模式的強化，作為介于政府組織與市場組織之間的非營利性并從事社會公共事業管理的獨立社會組織，其在政府職能的社會化運動中扮演了重要的角色。這一公共權力的重新配置既是社會成員締結契約的結果，又是政府將人民讓渡給其的一部分權力轉而讓渡給第三部門組織的結果。通過“第三部門”的引入，使公共利益的政府單一代表制轉變為公共利益的多方代表制，在公共利益代表者之間形成了有效的競爭機制。公眾可以行使結社權來給政府施加壓力，迫使后者滿足與經濟發展相適應的社會公共需求。社會團體也可以借此取得合法權利，通過對成員信息收集能力的加強來強化其判斷力，以達到保持市場交易中的“校正公平”，彌補傳統社會契約論的不足與契約自由的流弊。正如邁克·赫德森指出的那樣，“‘公域’曾作為有效的服務提供者，然而顯而易見的局限已使世界各國逐漸將具體的服務管理職能委托出去，……這些團體漸漸發現他們之間必須爭取資金來源多樣化以爭取政府對他們最高撥款。當這一切發生時，他們開始向獨立的非營利團體轉變，最后轉移到‘第三域’。”而現在的中國，也正在經歷著這樣的轉型。

公證權社會化的流變考

2005年8月《中華人民共和國公證法》的頒布實施標志著公證機關由原來的行政機關轉變為獨立承擔責任的事業單位法人性質的民事證明機構，公證權的性質也就發生了改變。不少學者在考察公證權性質時秉持著這樣的三段論，即“公證權是一種公共權力，而公共權力就是國家權力，所以公證權是一種國家權力”。那么公證權的定位是否真的如此呢？對公證權性質的考察事關公證機關在動態社會契約論下的定位，也關系著其在電子商務監管和服務中作用的發揮。

（一）公證權之源：準司法權與私權之差異定位

從公證制度的發展史考察，拉丁公證制度國家賦予了公證權以國家權力屬性，作為典型代表的法國，1803年的《風月法》將公證人定義為充當當事人無私顧問和意志公正表述人的公務人員，在20世紀中葉以前，其又通過《拿破侖法典》、《公證機關條例》和《法國民法典》等立法構建了一套帶有準司法權性質的公證制度，并將公證人視為完成輔助司法活動的公務助理人員。而在英美公證制度中，“自由主義”和“不干預政策”備受推崇，加之對國家權力的戒備和對司法權裁判的重視，公證行為被定義為在法律授權下當事人自愿進行的私人行為。公證人和律師一樣，是被定位為從事營業性質的自由職業者，其僅就當事人提交的文件作形式審查，公證人的功能也只是證明當事人在公證人面前簽署文件行為屬實。故從公證文書的效力上來說并沒有強制執行力，當然也就少了在訴訟中的法定證據效力。

（二）公證權之流與變：制度的交融與社會化趨勢顯現

但近年來，無論是實行拉丁公證制度的國家還是與其差異化存在的實行英美公證制度的國家，公證權的屬性都在向社會權力轉型。法國在1945年頒布的法令修改了《風月法》的規定，在第1條中將公證人的身份由“fonc-tionnaire public”(即公務員)替換成了“officier public”(即法定公共職位人)，此外，在公證機關的組織上、公證管理體制以及損害賠償責任的承擔上都體現了明顯的社會化特征。對于英美公證制度而言，美國的一些州也意識到了以私權自治為中心的公證制度中存在很多問題，并著手進行改革，借鑒并移植一些大陸法系國家的公證制度，使公證權和國家權力發生某些聯系和交融。這種拉丁公證制度與英美公證制度的融合結果不是公證權的國家化抑或私權化，而是使公證權成為一種真正的社會公共權力，一種具有公益性和社會公信力并為社會公眾所自覺服從和司法機構樂于認可的權力。

公證機關的“第三部門”屬性和公證權在我國的定位

和實行拉丁公證制度和英美公證制度的國家不同，受前蘇聯的影響，我國采用的是社會主義類型的公證制度，即設立國家公證處，使之成為公共管理體系的一個構成要素。而我國臺灣地區的公證制度在深受大陸法系影響的同時，也形成了在法院管轄之下辦理公證事務這一特色的公證制度。再回到我國關于權力一詞的歷史考察上，中國自古以來是一個國家與社會呈現不對稱二元化的社會，“強國家—弱社會”的形態成為經濟社會生活的主導模式。社會自治和自我修復功能在政府強大的統制功能下顯得黯然無光。由于民主、人權和法治的發展，特別是經濟和科技的迅猛發展，恩格斯所界定的國家的兩種職能中，階級鎮壓職能退居次要地位，而社會管理職能大大增強。社會管理事務的增加給政府的運作帶來了一定的負擔，迫使其通過委托或授權，將一部分權力“下放”給“第三部門”，實現國家權力的社會化。于是，將社會性、公益性和服務性職能分離并下放從而形成國家、社會、第三部門共存的社會多元化格局的政府體制改革得以推行開來。

根據《司法部關于深化公證工作改革的方案》的描述，“獨立承擔責任、自主經營、自負盈虧的非營利、公益性事業法人”是我國公證機關改革的目標。《中華人民共和國公證法》第6條規定：“公證機關是依法設立,不以營利為目的,依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。”可見，我國的公證機關已經從代表公權力的國家行政機關轉變為承擔證明責任的第三方社會機構，我國公證機關的社會化也宣告初步完成。在此背景下，公證權的屬性不宜被貼上“司法權”、“行政權”等標簽，這種變相的強調公證權的公權力屬性其實是與其社會性和“第三部門”本質沖突的。有學者對彼德·布勞關于權力的定義進行了解析，得出權力的實現方式有通過強制力來懲罰和撤銷其提供的不可替代的服務兩種。前者對應的是國家公共權力，后者對應的是社會公共權力。筆者對此持贊成態度，從動態社會契約理論出發，公證機關是公眾權利進行二次讓渡后的存在的一個社會第三部門，其權力屬性也異于政治國家和市民社會的，也就是被定位在除了國家公權和公民私權之外的社會公共管理權力之上的。社會公共管理權力不等同于公共權力，后者囊括了社會自治性的權力、政治權力、以組織形式出現的機構和制度的權力，或以國家、政府組織的代表面目出現的國家權力。社會公共管理權力同樣也不是國家權力這一公共權力項下的特殊形式的權利，其最主要的特點是社會性和公共性，是為了處理社會公共事務、滿足社會公共需要并追求社會公共利益而生的，實質上是一種社會自治權。所以公證權在社會主義公證體系中應該被定位成一種社會公共管理權力。