文◎楊 飛 李志婷

在當(dāng)前刑事抗訴工作中如何把握“量刑明顯不當(dāng)”

文◎楊 飛*李志婷*

刑事抗訴是人民檢察院對人民法院的刑事判決、裁定進(jìn)行法律監(jiān)督的主要手段。［1］檢察院對法院判決、裁定的審查，是實(shí)現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的重要體現(xiàn)和有效途徑，司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)開展刑事抗訴工作在糾正法院錯誤判決、維護(hù)司法公正方面取得了一定成效，但是，我們在開展刑事抗訴工作中確實(shí)也遇到了一些操作層面的困擾，如何正確理解和把握刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)中的“量刑明顯不當(dāng)”就是其一。

一、關(guān)于“量刑明顯不當(dāng)”的法律規(guī)定及相關(guān)概念

（一）關(guān)于“量刑明顯不當(dāng)”的規(guī)定

現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)刑事抗訴標(biāo)準(zhǔn)中的 “量刑明顯不當(dāng)”的規(guī)定主要如下：

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第397條規(guī)定：“人民檢察院認(rèn)為同級人民法院第一審判決、裁定有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴：（三）重罪輕判，輕罪重判，適用刑罰明顯不當(dāng)?shù)??！?/p>

《最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》（以下簡稱《意見》）在第2條有關(guān)“刑事抗訴的范圍”的規(guī)定：“（一）人民法院刑事判決裁定在認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)方面確有下列錯誤，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴和支持抗訴：1、刑事判決或裁定事實(shí)有錯誤，導(dǎo)致定性或者量刑明顯不當(dāng)?shù)摹?、刑事判決或裁定采信證據(jù)有錯誤，導(dǎo)致定性或者量刑明顯不當(dāng)?shù)?。（二）人民法院刑事判決裁定在適用法律方面確有下列錯誤的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴和支持抗訴：……2、量刑錯誤，即重罪輕判或者輕罪重判，量刑明顯不當(dāng)?shù)?。主要包括：?.認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑或者量刑明顯不當(dāng)?！?/p>

《人民檢察院公訴工作操作規(guī)程》第340條規(guī)定：“人民法院的判決、裁定有下列情形之一的，公訴部門應(yīng)當(dāng)提出抗訴的意見：（一）原判決或裁定認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)確有錯誤，導(dǎo)致定性或者量刑明顯不當(dāng)；……（二）原判決或裁定在適用法律方面確有錯誤：……3、重罪輕判或者輕罪重判，量刑明顯不當(dāng)?shù)模骸?）認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑或者量刑明顯不當(dāng)……”

（二）與“量刑明顯不當(dāng)”相關(guān)的概念

在現(xiàn)行法律規(guī)定中，與“量刑明顯不當(dāng)”相關(guān)的概念有三個。

1.量刑畸輕畸重?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》第10條規(guī)定：“…….既要重視對有罪判無罪、量刑畸輕的案件及時提出抗訴，又要重視對無罪判有罪、量刑畸重的案件及時提出抗訴……人民法院處罰偏輕的，一般不提出抗訴?！薄蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)公訴工作強(qiáng)化法律監(jiān)督的意見》規(guī)定：“……各級檢察機(jī)關(guān)要統(tǒng)一執(zhí)法思想，增強(qiáng)監(jiān)督意識，將刑訊逼供、暴力取證、徇私枉法造成錯誤判決、有罪判無罪、量刑畸輕畸重、職務(wù)犯罪案件量刑失衡等作為監(jiān)督重點(diǎn)?！薄蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事抗訴工作強(qiáng)化審判監(jiān)督的若干意見》規(guī)定：“……在當(dāng)前形勢下，刑事抗訴應(yīng)將有罪判無罪、量刑畸輕畸重、因徇私枉法和違反訴訟程序造成錯誤判決的案件以及各類錯誤判決的重特大案件、有較大社會影響的案件等作為抗訴的重點(diǎn)……”

2.量刑不當(dāng)。現(xiàn)行刑事訴訟法第189條第2款規(guī)定：“原判決認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判。”在此，值得注意的是刑事訴訟法將因量刑問題應(yīng)當(dāng)改判的標(biāo)準(zhǔn)定位在 “量刑不當(dāng)”，而高檢院包括《意見》在內(nèi)的多個規(guī)定將因量刑問題抗訴的標(biāo)準(zhǔn)則定位在 “量刑明顯不當(dāng)”，“量刑不當(dāng)”的外延大于“量刑明顯不當(dāng)”是不言而喻的，所以，從這個角度而言，檢察機(jī)關(guān)抗訴的門檻高于刑事訴訟法規(guī)定的判決應(yīng)當(dāng)改判的門檻，檢察機(jī)關(guān)在刑事審判監(jiān)督權(quán)的運(yùn)用上對自己的要求更為嚴(yán)格。

3.量刑基本適當(dāng)?！兑庖姟芬?guī)定第3條規(guī)定：“……原刑事判決或裁定在適用法律方面有下列情形之一的，一般不宜提出抗訴：……2、刑事判決或裁定認(rèn)定罪名不當(dāng)，但量刑基本適當(dāng)?shù)??！?/p>

二、現(xiàn)行法律法規(guī)關(guān)于“量刑明顯不當(dāng)”有關(guān)規(guī)定的缺憾

一方面，現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定沒有徹底地詮釋何為“量刑明顯不當(dāng)”。筆者發(fā)現(xiàn)，僅《意見》中提到“量刑明顯不當(dāng)”的即有4處，雖然根據(jù)《意見》的規(guī)定，量刑錯誤，是指重罪輕判或者輕罪重判，量刑明顯不當(dāng)，其主要包括：未認(rèn)定有法定量刑情節(jié)而超出法定刑幅度量刑；認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑或者量刑明顯不當(dāng)；適用主刑刑種錯誤；應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行而未判決，或者不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行而判處；應(yīng)當(dāng)并處附加刑而沒有并處，或者不應(yīng)當(dāng)并處附加刑而并處；不具備法定的緩刑或免予刑事處分條件，而錯誤適用緩刑或判處免予刑事處分。該規(guī)定將“量刑明顯不當(dāng)”解釋為主要包括六種情形，但卻將第二種情形表述為：“認(rèn)定法定量刑情節(jié)錯誤，導(dǎo)致未在法定刑幅度內(nèi)量刑或者量刑明顯不當(dāng)”，用“明顯不當(dāng)”解釋何為“明顯不當(dāng)”，顯然是不符合邏輯的，上位概念與下位概念同一、大概念與小概念同一、綜述層次與分述層次同一，導(dǎo)致的結(jié)果是究竟何為“明顯不當(dāng)”仍未得完整詮釋。

另一方面，規(guī)定不具體，缺乏操作性。在眾多相關(guān)規(guī)定中，涵蓋了諸如量刑基本適當(dāng)、量刑不當(dāng)、量刑畸輕畸重等與“明顯不當(dāng)”的相關(guān)概念，以及確有錯誤、罪刑不相適應(yīng)、量刑偏輕、適當(dāng)從輕等相關(guān)概念，但所有概念都沒有將“明顯”、“畸”、“較”、“偏”、“基本”等程度副詞量化，導(dǎo)致無法清晰區(qū)分何種情形為基本適當(dāng)、何種為不當(dāng)、何種為明顯不當(dāng)、何種為畸輕畸重、何種又為偏輕偏重?，F(xiàn)行法律法規(guī)中存在的部分幅度性量刑的規(guī)定不可避免的導(dǎo)致司法有一定自由裁量和主觀判斷的成分在內(nèi)，而自由裁量和主觀判斷只有在相對圈定的范圍內(nèi)或者依據(jù)相對統(tǒng)一和明確的標(biāo)準(zhǔn)，才能確保同罪同罰與適法平等。

三、“量刑明顯不當(dāng)”的可操作性探討

（一）“量刑明顯不當(dāng)”的語義解釋

《現(xiàn)代漢語詞典》將“明顯”一詞解釋為：“清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到?！薄盎尽弊鳛楦痹~的語義為：“大體上”；“偏”作為動詞的語義為：“與某個標(biāo)準(zhǔn)相比有差距。”“畸輕畸重”語義為：“偏輕偏重，形容事物發(fā)展不平衡或?qū)θ藢κ碌膽B(tài)度偏向一個方面。”［2］

由上可見，“偏輕偏重”與“畸輕畸重”從語義解釋上并無涇渭分明的區(qū)分，都是指與量刑適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)相比有差距，兩者是同義詞。而“明顯不當(dāng)”是指，只有與量刑適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)相比差距達(dá)到可以“清楚的顯露出來，容易讓人看出或感覺到”的程度時，才能稱之為“量刑明顯不當(dāng)”。所以，“偏輕偏重”和“畸輕畸重”所指范圍大于“明顯不當(dāng)”，兩者與“明顯不當(dāng)”是包含與被包含的關(guān)系，簡單地講“偏輕偏重”或者“畸輕畸重”就是“明顯不當(dāng)”是不科學(xué)且沒有根據(jù)的。

（二）如何界定“量刑明顯不當(dāng)”

根據(jù)語義解釋，界定何為“量刑明顯不當(dāng)”的關(guān)鍵點(diǎn)在于界定超越量刑適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)達(dá)到何種程度時屬于“清楚的顯露”，屬于“容易讓人看出或感覺到”。首先，我們應(yīng)確定量刑適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，量刑適當(dāng)即法院判決對被告人量刑適當(dāng)，具體來講應(yīng)是指在根據(jù)案件犯罪性質(zhì)和基本犯罪事實(shí)確定對犯罪人的擬判刑罰后，再根據(jù)個案中存在的法定情節(jié)和酌定情節(jié)修正而依法得出的最后量刑結(jié)果。［3］適當(dāng)?shù)牧啃虘?yīng)符合罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和法律面前人人平等的原則，同時達(dá)到法律效果、社會效果和政治效果的統(tǒng)一。其次，在確定依法應(yīng)判處的刑罰之后，對比與法院判決的量刑差，當(dāng)量刑差達(dá)到“清楚的顯露”，屬于“容易讓人看出或感覺到”的程度時，就是“量刑明顯不當(dāng)”了。我們認(rèn)為對量刑差程度的評價和定位應(yīng)根據(jù)不同刑種、同刑種中不同幅度區(qū)間進(jìn)行區(qū)分，不能一概而論，在此筆者僅以主刑為例具體分析如下。

1.對依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役、管制刑罰的，“量刑明顯不當(dāng)”主要包括三種情形：（1）法院判決適用刑種錯誤，即應(yīng)判處拘役而判處管制，應(yīng)判處有期徒刑而判處拘役或管制，反之亦然。管制、拘役、有期徒刑三種刑種對犯罪人人身權(quán)利的規(guī)定差別甚大，管制是依法對犯罪人實(shí)行社區(qū)矯正，不剝奪其人身自由且勞動同工同酬的開放性刑種；拘役是短期剝奪犯罪人人身自由，實(shí)行勞動改造，同時享受每月可以回家一至兩天和參加勞動酌量發(fā)給報酬等待遇；有期徒刑是剝奪犯罪人一定期限人身自由并強(qiáng)迫其勞動接受教育改造。［4］由上可見，不同刑種對犯罪人人身自由的限制程度迥然不同，所以適用刑種錯誤顯然屬于“量刑明顯不當(dāng)”。（2）依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑刑罰的，如果法院判決量刑差在一年以上的，屬于“量刑明顯不當(dāng)”。（3）依法應(yīng)判處三年以下有期徒刑、拘役刑罰的，如果被告人不具備法定的緩刑條件，而法院判決錯誤適用緩刑的。因?yàn)檫m用緩刑可能導(dǎo)致原判刑罰最終不再執(zhí)行，與依法判處實(shí)體刑相比，二者存在是否執(zhí)行這一“質(zhì)”的差別，所以，此種情形顯然也屬于“量刑明顯不當(dāng)”。

2.對依法應(yīng)判處三年以上有期徒刑刑罰的，“量刑明顯不當(dāng)”主要包括兩種情形：（1）依法應(yīng)判處三年以上十年以下有期徒刑刑罰的，法院判決量刑差在三年以上的。（2）依法應(yīng)判處十年以上二十五年以下有期徒刑刑罰的，法院判決量刑差在五年以上的。以二十五年為有期徒刑的終界點(diǎn)，是因?yàn)楦鶕?jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，被告人數(shù)罪并罰總和刑期在三十五年以上的，合并執(zhí)行的刑期最高不能超過二十五年。

3.對依法應(yīng)判處無期徒刑，而法院判決未判處的，屬于“量刑明顯不當(dāng)”，反之亦然。這主要是由無期徒刑與有期徒刑、無期徒刑與死刑的區(qū)別決定的。（1）無期徒刑與有期徒刑。雖然無期徒刑在執(zhí)行過程中，犯罪分子表現(xiàn)符合法定條件的，可以適用減刑或假釋，有可能減刑至有期徒刑，但兩者仍存在質(zhì)的差別：第一，根據(jù)刑法規(guī)定，被判處無期徒刑刑罰與被判處有期徒刑刑罰的犯罪人，在剝奪人身自由是否存在期限的問題上存在可能性與確定性的區(qū)別，因?yàn)榉缸锶嗽趫?zhí)行無期徒刑過程中能否獲得減刑是有條件的，是不確定的；第二，被判處無期徒刑刑罰與被判處有期徒刑刑罰的犯罪人，在羈押時間能否折抵刑期的問題上也存在著本質(zhì)區(qū)別，由于無期徒刑無期限可言，因此被判處無期徒刑刑罰的犯罪人在判決執(zhí)行之前先行羈押的時間不存在折抵刑期的問題；第三，刑法規(guī)定對被判處無期徒刑的犯罪人必須附加剝奪政治權(quán)利，且是終身剝奪，而對被判處有期徒刑刑罰的僅就危害國家安全的犯罪分子要求應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，對觸犯其他罪名的則沒有硬性要求，兩者在剝奪政治權(quán)利的期限上相比也相差甚遠(yuǎn)。（2）無期徒刑與死刑。毋庸置疑，被告人被判處無期徒刑與被判處死刑立即執(zhí)行有著生與死的天壤之別。所以，筆者這里主要分析一下無期徒刑與死刑緩期執(zhí)行的區(qū)別：第一，死刑緩期執(zhí)行還存在因故意犯罪而被執(zhí)行死刑的可能性；第二，死刑緩期執(zhí)行可以同時決定對犯罪分子限制減刑；第三，兩者在減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期上有很大差距，根據(jù)刑法修正案（八）規(guī)定，被告人被判處無期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于十三年，而限制減刑的死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，緩期執(zhí)行期滿后依法減為無期徒刑的，實(shí)際執(zhí)行的刑期不能少于二十五年，緩期執(zhí)行期滿后依法減為二十五年有期徒刑的，則不能少于二十年。

4.依法應(yīng)判處死刑的。依法應(yīng)判處死刑而法院判決未判處，此種情形的“量刑明顯不當(dāng)”主要包括三種情形：（1）應(yīng)判處死刑而跨刑種量刑的，反之亦然。死刑與其他刑種的區(qū)別眾人皆知，不再贅述。（2）應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行而未判處，或者不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行而判處，該情形在《意見》中已有明確規(guī)定。（3）應(yīng)對判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪人限制減刑而未限制減刑，或者不應(yīng)限制減刑而限制減刑的。前文已將無期徒刑與死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑在減刑后實(shí)際執(zhí)行的刑期上進(jìn)行了對比，差別不言而喻。另外，《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條規(guī)定：“高級人民法院審理或者復(fù)核判處死刑緩期執(zhí)行并限制減刑的案件，認(rèn)為原判對被告人判處死刑緩期執(zhí)行適當(dāng)，但判決限制減刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判，撤銷限制減刑?！钡?條第1款規(guī)定：“高級人民法院審理判處死刑緩期執(zhí)行沒有限制減刑的上訴案件，認(rèn)為原判事實(shí)清楚、證據(jù)充分，但應(yīng)當(dāng)限制減刑的，不得直接改判，也不得發(fā)回重新審判。確有必要限制減刑的，應(yīng)當(dāng)在第二審判決、裁定生效后，按照審判監(jiān)督程序重新審判。”《規(guī)定》已將“限制減刑”正確與否納入需要改判的范疇，并規(guī)定了嚴(yán)格的程序，也進(jìn)一步印證了是否決定限制減刑差別甚大，所以，應(yīng)對判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪人限制減刑而未限制減刑，或者不應(yīng)限制減刑而限制減刑的，也應(yīng)屬于“量刑明顯不當(dāng)”。

四、結(jié)語

以上是筆者作為經(jīng)常出席抗訴案件庭審的檢察員，在辦理刑事抗訴案件的過程中，針對何為法院“量刑明顯不當(dāng)”，根據(jù)自身的辦案經(jīng)歷和體會提出的一些不成熟的觀點(diǎn)和看法，尚有許多需要進(jìn)一步商榷之處，敬請批評指正。

注釋

［1］賀恒揚(yáng)主編：《抗訴論》，中國檢察出版社2008年版，第86頁。

［2］上述釋義分別見中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》（第5版），商務(wù)印書館2005年版，第957頁、631頁、第1041頁、第633頁。

［3］刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”

［4］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第230-235頁。

*河南省人民檢察院［464000］