中國《航運法》制定中幾個基本理論問題之研究*

胡正良,郟丙貴,2

(1.上海海事大學法學院,上海 201306;2.大連海事大學法學院,遼寧大連 116026)

原交通部起草中國《航運法》的工作始于1996年,到2004年共起草了11稿。2004年后起草工作陷于停滯,主要原因包括兩方面:一是國務院、全國人大的立法任務重,立法資源有限,近些年中國立法主要圍繞在市場經濟體制建設、國計民生以及重要的民事法律三個方面,行業立法降到了次要位置;二是行業立法需要將成熟的以及今后一個時期實施的行業政策以法律條文的形式固定下來,但隨著前些年中國航運經濟的迅速發展,社會主義市場經濟體制完善的步伐加快,使作為《航運法》靈魂的今后一定時期內中國航運市場的基本政策難以預測和固定。目前,中國航運經濟的快速發展使制定《航運法》的必要性和緊迫性越來越明顯,現行的一些基本航運政策已經可以固定下來了,今后一個階段內要實施的基本航運政策可以預見,同時國家決定大力發展內河水運,需要政策和法律的完善,為《航運法》的制定奠定了很好的政策基礎。為此,2011年交通運輸部重啟《航運法》的起草。

制定《航運法》,首先需要解決一些基本理論問題,否則,《航運法》就會成為無源之水,無本之木,無根之學。

一、《航運法》的調整對象、定義、地位及與其他其他法律的關系

(一)《航運法》的調整對象

在法理學上,法律調整的對象是特定的社會關系,“是已被法律調整的或者客觀上要求法律調整的具體的意志社會關系”。[1]229

筆者認為,《航運法》的調整對象應理解為國家干預航運經濟活動中產生的特定社會關系。對這一調整對象,應從以下五方面理解:第一,《航運法》的調整對象是航運經濟關系。第二,《航運法》調整的是屬于國家干預范疇的航運經濟關系,不包括航運經濟活動產生的屬于《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)和其他民商法,以及《中華人民共和國海上交通安全法》(簡稱《海上交通安全法》)《中華人民共和國港口法》(簡稱《港口法》)等航運行政法調整的經濟關系。第三,《航運法》調整的航運經濟關系,其主體的一方是國家或代表國家的政府及其部門,另一方是船舶運輸市場或船舶運輸輔助業市場經營主體或申請成為經營主體的人。第四,《航運法》調整的航運經濟關系,主要是指國家和代表國家的政府對航運市場準入、航運市場秩序的管理關系,以及對航運市場宏觀調控的關系。第五,《航運法》規制的國家和政府對航運經濟的干預形式具有多樣性,包括對航運經濟及其活動的組織、引導、協調、管理、調整、監督、控制、參與等。

(二)《航運法》的定義

法理上,任何法律都是調整特定社會關系的法律規范的總稱。《航運法》的定義是對《航運法》調整對象的概括和抽象,而《航運法》的調整對象是《航運法》定義的具體化。根據前述《航運法》的調整對象,《航運法》可定義為調整國家干預航運經濟活動中產生的特定社會關系的法律規范。

(三)《航運法》的地位

航運法是一個抽象的、廣義的概念,而交通運輸部正在起草的《航運法》是具體的、狹義的概念。廣義上,包括《航運法》在內,凡是調整國家干預航運經濟活動中產生的特定社會關系的法律規范的各種表現形式,都屬于航運法范疇。《航運法》在廣義的航運法中處于基本法的地位。

同時,《航運法》與《海上交通安全法》《港口法》《海商法》以及制定中的《航道法》等航運基本法律一起,被稱為中國航運法律體系中的“龍頭法”。

(四)《航運法》與其他法律的關系

《航運法》作為中國法律體系中的一部法律,以及中國航運法律體系中的一部基本法,必然涉及與其他相關法律的關系問題。

1.《航運法》與經濟法

《航運法》可基本定位為經濟法這一法律部門層次之下的一個子法律部門。因此,在法的效力層次意義上,[2]90《航運法》與經濟法是特別法與一般法的關系。因此,《航運法》中有關航運市場準入等經營主體的規定,是《中華人民共和國公司法》(簡稱《公司法》)的特別法;有關航運市場競爭規則的規定,是《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)和《中華人民共和國反不正當競爭法》(簡稱《反不正當競爭法》)的特別法。特別法的效力優于一般法,是法的效力層次的特殊規則。[2]105因此,《航運法》規定的效力高于同一層次的經濟法中的一般規定。

《航運法》中需確立的基本規則之一是航運市場運行規則。其中,主要的問題是是否要確立航運市場競爭規則,以及如果確立,如何解決與《反壟斷法》的關系,即是完全適用《反壟斷法》,或者完全不適用《反壟斷法》,還是適用《反壟斷法》,同時在《航運法》中確立航運市場特殊競爭規則。從國外立法例看,主要有兩種模式,即美國模式和歐盟模式。美國模式是航運市場基本上沿用《謝爾曼法》和其他一般的反壟斷法規則;歐盟的模式則是在歐盟基本競爭規則《歐盟條約》第81條和第82條之外,創設一套專門適用于航運市場的競爭規則。筆者認為,鑒于航運市場及其競爭的特點,有必要采用在適用《反壟斷法》的同時,在《航運法》中確立航運市場特殊競爭規則的做法,二者形成一般法與特別法的關系。

航運經濟具有規模經濟的特點,因而有必要限制航運市場經營主體的數量、設定相對較高的市場準入條件。因此,《航運法》中需確立航運市場準入規則,即航運市場經營主體除需滿足《公司法》規定的一般準入條件外,還需滿足《航運法》規定的特殊準入條件。因此,《公司法》與《航運法》形成一般法與特別法的關系。

2.《航運法》與行政法

《航運法》與國家干預航運市場緊緊相連,與政府行政權力密切相關,而行政權力是行政法規制的核心。因此,《航運法》與航運行政法既有相對的獨立性,又相互聯系、滲透、交叉。例如:營運船舶的技術條件涉及海上運輸安全和海洋環境保護,是海運行政法調整的重要內容,而對營運船舶的技術條件的規定和調節又是政府對航運市場運力進行宏觀調控的手段之一。因而,船舶技術條件既屬于海運行政法調整的范圍,又是《航運法》調整的內容。因此,《航運法》與《海上交通安全法》等航運行政法需根據各自調整的角度和目的,對具有雙重性質的內容作出規定,既要避免重復,又要避免漏洞。

航運市場準入和運行涉及行政許可,違反航運市場運行規則的行為涉及行政處罰或行政強制。因而,《航運法》需要遵循一般法與特別法的關系原理,解決與《中華人民共和國行政許可法》(簡稱《行政許可法》)《中華人民共和國行政處罰法》以及《中華人民共和國行政強制法》的關系。至于航運行政許可、行政處罰可能產生的行政復議和行政訴訟,可以按照《中華人民共和國行政復議法》《中華人民共和國行政訴訟法》處理,《航運法》除考慮是否將行政復議作為行政訴訟的前置條件外,沒有必要對行政復議和行政訴訟作出特殊規定。

3.《航運法》與《海商法》

《海商法》的基本屬性是民法的特別法,總體上與具有經濟法基本屬性的《航運法》之間不會產生沖突。但是,《海商法》第一章“總則”中包含公法性質的內容,即第4條關于沿海運輸權的規定、第5條關于船舶登記與國籍的規定,以及第6條關于海上運輸管理的規定。這些公法性質的內容,需統籌考慮將來《海商法》修改,在《航運法》中作出妥善安排。

二、《航運法》的立法指導思想

立法的指導思想,是立法活動的重要理論依據,是為立法活動指明方向的理性認識。它反映立法機關根據什么思想、立什么樣的法,是立法者法意識在立法上的集中體現。

制定《航運法》,應當立足于中國社會主義市場經濟體制的大背景,正確認識該經濟體制下中國航運發展所需要的法律環境;應當以該經濟體制下國家干預經濟的理論為指導,結合航運市場經濟和航運市場的特點,科學地確立政府航運市場管理體制、界定航運主管部門的職能,實現政府對航運市場管理的宏觀化、規范化、科學化;應當保障航運市場經營主體的正當權益,保障航運市場運行的有序、高效,保障航運業的全面健康可持續發展。為此,《航運法》的立法指導思想應當表現為以下幾個方面。

(一)貫徹落實科學發展觀

科學發展觀是中國共產黨對社會主義現代化建設規律認識的進一步深化,其實質是實現經濟社會更好更快地發展,其核心是堅持以人為本。黨的十六屆六中全會一再強調,解決中國經濟社會發展中存在的諸多問題,關鍵在于落實科學發展觀。科學發展觀應成為《航運法》的立法指導思想。

為貫徹落實科學發展觀,《航運法》制定中需注意以下幾個問題。

第一,在立法中落實《航運法》的“維權”使命。要徹底拋棄“法律工具論”,避免僅將《航運法》視為一種“管理法”,即僅作為國家和政府對航運市場和經營主體的管理工具的傳統觀念。《航運法》既要規范航運市場經營主體、維護經營主體的正當權益,也要規范國家調整權,即政府對航運市場的干預權,嚴格限定政府干預航運市場的宗旨、范圍、基本方式等,防止政府權力濫用。

第二,處理好公平和效率的關系。科學發展觀強調全面發展和協調發展,統籌各種關系。公平和效率是航運法的兩個基本價值目標。《航運法》的制定應當處理好公平和效率的關系,將效率和公平有機結合,做到效率優先、兼顧公平。

第三,發揮《航運法》對航運市場中既有資源和權利的再分配功能。發揮《航運法》的這一功能,調整航運經濟增長成果在市場主體之間、市場主體與政府之間的合理分配關系,符合落實科學發展觀使改革和發展成果惠及全體人民的要求。

(二)完善社會主義市場經濟條件下的航運法律體系

中國現行航運法律體系由《海上交通安全法》《海商法》《港口法》,以及一些行政法規和大量部門規章構成。中國特色社會主義航運法律體系已初步形成,但尚不完善,核心問題是缺少作為基本法之一的《航運法》。因此,《航運法》的制定是完善中國航運法律體系的必要步驟。

(三)深化航運行政管理體制改革、全面推進依法行政

深化行政管理體制改革是貫徹落實科學發展觀、完善社會主義市場經濟體制、建設社會主義法治國家的必然要求。航運業是中國社會主義市場經濟的重要組成部分,航運業的健康和可持續發展離不開科學的航運行政管理體制,而中國現行的航運行政管理體制存在種種弊端,有待完善。

《航運法》的制定應體現深化航運行政管理體制改革和依法行政的要求。《航運法》確立的政府航運管理機構設置和管理職能應當適應社會主義市場經濟體制,以及全國統一、適度開放和有效競爭的航運市場要求,保障政府航運管理公開、公正、透明,工作高效率,管理低成本。

(四)保障航運強國戰略的實現、促進經濟貿易發展

目前中國商船隊在全世界排名第三,僅次于希臘和日本。中國是航運大國,但商船隊普遍船齡偏高、技術狀態不夠理想、船隊結構不夠合理、船舶管理水平比較落后,導致經營效率不高,離航運強國還有較大差距。交通運輸部《關于航運業結構調整的意見》(交水發[2001]74號)指出:“中國是世界航運大國……中國航運業結構調整的方向是:通過10年左右的努力……把航運大國建成航運強國,以滿足國民經濟、對外貿易和國家安全的需要。”

實現從航運大國到航運強國的轉變,是為了滿足中國國民經濟、對外貿易和國家安全的需要。航運強國的核心是能夠表明一個國家航運綜合發展水平和競爭力在世界航運國家中處于前列。航運強國評價指標,包括航運政策和航運立法的完善程度。并且,航運強國其他一些評價指標的實現需要依靠以《航運法》為核心的完善的航運經濟法律體系來保障。《航運法》的制定是完善航運立法、保障中國商船隊實現從量的增長到質的轉變,以及實現從航運大國到航運強國轉變的要素之一。因此,《航運法》的制定應貫徹實現航運強國這一戰略思想。

(五)總結中國航運市場管理實踐與經驗、創新制度

改革開放以來,特別是建立社會主義市場經濟體制以來,中國航運經濟的發展取得了舉世矚目的成就,政府航運市場管理也得到了明顯改善。但是,政府航運市場管理還存在一些問題,主要集中在以下幾方面:航運規范不統一,各地航運管理體制不統一,市場競爭無序,航運市場監管乏力,缺乏合理有效的市場準入制度和市場退出機制,欠缺科學高效的動態監管制度。

《航運法》的制定要體現政府航運市場管理的成功經驗,同時要通過管理制度和內容的創新,解決現有航運市場管理中存在的根本性問題。

三、《航運法》的立法目的

立法的目的,又稱立法的宗旨,包括立法的根本目的和具體目的。其中,根本目的所表達的是為什么要制定這一部法律,具體目的所表達的是這一部法律要解決哪些基本問題。根本目的是具體目的的概括和抽象,具體目的則是根本目的的具體化。

(一)中國《航運法》的立法根本目的

經濟立法的根本目的,在于國家通過一整套法律措施,建立法律秩序,以實現國民經濟的良性運行。[3]《航運法》作為經濟法的特別法,其立法根本目的在于國家通過立法的形式,確立一整套用于調整航運經濟關系的法律規則,建立航運市場的法律秩序,實現航運經濟的良性運行。

(二)中國《航運法》的立法具體目的

一國航運法的立法具體目的,是該國在特定時期航運經濟政策在法律上的集中體現,因而具有明顯的政策性和階段性。《航運法》應當反映中國社會主義市場經濟體制逐步完善這一特定歷史時期的主要航運經濟政策,包括維護社會主義市場經濟體制下的航運市場秩序,提高航運效率,轉變政府的航運管理理念,實現國家對航運經濟的宏觀調控。市場秩序、效率和宏觀調控,是中國目前和今后一個時期航運經濟政策目標的核心。中國《航運法》的立法具體目的可以歸納為以下五點。

第一,維護社會主義市場經濟體制下的航運市場秩序。中國處在社會主義市場經濟體制逐步完善的時期,航運市場秩序得以初步建立。在這一體制下,需要通過國家立法的形式,確認市場機制在國家宏觀調控下對航運資源配置中的基礎性作用,為航運市場主體創造公平競爭的市場環境,確立航運市場經營主體之間相互聯系的結構和形式,以及經營主體的行為規則。維護社會主義市場經濟體制下的航運市場秩序,保證中國航運市場經濟在法治軌道上良性、有序地運行和發展,是《航運法》的首要目的。為了實現這一目的,科學地設立航運市場競爭規則等秩序規則及保證這些規則得以實施的機制,是《航運法》的首要目標。

第二,鼓勵建立和維持滿足國家經濟貿易、社會發展和安全需要的中國籍商船隊。水路貨物運輸與其他運輸方式相比,有著運量大、成本低的優點。水路運輸承擔著中國85%～90%外貿貨物和9%內貿貨物的運輸,并在國際、國內旅客運輸量中占有一定比重。所運輸的內貿貨物中,石油、煤炭、糧食、鋼材等國家重要戰略物資占很大比重。中國是世界航運第三大國,國際貿易出口第一大國、進口第二大國。一支高效率的中國籍商船隊是中國對外貿易和國內貿易的重要保證。中國目前處于從航運大國到航運強國的轉型期。因此,有必要采取一定的鼓勵和促進航運技術和生產力進步的政策和手段,建立和維持一支在規模、結構、技術、經濟、管理上達到世界先進水平的中國籍商船隊,并以法律的形式加以規定。

第三,建立和維持高效率的航運管理體制。由于市場機制固有的缺陷,航運市場經濟的有序運行和發展不能完全依賴市場機制本身,而需要國家必要和有效的干預。高效率的政府管理是航運市場經濟有序運行和發展的重要保障。在社會主義市場經濟體制下,要發揮市場在國家宏觀調控下對航運資源配置的基礎性作用,政府對航運市場的管理模式就要以宏觀調控等間接管理為主。這就要求以法律的形式建立和維持高效率的航運管理體制,確認政府航運主管機關的法律地位。高效率的航運管理體制,要求管理機構在設置、職能、管理模式和管理手段等方面,符合社會主義市場經濟體制的需要,做到管理公開、公正、透明,工作高效率,管理低成本。

第四,實現國家對航運市場經濟的宏觀調控。在充分發揮市場機制對航運資源配置的基礎性作用的前提下,《航運法》應當明確國家對航運市場經濟宏觀調控的條件、形式、手段、內容和實施機制,從航運市場投資主體和經營主體資格、船舶技術條件、運力結構與規模等方面,進行宏觀規制,注重宏觀調控措施的實效性和適法性。為實現國家對航運市場經濟的宏觀調控,政府管理應改變“重準入、輕管理”的傳統做法,強化市場監督管理,發揮政府對航運市場的預測、引導等服務作用。

第五,保障航運業的可持續發展。航運業屬于國家基礎產業,投資大、回報周期長。航運業需滿足國家對外、對內貿易和社會發展的長遠利益的要求。此外,航運以海洋和內陸可航水域為舞臺,是對海洋和內陸可航水域資源的利用,而這種可利用的資源具有有限性。航運對海洋和其他水域環境、水域岸線等產生負外部效應。這些因素表明,一國的航運業應致力地成為可持續發展的經濟領域。《航運法》應當體現國家可持續發展戰略的思想,規范航運設施投資、船舶類型和技術狀態等,以法律的形式保障航運業可持續發展政策的實現。

四、《航運法》的立法基本原則

立法的基本原則,又稱立法的一般原則,是立法過程中貫徹始終的行為準則或者準繩,[4]254是立法的指導思想在法的創制過程中的具體化、實踐化。《航運法》的制定是一項立法活動,應以《航運法》的立法基本原則為指導,圍繞《航運法》的立法目的,將《航運法》的立法指導思想具體落實到《航運法》的制定過程中。通過借鑒法理學立法基本原則的理論,分析中國目前航運業和航運立法的現狀及其對國民經濟和社會發展的必要性,《航運法》的制定應突出遵循下列原則。

第一,實事求是、一切從實際出發原則。實事求是、一切從實際出發,是維護和保障立法科學性的重要原則。[4]255實事求是,就是研究和遵循客觀事物的規律性;一切從實際出發,就是從中國的國情出發,從中國經濟建設和改革的需要出發。遵循這一原則,《航運法》的制定應當在深入調查研究的基礎上,研究航運市場經濟與航運法的關系,揭示中國社會主義市場經濟體制下國民經濟和社會發展對航運法的要求,根據中國航運生產力的發展水平和發展前景,以經濟法的原理、原則為指導,理論聯系實際,確立正確的立法指導思想、目的、任務和原則,正確反映和調整國家干預航運經濟活動中產生的社會關系。

第二,原則性和靈活性結合的原則。堅持原則性,就是堅持社會主義市場經濟體制下經濟立法的原則和方針。堅持靈活性,就是結合實際情況,找到實現原則所必需和許可的各種具體形式、方法和措施。[1]252原則性和靈活性相結合,就是要堅持二者的統一,正確處理事物的一般性和特殊性、共性和個性的關系,選擇適當的法律調整方法,作出切合實際的法律規定。航運市場是一個市場體系,有船舶運輸子市場和船舶運輸輔助業子市場,子市場又可進一步分類。航運經濟關系具有多樣性、復雜性和多變性。因此,遵循這一原則,《航運法》的制定既要保障和促進航運經濟的健康運行和發展,反映航運經濟關系的共性,確立統一的原則性規定,又要針對具體航運經濟關系的特殊性,作出必要的特殊規定。同時,為滿足航運經濟關系的多變性,一些涉及具體操作的內容留待行政法規、部門規章作出適時規定。

第三,創建性、綱領性原則。法理學認為,法的創建性是指法不僅是對現存的事實關系的確認和保護,而且是根據已經認識到的客觀規律和社會發展的客觀需要,有預見、有計劃地建立新的法律關系,形成新的行為模式和規則;法的綱領性是指法不僅是對以往經驗的總結,而且應提出一種現實的奮斗目標。[1]253《航運法》的制定在中國屬于首創,而且是中國社會主義市場經濟體制逐步完善階段用于調整國家干預航運市場經濟活動中產生的社會關系。中國航運立法方面成功的經驗不多。同時,航運經濟的快速發展要求《航運法》具有一定的預見性和適度的超前性。因此,《航運法》中需要創設的原則、制度和規定較多,遵循這一原則具有重要意義。這就要求《航運法》的制定必須從中國航運經濟和航運生產力的現實和發展前景出發,科學地反映航運經濟規律,既滿足現實需要,又適應將來一個時期的發展要求。

第四,總結中國經驗與借鑒外國經驗相結合的原則。這一原則是指中國立法中既要總結中國的經驗,又要重視借鑒、合理吸收外國的先進經驗。中國航運立法方面成功的經驗不多,同時航運具有國際性特點,因而借鑒外國先進的航運立法經驗,對于《航運法》的制定具有重要的促進作用。目前,歐盟和美國的航運立法在國際上處于先進水平,其他航運發達國家的航運立法也有不少值得中國借鑒的地方。因此,《航運法》的制定應當積極借鑒這些國家在航運立法方面的先進經驗。但是,由于各國的國情不同,借鑒外國的經驗不是簡單照搬。例如:美國和歐盟是市場經濟高度發達的國家,在航運經濟領域,美國奉行高度的航運自由主義,航運立法以保護美國貨主的利益為基本價值取向;歐盟則奉行準航運自由主義,航運立法以協調成員國之間的利益平衡為基本價值取向。中國處于社會主義市場經濟體制逐步完善的階段,既是航運大國,又是貿易大國,需要航運和貿易協調發展。因此,在借鑒外國航運立法經驗時,應注意中國與這些國家在國情上的不同。

五、《航運法》應確立的基本規則體系

根據《航運法》的調整對象與立法目的,《航運法》除需在總則中包括體現中國基本航運政策的條文外,還應確立以下基本規則。

(一)政府航運市場管理體制規則

該部分規則主要是明確政府航運管理機構的設置和不同管理機構的職權范圍。其中,國務院交通主管部門對全國航運實行統一管理,省級地方人民政府或其交通主管部門負責對本行政區域內航運的管理。中國各省級行政區域的航運發達程度不同,因而《航運法》是直接規定省級以下地方人民政府或其交通主管部門的職權,還是由省級地方人民政府根據本行政區域的具體情況確定省級行政區域內航運管理機構的設置,有待研究。《航運法》需就國務院交通主管部門以及地方人民政府或其交通主管部門的具體職權作出明確規定。國務院交通主管部門派駐在主要水系的機構的職權,需由《航運法》作出原則性規定。

(二)航運市場準入規則

該部分規則是航運市場特殊準入,即航運主管部門對具體航運經營資格的許可作出規定。《航運法》需要科學地確定對航運市場中哪些子市場規定特殊準入,以及準入的條件、程序和行政許可機構。

(三)航運市場運行規則

該部分規則的核心是航運市場競爭規則。航運市場競爭規則要規定對航運市場壟斷行為、限制競爭行為和不正當競爭行為如何進行規制,其中一個重要內容是規定航運市場行為享受《反壟斷法》豁免的類型、條件、程序和伴隨義務。除航運市場競爭規則外,該部分規則中需就某些航運經營行為,如班輪運輸、運價、發票等,作出必要的特殊規定。

(四)航運市場宏觀調控規則

該部分規則需規定政府對航運市場實行宏觀調控的條件、形式、手段、內容和實施機制。航運市場宏觀調控以優化市場結構、控制市場運力規模為主要目標,形式包括航運規劃、營運船舶退出市場機制、營運船舶標準化、市場運力控制等。

(五)違反《航運法》行為的調查與處罰規則

該部分規則需對違反《航運法》的行為實施調查的條件、機構和程序,以及對違法者實施處罰的具體種類和程度等作出具體規定。

六、結語

《航運法》是中國航運法律體系的“龍頭法”之一。中國在制定《航運法》的過程中,需對其調整對象、定義、地位、與其他法律的關系、立法指導思想、立法目的和立法基本原則有上述明確定位,只有如此,才能制定出符合航運經濟實際需要的法律文件。

[1]孫國華,朱景文.法理學[M].北京:中國人民大學出版社,1999.

SUN Guo-hua,ZHU Jing-wen.Jurisprudence[M].Beijing:China Renm in University Press,1999.(in Chinese)

[2]張文顯.法理學[M].北京:法律出版社,1997.

ZHANGWen-xian.Jurisprudence[M].Beijing:Law Press,1997.(in Chinese)

[3]劉瑞復.經濟法原理[M].北京:北京大學出版社,2000:113.

L IU Rui-fu.The theory of econom ic law[M].Beijing:Peking University Press,2000:113.(in Chinese)

[4]沈宗靈.法理學[M].北京:北京大學出版社,2001.

SHEN Zong-ling.Jurisprudence[M].Beijing:Peking University Press,2001.(in Chinese)