銀行在銀信合作業務中的法律風險分析和防范

王林輝*

銀行在銀信合作業務中的法律風險分析和防范

王林輝*

基于銀行和信托公司各自業務經營的比較優勢，銀信合作業務發展非常迅速，但其中也蘊含著嚴重的法律風險。本文通過對銀信合作理財、信托財產保管、信托推介、信托資金代理收付等目前主要的銀信合作方式法律風險的分析，從銀行的視角提出了相應的風險防范措施。

銀信合作 銀信合作理財 保管 推介 代理收付

近年來，銀行和信托公司進行業務合作成為一種重要的銀行中間業務，發展非常迅速。它在給銀行帶來資金沉淀、增加中間業務收入、穩定客戶關系的同時，也蘊含著一定的風險。近期中城信托等信托公司的產品接連出現問題，為銀信合作的安全性敲響了警鐘。因此，銀行在開展銀信合作業務中必須重視相關風險特別是法律風險防范，保證業務的合法合規性。

一、銀信合作概述

(一）銀信合作原因

銀信合作的根源在于各自業務經營的比較優勢。一方面，銀行業擁有豐富的客戶資源、較高的信用以及龐大的營銷渠道，但其資金運用方式受到法律限制，使用渠道較窄。另一方面，信托業的資金運用方式靈活，投資領域多樣化，產品結構比較靈活，但其籌資途徑受到限制，營銷渠道和客戶資源也有限。因此，銀行和信托公司通過合作有利于雙方優勢的發揮，使自身所受限制得以不同程度的合理放松，提供金融創新和多方位服務，滿足投資人不同需求，也可以各自獲得利益。基于以上原因，銀信合作業務近年來發展快速。截至2012年二季度末，銀行合作信托資產余額為1.769萬億元，占信托資產總額的31.95%①。

（二）銀信合作方式

隨著銀信合作業務的發展，銀信合作方式也不斷創新。目前，主要的合作方式包括以下四種①：

1、銀信合作理財。這是銀信合作中最主要，也是最復雜、風險最高的合作方式。它是指銀行將理財計劃項下的資金交付信托，由信托公司擔任受托人并按照信托文件的約定進行管理、運用和處分的行為。

2、信托財產保管。指信托公司委托銀行進行信托計劃財產的保管。銀行和信托公司進行信托財產保管合作，既是一種法定合作方式，也是由銀行自身性質所決定的。

3、信托推介。是指信托公司委托銀行代為向合格投資者推介信托計劃。這是銀行作為居間人，充分發揮其豐富客戶資源和銷售渠道的一種合作方式。

4、信托資金代理收付。指信托公司委托銀行代理信托資金收付。

（三）銀信合作的法律規制

鑒于銀信合作的快速發展及其蘊含的法律風險，監管部門對于銀信合作頒布了一系列監管規定，比如直接針對銀信合作的《銀行與信托公司業務合作指引》、《關于進一步規范商業銀行個人理財業務投資管理有關問題的通知》、《關于進一步規范銀信合作有關事項的通知》、《關于規范銀信理財合作業務有關事項的通知》，針對具體業務方面的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》、《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》、《商業銀行個人理財業務風險管理指引》、《關于進一步規范銀行業金融機構信貸資產轉讓業務的通知》、《關于加強信托公司房地產信托業務監管有關問題的通知》等。這些規范性文件對銀信合作的健康發展起了重要作用，其主要有以下特點：

1、監管重點是銀信合作理財。從前述銀信合作的規范性文件可以看出，其內容還是主要從行政管理的角度出發對銀信合作進行監管，而且主要是針對銀信合作理財，特別是對融資類、房地產類、信貸類、證券類等銀信理財業務模式進行規范。

2、監管政策變化較快。銀信合作業務作為一項新興業務尚未建立穩定的運作模式，同時國家宏觀政策和金融市場也在不同階段表現出不同特性，這些因素決定了銀信合作業務的監管規則處在不斷調整和變化的過程中①周新花：“淺談我國信托公司與商業銀行的合作與發展”，載《科技向導》2010年07期（上）。。這一特點從銀監會從2009年至2011年連續頒布三個關于銀信合作理財業務的通知得到充分反映。

3、法律層級較低。《信托法》、《商業銀行法》都沒有涉及銀信合作的內容，《銀行與信托公司業務合作指引》雖然對銀信合作的方式、要求、風險控制等進行了全面的規定，但包括該指引在內的文件都是部門規章或部門規范性文件，法律層級比較低。

二、銀信合作理財的法律風險及防范

銀信合作理財的業務模式是銀行向客戶發行理財產品，并將理財資金委托給信托公司，由信托公司進行投資運用產生收益。從某種程度上來說，銀信理財合作的主要目的就是融資。由于信托資金運用靈活、投資領域廣泛，銀信合作理財產品需求量非常大，使其規模在不斷擴大，占銀信合作中處于主要地位。

從銀行合作理財的業務模式可看出，在銀信合作理財中，存在銀行和客戶之間的理財合同關系、銀行和信托公司之間的信托關系、信托公司管理運用信托財產即信托計劃三層法律關系，法律關系比較復雜。所以，銀信合作理財中面臨多種法律風險。其中任何一種法律關系出現問題，都可能給銀行合作理財業務帶來風險。

（一）銀行和投資者之間理財合同的法律風險及防范

銀行和客戶之間的法律關系體現為雙方簽訂的理財合同，由銀行接受客戶的委托，按照合同中約定的投資計劃和方式進行投資和資產管理，并按照約定方式承擔投資收益和風險。

為防范風險，在合同內容上，銀行不應當承諾收益率，對高風險業務，不應承諾保本，防止因達不到收益率或本金損失構成違約。在合同履行上，銀行應嚴格按照合同約定操作，為客戶的利益行事。同時，在理財產品銷售過程中，為防止操作不當引發客戶爭議，銷售人員不得口頭承諾、夸大預期收益，掩飾交易風險；宣傳材料應提示以往業績和未來業績的預測不是產品最終業績的可靠依據。

（二)銀行和信托公司之間法律關系的風險及防范

1、法律性質風險。銀行和信托公司之間的法律關系，一般認為屬于信托關系①鄭思靜：“論銀信理財合作的法律風險與防范”，載《法制與社會》2010年11期（上）。。但《商業銀行法》第四十三條規定：“商業銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資,但國家另有規定的除外。”所以，雖然銀監會《銀行與信托公司業務合作指引》規定了可以進行銀信合作理財，但該業務模式是否符合《商業銀行法》的規定值得探討。所以，銀行應嚴格在監管部門許可的范圍內開展銀信理財合作業務，不能違反監管規定。

2、信托合同內容風險

（1）信托公司義務。目前相當部分銀信理財合作業務，都是由銀行選擇目標客戶、向投資者推銷信托計劃，信托公司僅收取管理費、起通道的作用。但在法律上，信托計劃本身的貸前審查、貸后管理等義務應由信托公司承擔。信托合同如果沒有約定信托公司的貸前審查、貸后管理的義務以及風險出現時追索的義務，一旦產生信用風險，礙于信托關系，商業銀行不能直接追索，信托公司又缺乏動力追索，為資產保全帶來困難，必然損害理財產品投資人利益②呂茂春：“掛鉤信托類銀行理財產品法律風險芻議”，載《現代金融》2008年第11期。，從而導致銀行遭受損失。因此，銀行應在信托合同中對上述信托公司義務進行明確約定。

（2） 銀行義務。在委托法律關系中，受托人將委托事務反過來委托委托人履行不符合法律邏輯。所以，信托合同中不能約定借款人、利率、期限等由銀行決定，或者銀行承擔貸后管理義務，防止出現信托貸款被認定為委托貸款、信托公司不承擔責任的風險。

（3）理財合同和信托合同的銜接問題。在銀信理財合作業務中，理財合同和信托合同是互相關聯的合同，銀行在理財合同的義務能否順利實現取決于信托計劃的執行情況。因此，銀行應注意兩個合同之間的銜接，保持一致，防止約定不一致影響信托計劃執行或者違反理財合同約定。應當銜接的主要內容包括：理財產品匯集的資金應和信托合同中要求的信托財產保持一致；注意理財計劃起息日的約定；信托合同中充分約定信托公司的信息披露義務，確保信托公司的信息披露義務在范圍、內容、時間、標準等方面能夠滿足銀行在理財計劃項下的信息披露要求。

（三）信托計劃本身的法律風險及防范

1、法律規定不完善的風險

根據《信托法》第10條的規定，設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記；未依照前款規定辦理信托登記的，該信托不發生效力。據此，就土地使用權、房屋等不動產設立財產信托即應當辦理信托登記，即應當辦理信托登記。比如，房地產財產受益權信托項下，開發商作為委托人和受益人須將特定化的房地產項目資產向信托公司設定財產信托。但現行法律法規未規定具體的信托登記規則，造成該等資產事實上無法辦理信托登記手續，可能影響該信托的效力和信托財產的獨立性。

2、信托計劃的交易結構方面法律效力不確定性的風險

信托計劃的交易結構是否存在法律上的障礙將直接影響信托計劃的順利實現。 例如，股權回購信托項下的信托資金通過第三方溢價回購實現退出，該第三方可能是項目公司的股東或其他非關聯股東，在由非關聯股東受讓股權的情形下，將涉及向非股東的第三方轉讓股權的問題。根據公司法第72條的規定，有限責任公司股東向股東以外的人轉讓股權，應經其他股東過半數同意。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東享有優先購買權。所以，如果信托股權向非項目公司股東承諾回購，在該回購未事先取得項目公司其他股東同意且放棄優先購買權的情況下，信托股權的退出將可能由于項目公司其他股東的異議而出現不確定性。

3、目標項目的合法合規性和市場經營風險

銀信合作理財產品籌集的資金設立信托后，最終投向是由信托公司發放特定的貸款。信托貸款能否順利收回，將影響理財資金的收益。如果信托貸款本身合法合規方面存在問題，例如貸款項目在環保或國家審批手續方面存在問題導致項目無法繼續進行，或者房地產信托項目中土地使用權是否足額繳納土地出讓金、是否存在閑置滿2年或將滿2年等問題，都將影響貸款合同的有效性，或者給信托計劃的運作帶來障礙，這意味著，一旦貸款項目及貸款合同被認定違法違規而無效，或者無法繼續履行下去，將會導致信托貸款本息收回困難，嚴重的甚至危及擔保合同的合法有效性，投資者權益的最終擔保機制將不復存在，理財產品面臨較大的投資風險。

4、風險防范措施：

（1）建議完善包括應當登記的信托財產范圍、登記機關、登記程序等在內的信托財產登記法律規定，使信托財產登記具有操作性，防止因違反信托法規定使信托計劃無效。

（2）銀行應嚴守監管底線，嚴格信托項目準入管理。對于交易結構法律效力存在不確定風險或者目標項目存在合法合規、較大經營風險的信托計劃，應當嚴格審批，慎重介入。

（3）加強對交易結構的風險評估，是否存在法律效力或操作上的障礙，并做好風險應對方案。

（4）加強對基礎項目的審查，防范由于目標公司或者投資項目在合法合規性方面的瑕疵導致的風險。

三、信托財產保管的法律風險及防范

根據中國人民銀行《關于信托投資公司人民幣銀行結算賬戶開立和使用有關事項的通知》、銀監會《關于規范信托投資公司證券業務經營與管理有關問題的通知》，信托公司必須將信托資金與固有資金分別管理、分別記賬，將不同委托人交付的資金分別管理、分別記賬，依法為信托資金在商業銀行開設信托財產專戶。由此可見，信托財產保管是一種法定的銀信合作方式。

（一）信托財產保管的法律性質

銀行開展信托財產保管業務時，與信托公司之間的權利義務主要依靠雙方簽訂的保管合同確定。但該保管合同在性質上不屬于《合同法》中規定的保管合同。《合同法》中規定的保管合同是一種對有形物的保管，保管人的義務主要是保管、返還保管物。而銀行對信托財產的保管是通過對信托賬戶中的資金進行管理實現的，其義務一般包括：安全保管信托財產；對所保管的不同信托計劃分別設置賬戶，確保信托財產的獨立性；確認與執行信托公司管理運用信托財產的指令，核對信托財產交易記錄、資金和財產賬目；記錄信托資金劃撥情況，保存信托公司的資金用途說明；定期向信托公司出具保管報告等①http://www.cmbc.com.cn/news/gb_zctg/gb_tgcp/2007-5/12/12_20_18_566.shtml。2012年8月8日訪問。。也就是說，信托財產保管不是一種單純意義上的保管，它集合了賬戶管理、結算、資金劃轉、報告等多重內容，屬于銀行提供的一種金融服務。

（二）法律風險及防范

1、介入信托計劃的風險

從上述銀行在信托財產保管中的義務可以看出，銀行在信托財產保管業務中，僅是對信托公司在開立賬戶內的資金進行監督和管理、執行財產運用指令等，不應介入信托資金的募集、運用等信托基礎法律關系。為避免涉及信托投資過程中所發生的爭議或承兌相應的法律責任，應當在保管合同中約定：“對于信托計劃中信托公司與他方產生的爭議，由信托公司自行處理，與銀行無關。如果因信托計劃中的爭議而影響銀行履行財產保管義務，銀行不承擔責任。”

2、保管合同履行風險

銀行在辦理保管業務過程中，應當嚴格履行保管協議約定的義務，不得擅自處分保管資金。否則，銀行一旦出現違約情形，未按照信托公司的指令處分保管資金，造成保管資金損失，則必須賠償經濟損失。

為防范合同履行風險，應在保管協議中應當明確、清晰約定信托財產保管業務中的銀行義務，特別應明確對資金支付及劃款指令審核的標準和要件，并嚴格按照合同約定來履行業務。同時，銀行應當為信托財產設置獨立賬戶，確保保管財產的獨立性，在保管過程中不能該財產與自有財產、其他托管財產混同管理。

3、賬戶管理的風險

從信托財產保管法律性質的分析可以看出，銀行在提供信托財產保管服務時，是通過銀行賬戶進行資金保管、劃轉、清算等。所以，銀行不但要按合同約定履行義務，還應按照相關法律法規中關于賬戶開立、結算等賬戶管理的規定進行操作，防范因賬戶管理不當而違約或受到行政處罰。

4、保管賬戶被有權機關查封、凍結、劃扣的風險

信托財產保管是通過在銀行開立賬戶的方式實現，而根據有關法律法規規定，法院、檢察院、公安部門等有權機關可以對銀行賬戶內的資金進行查詢、凍結、劃扣。如果賬戶被查詢、凍結、劃扣，則必然影響銀行履行保管義務。雖然根據中國人民銀行《關于信托投資公司人民幣銀行結算賬戶開立和使用有關事項的通知》的規定，信托財產不屬于信托公司的固有財產，也不屬于信托公司的負債。若執法部門對信托財產專用存款賬戶進行凍結或扣劃，銀行有義務出示證據以證明信托財產專用存款賬戶的性質。但該規定只是人民銀行的規定，法律層級較低，司法實踐中能否得到有權部門的認可存在一定不確定性。而且部分情況下該賬戶肯定可以進行凍結、扣劃，如設立信托前債權人已對該信托財產享有優先受償權，并依法行使該權利的；信托財產應繳納的稅款，稅務機關可以凍結、扣劃。因此，銀行對保管賬戶被查詢、凍結、扣劃的風險加以防范。建議在保管合同中約定：“保管期間，如保管帳戶內的資金或其他財產被有權機關查封、凍結、扣劃或存在其他情況，致使銀行無法履行本合同項下保管責任的，銀行不承擔任何法律責任。”

四、信托推介業務的法律風險及防范

銀行對信托產品進行推介，這是一種可以充分發揮銀行客戶資源豐富和渠道廣泛優勢的合作方式。

（一）推介業務中銀行的法律地位

居間合同是指當事人雙方約定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，為他方報告訂立合同的機會或者為訂約提供媒介服務，委托人給付報酬的合同。在推介業務中，銀行是受信托公司委托，向銀行客戶推介信托計劃，促成投資者與信托公司簽署信托公司。所以，銀行是在投資者和信托公司之間是作為居間人的角色，其與信托公司簽訂的合同是居間合同。

對于作為居間人的銀行來說，其不是信托公司的代理人，也不是信托計劃的當事人，只是按照信托公司的指示，為信托公司報告有關可以與其簽訂信托合同的投資者，給信托公司提供訂立合同的機會。報告義務是銀行在居間合同中承擔的主要義務，銀行應依誠實信用原則履行此項義務。

（二）法律風險及防范

1、合同內容風險。銀行作為居間人，其在信托計劃推介中主要起介紹、協助作用，不應承擔信托產品能否銷售成功的風險。所以，銀行應在和信托公司簽訂的明確銷售方式為代銷，銀行不承擔信托產品銷售風險。

2、銷售方式不當的法律風險。銀行應防止為吸引投資者和提高銷售業績，違規進行銷售，如在產品推介中通過委托投資的方式指示自有資金不足的投資者將資金委托給第三方受托人，由該受托人匯集受托資金認購信托產品。該方式不但違反了銀監會《信托產品集合資金信托計劃管理辦法》的規定，而且如受托人與委托人發生爭議，將可能涉及到銀行，給銀行帶來訴訟風險和聲譽風險。

為防范銷售方式不當的風險，銀行應當加強規范客戶準入，加強產品銷售管理。主要包括：（1）推介認購單個信托計劃的自然人人數不得超過50人。（2）不得以任何方式指示、引導客戶非法歸集他人資金認購信托計劃。（3）推介材料中不應含有與信托文件不符的內容，或者存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏等情況，并應充分揭示信托計劃存在的風險，避免對客戶產生誤導，使客戶發生損失后向銀行主張賠償損失。

3、未合理進行基礎審查的風險。銀行作出居間人，在推介時，應對信托計劃盡合理的實施基礎審查。否則，可能因為對信托計劃審查不慎導致客戶索賠。①《合同法》第四百二十五條規定：“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任。”

（1）對盡職調查資料的完整性負有審查義務，即盡職調查報告所描述的資料與數據應有相應的基礎文件相對應，不能認為是信托公司的產品，就誤認為推介人對產品毫無法律責任而疏于審查。

（2）對盡職調查資料的表面真實性負有合理審查義務。推介人沒有能力確保所有的調查內容真實無誤，但應對資料之間相互印證等表面真實性負有審查義務。例如數據間的明顯矛盾，或者報告涉及的主體與基礎文件主體不符等情況，尤其是直接影響到項目安全的擔保效力和還款能力問題，推介人應盡合理努力審查。

（3）對代理推介的項目風險的如實披露義務

居間人的重要責任即為如實向客戶披露居間項目的全部事宜，包括其存在的風險，由客戶根據真實的項目風險作出是否購買的判斷，否則應承擔居間項下違約責任。

五、信托代收付業務的法律風險及防范

銀行代收付業務主要解決信托計劃成立之前的投資人資金的歸集劃付問題，由信托公司委托銀行完成歸集投資人的投資資金、傳遞信托文件資料和驗證投資人身份等事項。

（一）法律風險

信托計劃成立前的資金劃付目前缺乏專門的法律法規調整，主要由雙方之間的委托合同約定權利義務。常見風險包括：

1、與信托財產保管協議相矛盾。保管協議通常會約定由保管人劃付信托收益至各投資人賬戶。在保管行與代付行不是同一銀行的情況下，如果代收付委托協議也約定該項內容，將與保管協議產生沖突，造成代收付銀行無法履行。

2、收付程序約定不明導致資金劃付不及時、不足額。

（1）資金劃付不及時的利息損失。投資資金在脫離投資人賬戶后未進入心田財產專戶如有在途時間，會產生利息歸屬問題爭議，特別在信托計劃未能成立時。

（2）信托公司申購確認不明導致劃付額錯誤。

（3）無權劃付的風險。在信托公司設立認購戶的情形下，未獲得信托公司授權前，銀行擅自從認購戶向信托專戶劃付資金。

3、委托合同約定與代收付無關的內容導致銀行義務爭議。如合同中約定投資項目、資金投向等內容，銀行沒有判斷這些內容是否符合信托合同的義務和能力。增加該類內容，可能引發投資人對代收付義務范圍的爭議。

（二）風險防范措施

1、在委托合同中明確約定銀行義務。應注意：

（1）與信托財產保管合同的銜接，明確是否包括信托收益劃付義務。

（2）明確是否設立信托公司認購戶，合同下的受托內容是否包括從認購戶向信托專戶的資金劃付并要求出具信托公司相應授權書。

（3）明確投資人資金從投資人賬戶—銀行歸集戶—認購戶—信托專戶的資金停留時間與劃付觸發條件。

2、保存信托公司確認申購成功的書面證據，且以此作為劃付客戶投資資金金額的唯一依據。

3、在合同中不要約定代收付業務無關的內容，避免擴大銀行義務。

（責任編輯：吳婷）

Analysis and prevention of legal risks of banks in cooperation between bank and trust company

Wang linhui

based on the comparative advantages of the bank and trust company's respective business, the cooperation between bank and trust company is developing rapidly, among which there are huge legal risks. Upon analysis to legal risks of current major means of cooperation between bank and trust company, like cooperation in financial management, safekeeping of trust property, trust recommendation, agency for receipt and payment of trust capital etc., this essay puts forward relevant risk prevention measures

cooperation of bank and trust company, cooperation in financial management of bank and trust company, safekeeping, recommendation, agent for receipt and payment

*民生銀行廣州分行法律合規部職員。

①朱熹妍：“信托業規模超保險業指日可待”，載《經濟觀察報》2012年7月30日第18版。