關于法官如何吸納和體現民意的思考——以判文解釋為視角

李永升 付其運

（西南政法大學，重慶401120）

一、判文解釋何以可能：司法實踐的必然需求

如何準確理解和適用刑法已成為司法實務界和法學理論界廣泛關注的熱點問題。近年來，一些引起媒體熱議的刑事案件直面公眾“拷問”，顯示了司法機關和民眾在法律理解和適用問題的認識上存在明顯偏差。案件的判決結果和法律解釋在一定程度上都觸動了民眾的敏感神經和道德情感，這其中涉及司法判決如何面對民意和法官如何吸納和體現民意的問題。審判案件是法官的職責，司法判決以準確合理適用法律為前提，而適用法律需要以解釋作為中介環節，如何準確合理地適用法律與法官對法律的理解和闡明息息相關。在世界上大多數國家或地區，法官有權解釋法律，正如我國學者所言，“在大多數西方國家，司法解釋就是法官對制定法的解釋，這是明白無誤的，盡管在他們的法律里可能找不到一個司法解釋或法官釋法的字眼，但這幾乎成了一個不言自明的事情”。1

在我國，“依照法律和司法實踐，法律解釋可以分為兩種情形：一種是由最高人民法院所作的法律解釋，被稱為司法解釋……其明確依據主要是1981年6月10日全國人大常委會頒布的《關于加強法律解釋工作的決議》。另一種是由各級人民法院的法官組成的合議庭在判決中對本案所適用的法律所作的解釋，可稱之為判文解釋。”2

根據這一界定，判文解釋是各級人民法院的法官組成的合議庭在判決中對案件所適用的法律所作的解釋。筆者認為此定義雖然基本闡明了判文解釋的涵義，但不夠周延。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第147條的規定，“基層人民法院、中級人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人或者由審判員和人民陪審員共三人組成合議庭進行，但是基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判。高級人民法院、最高人民法院審判第一審案件，應當由審判員三人至七人或者由審判員和人民陪審員共三人至七人組成合議庭進行。人民陪審員在人民法院執行職務，同審判員有同等的權利。合議庭的成員人數應當是單數。”據此規定不難看出，我國法院合議庭的組成不僅有法官而且也有人民陪審員，顯然人民陪審員不屬于法官。而基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判，這里的審判員顯然是法官。這樣，司法實踐中對案件所適用的法律作出解釋的主體可能是由法官或者由法官和人民陪審員組成的合議庭，也可能是由審判員一人獨任審判的法官。但在我國審判實踐中，合議制一直存在著名為合議庭審判，實為單個法官獨自辦案、合議庭其他人員署名的做法；大多數案件實際上只有一位法官擔任承辦人，由承辦人對案件的事實和適用法律負主要責任。因此，審判實踐中合議庭對案件所適用法律所作的解釋等同于法官對所適用法律所作的建構性解釋。即使是實行實質的合議制，合議庭對所適用法律所抉擇的解釋也是多數法官根據多種因素達成共識而建構的解釋。因此，筆者認為，審判案件的法官是建構判文解釋的主體，判文解釋是指各級人民法院的法官依法審理案件時在裁判文書中就本案如何具體適用法律所作的解釋。各級人民法院在裁判文書中，針對本案案件事實就如何適用和解釋法律及其理由進行分析和闡述，才是在審判過程中具體應用法律的解釋。

《中華人民共和國立法法》規定，“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”，換言之，只有全國人民代表大會常務委員會才有解釋法律的權力。而最高人民法院和最高人民檢察院對法律所作的解釋被稱作司法解釋，是一種具有法律效力的解釋。這樣，判文解釋在我國就沒有明確的法律地位，法官的能動性受到抑制，不少法官只是機械地適用法律。

面對紛繁復雜的社會現實，沒有法官對法律的合理解釋，司法判決有時不能被公眾接受，法律正義就不能得到彰顯。沒有對法律的理解和解釋，法官難以做出合理的判決并在司法判決中敘明判決理由。成文的法向判決的轉換不僅是一個事實過程，而且更主要的是它是有生命主體的參與過程。這一過程中最不可缺少的便是對法律與事實的理解和解釋。3法官在適用法律處理具體案件時必然要對所適用的法律進行理解并將其在判文中以解釋的形式進行表現，否則司法權的行使就無法實現。而且，法官解釋法律時需要考慮公眾的可接受性。在司法實踐中，只有為公眾所接受的法律解釋才是合理的解釋，只有通過合理的法律解釋才能得出合理的判決，也只有合理的才是可以接受的。對法律文本理解和解釋的必要性及對其合理性的追問構成了法官建構判文解釋的原因和動力，也成為判文解釋存在的根據。因此，判文解釋雖不是法律明確規定的解釋，但它是司法權的當然組成部分。4

承認判文解釋存在的必要性和合理性，法官在審判案件時才能發揮能動性，才能根據案件事實對法律文本進行合理建構，才能實現現實的正義。正如有的學者所言：“法律解釋的實質是法官活化法律，司法職業的實質是法官塑造人類正義生活。法律的生命開始于職業法官的職業法律活動，法律解釋的展開過程是法官賦予法律以生命的過程，是法官恢復其職業靈魂、擁獲其職業生命力、實現其職業價值的過程，是法律的正義價值與法官的職業價值實現融合統一的過程，是人類由此在向彼在的善的籌劃過程。在這里，解釋法律不僅成了法官唯一的社會生存方式，而且還成了法律獲得生命的唯一方式。”5

二、判文解釋的建構性特征及其理論根據

自從法律現實主義者們揭示了司法實踐的真實面目之后，法官的“自動售貨機”形象已被破除，“概念法學”也已經破產。當下已經很少有人會相信，司法判決不過是一些演繹前提的邏輯結果。即使如德沃金那樣推崇“法律帝國”、堅信“唯一正確”的學者也不得不承認，司法判決畢竟是一個“建構性解釋”的產物，而無法僅僅依靠邏輯操作取得。6而實踐中司法裁判的過程就是解釋的過程，裁判的結果就是解釋的結果，因此法律解釋同樣是“建構性解釋”的產物。作為哲學詮釋學創始人之一的施拉伊馬赫曾說，“我們（指解釋者）可能比作者自己還能更好地理解作者的思想”。7施氏這句話的主要意思是：理解不是簡單的重復或復制，而是對原始文本的一種創造和建構。

建構判文解釋不是消極、被動接受刑法文本思想的過程，而是“解釋者必然對其有一種意義期待和籌劃”。8正如加達默爾所言：“所有正確的解釋都必須避免隨心所欲的偶發奇想和難以覺察的思想習慣的局限性……誰想理解某個文本，誰總是在完成一種建構。在文本意義最終被明確地確定之前，各種相互競爭的籌劃可以彼此同時出現，解釋開始于前把握、前見，而前把握、前見可以被更合適的把握所代替。正是這種不斷進行籌劃和建構過程構成了理解和解釋的意義運動。在理解文本時，……而是要求我們對他人的和文本的見解保持開放的態度。”9“因此，理解就不只是一種復制的行為，而始終是一種創造性的行為。”10

理解判文解釋的建構性，首先應理解“建構”一詞。“建構”是英文“tectonic”的中文譯詞，原是一個建筑學的術語。建構與解構相對，解構著重文本間的剖析、解析，而建構著重系統的建立，其理論基礎是建構主義。建構主義理論認為，認識和理解不是獨立于個體之外的客觀存在，是主體通過其與周圍環境相互作用，包括主體間的互動和對話，逐步形成和建構起關于事物本身的知識。隨著人們對認知規律研究的不斷深入，建構主義理論的一個重要發展即“互動理論”和“對話理論”在社會學和法學領域逐漸盛行。將建構主義理論觀點特別是“互動理論”和“對話理論”運用到法律解釋領域，可能會有利于深化我們對法學的認識。在法律解釋領域，建構主義的觀點認為，知識（包括有關法律和犯罪的知識）并不存在完全客觀絕對的真理。在某種程度上對法律的解釋和理解是一定地區范圍內人群共同體共同認同的結果。正如加達默爾所認為的那樣，“理解者和解釋者的視域不是封閉的和孤立的……理解者和解釋者的任務就是擴大自己的視域，使它與其他視域相交融，這就是加達默爾所謂的‘視域融合’（Horizontuerschmelzung）”，“視域融合不僅是歷時性的，而且也是共時性的，在視域融合中，歷史和現在、客體和主體、自我和他者構成了一個無限的統一整體”。11因此，判文解釋因其建構性特征理應是一定地區范圍內人群共同體共同認同的結果，是與他者視域相交融的結果，是歷史和現在、客體和主體、自我和他者構成的一個無限的統一整體。達至此種結果的前提就是一定地區的人們在某種可行的方式下進行“互動”和“對話”，由此方能形成這一地區內的人們大致可以接受的結論和結果。不難發現，判文解釋是立足于人們共同“互動”和“對話”的解釋結論，其作為司法實踐的必然需求有其自身的理論根據，同時因其自身的理論根據而使其具有必要性和合理性。經過以上分析，可以有理由認為判文解釋絕非單純的解釋技藝問題，而是一種法律解釋理論的創新，其理論根據為“互動理論”和“對話理論”。

“互動理論”是美國社會學家、心理學家、哲學家杜威提出的觀點。杜威認為：“社會由互動的個人組成，他們的行動不只是反應，而且還是領悟、解釋、行動與創造。個人不是一組確定的態度，……社會環境不是某種外在靜止的東西，它一直在影響著和塑造著我們，但這本質上是一個互動的過程，因為環境是互動的產物。”12也就是說，社會即是由于個人之間的互動過程而產生的思想與感情的共同體。社會不僅通過交往、通過溝通繼續生存，而且簡直可以說，社會在交往中、在溝通中生存。人們因為有共同的東西而生活在一個共同體內，而交往乃是他們達到占有共同的東西的方式……保證人們參與共同理智的交往，可以促成相同的情感和理智傾向。13將杜威社會學思想的核心觀點運用到法律解釋領域，并將之作為法律解釋的理論根基，應當具有特別的意義。因為法律作為行為規范和裁判規范，體現共同的價值和共識。法律解釋結論必然是社會成員“互動”的結果，而不是某一個學者、某個法官或者某個人的主觀之見。

“對話理論”是哈貝馬斯提出的理論。其核心觀點是法律設定的“權利體系”需要通過公共討論和對話來闡釋和塑造，權利體系的內容不是不證自明、一成不變的；民主的立法程序和公正的司法程序都是在解釋、塑造和闡明權利體系。哈貝馬斯的理想是把普遍理性根植于人與人之間的語言溝通交往的行為之中，尤其是重視對話（或商談）的理論，即真正能尋求真理或達成共識的理性對話理論。14

“對話”和“互動”是社會生活實踐中人們達成合意的一種方式。在杜威那里，只有“互動”，社會才得以生存，社會共識才得以達成；在加達默爾那里，“互動”就是“視域融合”，是解釋者現在視域與過去視域的融合過程，也是自我視域與他者視域的融合過程。在哈貝馬斯那里，“互動”就是“對話”，就是溝通和商談。雖然他們表述不同，但本質上是一樣的。人類社會中，只有通過“對話”和“互動”才可以消除誤解、彼此的不信任及語言的歧義，才能增進人們對事物、規范的理解，從而達成某種利益的平衡、各方心悅誠服的妥協和共識。這樣，立足“互動”和“對話”理論根基的法律解釋才具有合法性，依據其做出的司法判決才能為社會大眾所認可和接受。正如學者所言，“刑法文本的意義不是由其作者即立法者所決定的，而是由處于不同境遇之中的解釋者和刑法文本的互動作用所決定的”。15

三、建構判文解釋與吸納民意的內在關系

（一）建構（吸納民意的）判文解釋的阿基米德支點

1.法官的良心——判文解釋建構主體的內在支點

我國學者陳忠林指出：現代法治歸根結底應該是人性之治、良心之治。在很多會議或講座中，他反復強調，“現代法治，歸根結底應該是人性之治、良心之治，而絕不應歸結為機械的規則之治”；“我們要實行法治，要堅持罪刑法定原則，但絕不能將法與理對立起來，絕不能顯失公平、絕不能違背常理、絕不能不顧人情”；“我們的（法律）是人民的法律，絕不應該對其作出根本背離老百姓所共同認可的常識、常理、常情的解釋”；“我們人民法院定罪量刑的過程，應該是一個和人民群眾，包括刑事被告人，將心比心，以心換心的過程”；“我們的司法人員只能為了維護法律所保護的價值而維護法律的權威，但絕不能僅僅為了維護法律的權威而維護法律的權威”。16筆者認為，作為一個有“良心”的法律職業人，對法律的解釋要從老百姓所共同認可的常識、常理、常情的立場來解釋。良心或者“常識、常理、常情”是現代法治運行的靈魂。因為良心是特定社會中的人性、人心最本源的形態，社會的最低要求和人民利益的最大共識。不論何種形態的法律，凡是與人類的基本良心或者“常識、常理、常情”相背離的法律，都不可能是人民意志的體現。良心或者“常識、常理、常情”是建立現代法治最基本的價值基礎和社會倫理基礎，是人民群眾最基本的是非標準的準則。因此，一個國家的法官只有堅持“人性”、“良心”或者“常識、常理、常情”在適用法律過程中的指導作用，根據自己的良心建構合乎民意的判文解釋，才可能保證該國的法治能在真正反映人性需要、順應時代要求、體現民心民意的軌道上正常運行。

2.法官職業道德基本準則——判文解釋建構主體的外在支點

在人類追求司法公正這一永恒的價值目標的過程中，司法公正要從一種理念倡導變為生動的社會現實，法官便是其中最活躍、最關鍵的因素。因此，法官適用和解釋法律的過程就是實現正義的過程，在這一過程中，法官職業道德基本準則保證法官形成內心的確信與合理性，顯現為建構合理的判文解釋以解決糾紛與實現公平正義。法官職業道德基本準則是法官從事職業活動應該遵守的行為規范，是社會道德在司法適用中的體現，它是在國家司法部門從事法律工作者在運用法律解決社會爭議時所應遵循的道德規范。它的宗旨是運用法律正確處理和協調各方當事人之間的各種關系，以期達到定紛止爭、維護公平正義的目的，保證法官以自己的良心來解釋和適用法律。這些道德規范在思想意識、品德修養和行為方式等方面提出了明確的要求，是評價司法工作者職業活動正確與否的道德標準。根據2010年12月修訂的《中華人民共和國法官職業道德基本準則》，法官職業道德建設的目的是保證法官正確履行法律賦予的職責，其核心是公正、廉潔、為民，其基本要求是忠誠司法事業、保證司法公正、確保司法廉潔、堅持司法為民、維護司法形象。該準則第6條、第19條、第20條規定熱愛司法事業，珍惜法官榮譽，堅持職業操守，恪守法官良知，牢固樹立司法核心價值觀，以維護社會公平正義為己任，認真履行法官職責；牢固樹立以人為本、司法為民的理念，強化群眾觀念，重視群眾訴求，關注群眾感受，自覺維護人民群眾的合法權益；注重發揮司法的能動作用，積極尋求有利于案結事了的糾紛解決辦法，努力實現法律效果與社會效果的統一。根據上述要求，法官在建構判文解釋時要憑著自己的良心或“常識、常理、常情”尋求一個合理合法的解釋，要關注群眾感受，這樣才能實現法律效果與社會效果的統一。

（二）建構判文解釋和吸納民意的內在關系

根據判文解釋和民意的內在本質，建構判文解釋和吸納民意的內在關系主要表現在以下兩個方面。

第一，建構判文解釋需要社會公眾參與。

隨著哲學的語言學轉向，詮釋學完成了從方法論向本體論的轉變，并對法律解釋學產生了重大影響，將法律解釋從一個封閉體系帶入一個面向現實生活世界多種因素并存的開放體系。以刑法解釋學為例，刑法解釋結論的形成不再是一種孤立的對刑法條文的靜態理解，而是一個動態的過程，表現為一個科學、合理的建構過程。這一本體論轉向越來越要求刑法解釋理論具備面對現實生活的能力，具有更大的開放性和兼容性，其目的就是獲取一個合理性和正當性結論。17對法律解釋結論的合理性和正當性追問成了當前司法話語最強音。

如前所述，判文解釋正當性和合理性來源于人類生活世界的內在原理和規律，這個原理和規律就是社會需要“互動”和“對話”。傳統的法律解釋缺少這一向度，偏重于教義學分析，而這一向度恰恰是人們形成規范共識和規范意義的正當性、合理性基礎，否則，法律解釋結論無論多么完美，都將缺少社會共同體理論根基，如同“海市蜃樓”，看起來雖然很美，但處于“如夢似幻”之中，可望而不可及。

第二，社會公眾的參與賦予判文解釋民意基礎。

在法學家對法律的理解中，有一百個理解者就會有一百個不同的結論。期望任何一位法學家或司法工作者在他的認知視域里全面深刻地理解法律，只能是一種奢望。18迄今為止，人類的所有知識基本上是站在精英的立場上來闡述和立論的。而精英立場和行為并不必然帶來人類社會的合理發展以及相關問題的合理解決，有時還適得其反。某種程度上說，哲學詮釋學將理解和解釋問題從純粹精英的視角中解放出來，成為歷史的一種必然。商談-對話理論則進一步將詮釋學的普遍性引導到向操作化目標轉化的人類實踐領域。以往的詮釋學是將普遍民眾在日常生活中的理解排除在外的。法學詮釋學同樣如此。直到如今，人們所關注的主要還是精英對法律的詮釋，對于民眾視野中的法律往往視而不見。19在對法律理解和解釋上，民眾似乎只能接受精英教育，而不存在自己對法律的理解和看法。但是，人類生活的世界是一個共同的世界，并且包括其他人的共在（Mitdasein）。它是由一個個人組成的世界，而且這個世界總是自然而然地被預先設定為是正當的。在這種方式下主體對世界的態度的可理解性就不存在于有意識的體驗及其意識里，而是存在于生命的匿名性的“互動”里。20同樣，法律解釋活動應當遵循這種人類生活世界規律，即通過不同解釋主體之間互動和對話來理解和解釋法律文本，而主體間的互動和對話是指“當事人與當事人之間，當事人和法律家之間以及市民社會內部的主體之間的相互作用”21。

“實現溝通行動合理化最重要的途徑是：在建立共同價值規范和充分論證基礎上平等對話。人類社會的真理就是人們在理想對話情境下所達成的共識。”“對話是人們以語言為媒介進行的交往活動；通過對話，人們才能相互溝通和理解；雙方的愿望和要求都能夠成為對話的對象；每一方試圖獲得的東西都可以在對話中得到解釋和認識，雙方的利益都可以得到考慮。”22哈貝馬斯認為人類社會的真理是一種共識真理，即參與交談的所有人在理想對話情境下所達成的共識。其理想的對話情境的程序設置要求：（1）具有語言能力和行為能力的一切主體都可以參加討論；（2）每個人可以懷疑一切主張，可以表明自己的立場、愿望和看法；（3）一切發言者在行使上述權利時，都不得受到支配議論場所內部和外部的強制力的妨礙。23這樣，社會公眾的參與就賦予了判文解釋民意基礎。

四、判文解釋中真實的民意解釋或者合乎“常識、常理、常情”的解釋如何獲得：民意調查方式的引入

民意是人類本性的堡壘，或者更不如說是人類本性的廟堂。24民意（Publ ic Opinion）在英文中也可被理解為“公眾意見”。由于“公眾”和“意見”的定義眾說紛紜，“民意”一詞具有多種多樣的解釋。25在1968年出版的《社會科學國際百科全書》中，哥倫比亞大學新聞學教授戴維森（W.Phi l lips Davision）強調民意沒有一般公認的定義。26在國內，有的學者認為，民意就是輿論，但輿論并不都是民意，也可能是謠言。27在本文中，筆者認為，所謂民意，通俗地講，就是廣大人民群眾的意見、態度和行為取向，即人民群眾在全面了解事物的真實、準確面貌的情況下理性地表達出來的普遍的意見和看法。歪曲的、片面的輿論都不是民意，謠言更不是民意。民意的內在精神就是樸素的正義感和道德情感。質言之，在了解真實、準確、全面的信息情況下的真實、理性的民意，就是人類“生活世界”28的“真理”。民意是生長于實際生活的認識、情感、意志和行為傾向，并會頑強地、難以阻抑地轉化公眾的行為，產生相應的社會后果。不能把握民意，在它的力量、變化與后果面前，將陷于盲目應付的被動之境。29由于受到各種各樣的誤導和誤解，有時輿論包括網絡媒體的輿論呈現出“娛樂化”、“非理性化”等特點，這種輿論往往不是真實的民意表達。但許多學者認為，這些輿論就是民意，從而得出民意是善變的、無知的等錯誤結論。在《理性的民眾》一書中，作者果斷地反駁了這種認為民意是“無知與善變的”論斷。佩奇（Page）和夏皮羅（Shapiro）通過實證主義的分析方法在收集美國從1935年到1979年的民調資料并進行趨勢分析后認為，在很多情況下民意是理性和穩定的，即使某些情況下發生前生變化，這些變化也是有章可循的；相反，在很多時候專家和精英的觀點并不是客觀理性的。30

經過上文分析，我們已經對何為民意之問題有了清晰的認定。那么，判文解釋中客觀、真實的民意解釋或者合乎“常識、常理、常情”的解釋如何獲得呢？

引入民意調查可以解決這個難題。民意調查問世前，民主政治的一個難題就是，任何一個政治領導人都聲稱自己代表著民意并能舉出證明自己有這種代表性的“證據”來。真正的民意是什么，誰也無法判斷。31同樣，法律文本的解釋也面臨這樣的難題，即任何一個法官或者法學專家都可能聲稱自己對法律文本的解釋最具有正義性，最能代表國民的預測可能性，其結果導致“公說公有理，婆說婆有理”，甚至就一個詞語、一個案件作出截然相反或有很大出入的解釋或判決。比如，行為人持假槍搶劫，有的學者認為，只要受害人認為是“真槍”就應按“持槍搶劫”定罪；有的學者持相反看法。不同的法官、學者的看法、解釋不同，導致相差懸殊的判決結果。要想獲得關于刑法文本“持槍搶劫”的“槍”的客觀、合理的解釋，最佳的選擇應該是以現代統計理論和計算機應用為基礎的民意調查。

法律文本解釋的民意調查就是將待解釋的法律文本公之于眾，經民眾“互動”和“對話”征集而得到關于法律文本理解和解釋的人群共同體的共識或者普遍看法和觀點，即法律文本解釋的民意或法律文本的民意解釋，它是一種法情感、法意志的凝聚工作，由此征詢而得的民意主流，具有巨大的輿論引導力量和普法效應，其對社會成員的從眾心理和法情感、所具有的權威性和感召力，不是一般專業人士的意見和觀點可以比擬的。

民意調查的組織機構在國外大體包括兩類：一是民意調查機構；二是民意調查研究協會。民意調查內容包括政治的、法律的、經濟的、商業的、社會的、文化的各個方面。民意調查已不是傳統意義上的政治和意識形態方面的調查，而是現代社會各個領域的民意調查，其主體可以是任何單位和個人。32

中國改革開放已經進行了三十多年，隨著經濟的發展，民意調查介入公共政策與法治領域也正經歷了從無到有的發展過程。當前，中國行政、立法、司法各部門進行民意測驗、接受民意檢驗的數量開始增加，由過去被動接受民意到當前主動吸納民意。

隨著民意調查和民意測驗技術方法的不斷進步，民意調查和民意測驗越來越多地得到運用和重視，只要把握住司法領域中民意的獨特性，輔之以相應的程序和措施，就可以時時把普通民眾的意見和意愿宣示出來，這樣，本文所要闡明的法律解釋之“民意”就可以真正獲得和把握。

民意調查方式在司法實踐的引入正好契合了當下中國提出的“司法為民”和人民司法的法治路線，司法為民的目的是力圖使司法實踐回歸民眾心中正義感。正如卡多佐所說：“真正作數的并不是我認為正確的東西，并不是法官個人認為正確的東西，也并不是某一個官員他認為正確的東西，更不是某一方當事人認為是正確的東西。是什么決定了我們是否是正確的呢？是那些我作為一個法官有充分的理由認為，其他有正常理智和良知的人都可能會合情合理的認為是正確的東西。我們講什么是社會效果，并不是某一個法官或其他人士的個人偏見和私利，而應是所有有良知和理性的人都能得出同樣的結論。這才是我們應當追求的社會效果。”33

五、建構判文解釋：法官吸納和體現民意的路徑

“目前的爭論其實不在是否要吸納民意，而在于如何吸納民意，由誰吸納民意，以及通過什么渠道？”34民意，特別是在司法領域的民意，具有一定的復雜性。有時表現為情緒化、娛樂化、群體極化35等特點。根據“靜默的螺旋”理論，個體擁有一個多半是無意識的、可能源自遺傳且根深蒂固的孤立恐懼。這種孤立恐懼使他們不斷去確定哪種意見及行為方式被環境所贊同或反對，以便采取哪種意見與行為方式。36這樣，感性的民意與理性的法制之間有時會發生沖突。當一些“浪漫”、“沖動”、“激情”的民意訴求可能阻礙現代法治基本價值理念實現的時候，當民意與法理各執一詞的時候，建構判文解釋堪稱為現代社會彌補理性主義與人類的情緒性傾向之間沖突和缺陷的頗具智慧的一條康莊大道。在這一建構過程中，通過程序化的設計和民意調查制度的引入，神圣的民主和理性的法治進行聯姻，彼此都得到了關照，這樣既平息了民眾的情緒，緩解了民眾對法律信仰的危機，又將民眾的帶有情緒化的傾向納入法治的制度化軌道，使社會的治理不致于脫離法治理性而走向反面。

在西方，法律解釋實踐智慧是在過去與現在、傳統與現代、情感與理性、道德與法律、大眾與精英、保守與靈活的互動中豐富和發展起來的。在尊重人們對已存的法律形式的崇拜與信仰的前提下，通過系統的、日常化的、制度化的法律解釋活動，將新的法律解釋規范融匯到古法的形式中去。這樣就更易為人們所接受和尊重。哈耶克曾經指出，在一個傳統和慣例使人們的行為都可以預期的社會中，強制力可以降到最低限度。37

在我國司法實踐中，最高人民法院已經將邀請公眾參與司法解釋的工作制度化了。比如，最高人民法院在發布《關于審理侵權人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》時，將向全民征求意見行為提高到司法為民的高度。2007年肖揚院長還專門強調了要完善司法解釋工作機制……通過互聯網等媒體予以公布，廣泛征求有關部門、專家學者和社會各界意見。對此，部分學者認為：“法律本來就是人民制定的，人民對法律應該如何解釋具有最終的決定權。司法機關要想制定出高質量的、真正體現立法本意的司法解釋，就必須傾聽、采納人民的意見。”38筆者認為，最高人民法院將邀請公眾參與司法解釋的工作制度化僅僅是盡量使司法解釋合理化，但與本文所闡述法官建構判文解釋吸納和體現民意的問題不同。在司法實踐中，法官建構判文解釋以吸納和體現民意，大而言之，事關當下中國司法改革問題；小而言之，關系到司法判決能否為廣大民眾接受的問題。建構判文解釋中法官吸納和體現民意的機制，需要以下幾個方面的轉向。

（一）在思維方式上：從“唯一正解”到“和合建構”

傳統的法律解釋觀是立足于“概念法學”和理性主義法學理論基礎而發展起來的。概念法學理論認為，成文法凌駕于一切，法院的任務就是機械地“依章辦事”。法官判案依照三段論的邏輯推理過程。理性主義解釋法律偏重形式邏輯，法官探求法律原意，尋找法律理由，僅可依“概念而計算”，無須進行目的考量、利益衡量和價值判斷。39這樣，導致現實司法實踐中出現了某些“講法不講理”、“合法不合理”的后果。然而，“法的理念作為真正的正義的最終的和永恒的形態，人在這個世界上既未徹底認識也未充分實現，但是，人的一切立法的行為都以這個理念為取向，法的理念的宏偉景象從未拋棄人們”。40對于法律解釋，經驗主義法學主張法律的目的解釋，適用法律不能僅以書面上的法律為限，更為重要的是法律所追求的目的、公正合理和利益，在公正合理的支點上予以考量，最后達致均衡合理。成文法是正義的文字表述，所以，我們必須始終以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。法律是正義的文字表述。但是，法生生的正義需要從活生生的社會生活實踐中去發現和尋找，制定法的真實含義不只是隱藏在法條之中，而且也隱藏在具體的生活事實之中，生活在人民群眾的心中。41那么，中國當下社會生活實踐中的正義又是怎樣的呢？

中華文明五千年的輝煌歷史中，儒家倫理和孔孟之道曾長期居于主流意識形態的地位，只是到了19世紀末20世紀初，隨著農業文明的衰落，儒家倫理與孔孟之道也逐漸走向衰落。傳統社會的“德治”逐漸被市場經濟社會的“法治”所代替，但是，儒家倫理提供的以“仁”、“義”為中心的美德理想主義、“天人合一”的宇宙觀以及“仁政”、“德政”的思想，不僅深深影響整個民族的思想意識，同時其本身也包含著跨時代的思想內容。中國當下的“法治”基本上是從西方移植而來，西方法治具有明顯的法律與道德之二元對立思維的特征，有其傳承和文化基礎，這與中國的傳統文化和價值觀存在沖突。中國普通民眾的意識里的“法治”是道德視角下的“法治”，中國的法治話語是道德延長線上的話語，這正是當下中國純法律人所痛恨而普通民眾更樂于見到的“法治”。正如有的學者提出質疑：“中國的法學學術必須在批判舊的學統基礎上來建構，但徹底背棄中國傳統文化的法學學術能成功嗎？”42“承載著中華文明游蕩了數千年的儒家傳統文化真的變成了‘無枝可依的游魂’了嗎？”43讓我們看看西方法律與道德二元對立思維模式在中國本土文化土壤里移植、生長所遭遇的尷尬境遇吧，現實中的司法判決屢屢觸碰普通民眾的道德情感的底線，比如梁麗案等。消解這一時代問題的途徑之一就是轉變傳統“唯一正解”法律解釋觀而采中國語境下“和合”之建構型法律解釋觀。正如上文所述，中國法治本土化是法律和道德“和合”的本土化，民眾視野中的“法治”蘊含著對道德的深情厚意。中國語境下“和合”之建構型刑法解釋觀是對傳統二元對立思維模式下“唯一正解”法律解釋觀的超越和本土化。這里的“和合”是指法律與道德的和合，其對應于法律與道德的二元對立。在本文中，某種程度上可以說“民意”就是道德。中國語境下“和合”之建構型法律解釋觀就是在對法律文本進行解釋和建構的過程中要體現和吸納民意。這樣，或許會從源頭上消解當前一些司法判決的民意困境和尷尬。同時，通過這種方式可以提高人民參與司法的熱情和興趣，并間接起到全民普法之效果，在一定層面可以消除民眾對司法的怨言和誤解。如此，中國法治理想之實現則會“遙遠不遠”，不再成為遙不可及的夢想。

（二）在解釋模式上：從“獨白”到“對話”

傳統法律解釋“獨白”模式發韌于精英主義思想，其對精英主義思想有著悠久的情結。這種思想認為，唯有法學精英人士、學者才能深刻領悟和洞察法律背后的真諦，才能對法律文本作出唯一正確的理解和解釋。這種“獨白”模式下的解釋基本上等同于司法人員的“一家之言”。而法官解釋法律文本時，離不開自己的前見、前理解乃至偏見，法官也有個人的情感和好惡。因此，即使其充分發揮主觀能動性以使自己的認識符合法律文本的客觀性，也難以避免其個人的“主觀意識”。就此，從持不同法律解釋立場的法學專家對同一法律文本持截然不同觀點的事實即可略見一斑，更遑論法官等司法職業人員。

正如施拉伊馬赫在區分“解釋”和“說明”時談到的，說明是說明者的看法和觀點，說明者在說明的過程中，始終不考慮說明過程中對說明對象的各種可能的反映。而“解釋”與說明不同，“解釋”是整體性的。解釋者所要考慮的，不只是解釋者和文本之間的關系，而且還要考慮由解釋所可能產生的一切后果，又要考慮環繞著這一解釋的固有的現時的及潛在的條件，包括那些在解釋活動之內和之外的一切因素。44傳統的“獨白”解釋某種程度上就是“說明”，法官更傾向于在現有的法律規則之嚴格邏輯推理思維的海洋里游戈和解釋法律。然而，如果一個即使非常聰明的法官僅僅把法律解釋的目標視作展示個人智慧的文字游戲和邏輯演繹，那么他也不會成為一名稱職的法官。而對傳統法律解釋模式弊端的克服，首先必須認識到法律解釋的獨特性，這種獨特性在于，必須盡可能地淡化法官的“主觀意識”，注重法律效果和社會效果的統一。而要做到這點，必須實現從“獨白”模式向“對話”模式轉變。

法律解釋必須采取“對話”模式，是基于法律解釋目的必須讓廣大民眾所理解接受和認可。“法律解釋是一種社會科學，法律解釋結論是否正當，不取決于法律文本本來被賦予何意，而取決于法律適用時的社會共同體的共同的看法”。45這種情況下并不會出現部分學者擔心的“民主的暴政”，因為今天的他者可能就是明天的自我，自我和他者的機會是均等的，二者的身份和地位隨時是可以轉換的。在對話中每個人都只是作為他人的他者而生活著，而且也只有與他者相協調，他才能過上一個幸福的生活。

（三）在實踐操作上：實現從立法式的司法解釋到司法實踐的判文解釋轉向，建立以刑法文本解釋民意調查制度、多層次參與討論和對話制度為基礎的法律解釋體制

在域外的法學著作中講法律解釋，并不講中國學者所說的立法解釋，也不講中國學者所說的司法解釋，它講的僅僅是法官在審理案件過程中所作的解釋。在他們看來……最為重要的是法官裁判案件當中所作的解釋。46實現從立法式的司法解釋體制向審判實踐的判文解釋的轉向，建立以法律解釋民意調查制度、多層次參與討論和對話制度為基礎的法律解釋體制，才能使法律解釋體系既有面對大眾的空間以吸納和體現民意，又讓法官在面對多方面綜合信息、因素而建構法律文本的意義時受到制度理性約束。

然而，凡有原則，必有例外。雖然民意調查是一種民意直接表達方式，特殊情況下，在建構法律文本意義時，如果遇到主流民意解釋違背國家的長遠利益及明顯不利于人權保障的情況，法官應敢于忽略主流民意，司法機構則應采取恰當措施對民意進行引導。

確立法律文本解釋民意調查制度、多層次參與討論和對話程序和制度，目的是從程序上和內容上確保民眾獲得真實、全面的信息，從而使民眾作出真實的、理性的意見和看法。其效果和意義是深遠的。一方面，此種做法給民眾一個參與司法過程的平臺和渠道，民眾可以充分、無約束地表達自己理性的看法，從而提高民眾對法律的信仰以及司法判決的認可。正如有學者所言：“在司法過程中，若能給民意表達的機會和權利，可以樹立公眾對法律的信仰、提升司法的公信力，從而強化公眾的法規范意識，進一步發揮法律的行為引導功能。”47另一方面，此種做法可以實現“跨越西方法治話語的二元對立思維所建構起來的法律與道德的鴻溝，在中國‘和合’的思維語境里溝通起法律與道德的邏輯敘事，完成法律與道德的話語整合，建構中國人有尊嚴的一種公共生活。”48通過建構判文解釋，既滿足了民眾參與司法的需求，又調動了法官建構合理解釋結論以及民眾能夠接受司法判決的積極性，這是一種合作共贏模式。

然而，針對一個恒古而宏大的問題，試圖開出包醫百病的靈丹妙藥，顯然是困難的。提倡法官采取程序化和制度化方式吸納民意、體現民意，并不是要簡單地贊成“民意”、否定“法治”，而是為了呵護廣大民眾的法感情，為了體現法中的“人性”，是“通過糾紛解決機制的開放性運作進而將人民群眾的矛盾和意見帶到了法院或者納入到了規范化的解決渠道”，49更是為了更好地實行一種契合本土的法治，尋求一種中國人民喜聞樂見的法治生活。因此，在司法實踐中，必須聆聽和感悟來自民眾的聲音和情感，并給予應有的回應、地位和尊重；同時，也必須清楚地認識到，中國的法治也是“從群眾中來，到群眾中去”的，這就需要司法“走進群眾，更加主動地吸納人民群眾的意見，滿足人民群眾的需求”50。為此，我們需要堅持社會主義法治道路，堅持法治國的理念和路線，但同時也不能忽略民意的重要性，也不應當消解民意對司法的影響。我們必須警醒，忽視乃至否定民意的司法活動會讓我們的法治付出慘痛的代價。當下，我們有必要用一雙穿越歷史隧道的慧眼去展望未來，法治的道路從來不是“一個人的獨行”。

當然，本文倡導法官吸納和體現民意，要求司法認真對待“民意”，主旨是在面對容易產生分歧以及重大、復雜甚至截然相反的法律解釋爭議面前，不妨走出高高的象牙塔，問計于民。這既是對法律的尊重，也是司法的一種優良品格。通過此種努力，筆者期望，不久的將來，我們能夠營造出一個公共的司法話語社會，這或許是千千萬萬真正的法律學人所向往和追尋的“理想的法治社會”。

注：

1董皞：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第11頁。

2、4董皞：《法官釋法的困惑與出路》，《法商研究》2004年第2期。

3陳金釗：《法律的特性與法律解釋——法律解釋的一種本體論探索》，《廣西師范大學學報（哲學社會科學版）》2003年第2期。

5參見齊延平：《人權與法治》，山東人民出版社2003年版，第306-321頁。

6陳坤：《法律、語言與司法判決的確定性》，《法制與社會發展》2010年第4期。

7[德]施拉依馬赫：《1819年講演綱要》，東方出版社2001年版，第61頁。

8、15胡東飛：《認識論、法治與刑法解釋的目標》，《中外法學》2010第5期。

9、10、11、20[德]加達默爾：《真理與方法》（上卷），洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第344-347，第383頁，序，第321-323頁。

12于海：《西方社會思想史》，復旦大學出版社1993年版，第347-348頁。

13 J.Dewey（1916），Democracy and Education，in J.A.Boydston（ed.）（1980），John Dewey’s Middles war RS，Vol.9，P.7.

14參見尹洪陽：《法律解釋疏論——基于司法實踐的視域》，人民法院出版社2006年版，第39頁。

16參見陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第37頁。

17郜占川：《民意對刑事司法的影響考量——制度層面的優化與突破》，《甘肅社會科學》2011年第6期。

18、19謝暉：《法律的意義追問——詮釋學視野中的法哲學》，商務印書館2003年版，第270頁，第203頁。

21、22、23、38、45楊艷霞：《刑法解釋的理論與方法：以哈貝馬斯的溝通行動理論為視角》，法律出版社2007年版，第49頁，第51-52頁，第53-54頁，第351頁，第312頁。

24[英]威廉·葛德文：《政治正義論》，何慕禮譯，商務印書館1997年版，第452頁。

25、29、30、31、32林竹：《國外民意調查與政府決策》，天津社會科學院出版社2006年版，第1頁，第24頁，第256-257頁，第309頁，第74頁。

26參見王石番：《民意理論與實務》，臺北黎明文化實業公司1995年版，第7-23頁。

27孫笑俠：《公案的民意、主題與信息對稱》，《中國法學》2010年第3期。

28參見[德]哈貝馬斯：《后形而上學思想》，曹衛東、付德根譯，譯林出版社2001年版，第75-89頁。

33江必新：《在法律之內尋求法律效果》，《中國法學》2009年第3期。

34蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學》2009年第1期。

35 David Isenberg，Group Polarization：A Critical Review and Meta-analysis，50，Personal ity and Soc.Psych.1141（1986）.

36[德]伊麗莎白·諾爾-紐曼：《民意：沉默螺旋的發現之旅》，翁秀琪等譯，臺北遠流出版事業股份有限公司1994年版，第301頁。

37蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，趙曉力的序言。

39尹洪陽：《法律解釋疏論——基于司法實踐的視域》，人民法院出版社2006年版，第45頁。

40[德]科殷：《法哲學》，林榮遠譯，華夏出版社2003年版，第10頁。

41張明楷：《實質解釋再提倡》，《中國法學》2010第4期。

42徐顯明：《人民立憲思想探源》，山東大學出版社1999年版，序。

43張輝：《關心“形而下”》，《讀書》2000年第4期。

44梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第110頁。

46梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第62頁。

47傅賢國：《司法裁判吸納民意機制之建構》，《貴州民族學院學報》2009年第4期。

48、49、50方樂：《司法如何面對道德？》，《中外法學》2010年第2期。