未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的上限問題

文◎王 忠*

未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的上限問題

文◎王 忠*

本文案例啟示：現行法律并未規定未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資支付的上限，這就需要法官在裁判過程中對法律作出解釋，此種解釋既需要把握法律原則，運用法律思維進行辨法析理，又需要均衡弱勢群體的切身利益和用人單位的責任承擔，以期達到法律效果和社會效果的統一。

一、基本案情介紹

張某于1996年到某公司工作，簽訂了勞動合同。后雙方又分別于2006年和2007年簽訂了兩次一年期的固定期限勞動合同，最后一份勞動合同約定合同期限至2008年11月15日。2008年10月14日，張某向某公司提交書面申請，稱其在公司已經連續工作12年，希望與公司簽訂無固定期限勞動合同，但被公司拒絕。2008年10月27日，某公司向張某送達終止勞動合同通知書，告知張某于當日至2008年10月31日不必再來公司上班，2008年11月3日至2008年11月5日來公司辦理相關離職手續，且公司會根據《勞動合同法》的相關規定給予經濟補償。2008年11月10日，某公司向張某出具解除勞動合同的書面通知。2008年11月15日，某公司再次向張某發送提前辦理離職手續及結清相關費用通知。

張某于2009年3月23日申訴至北京市某區勞動爭議仲裁委員會，請求裁決：撤銷某公司解除與其勞動關系的決定；某公司與其簽訂無固定期限勞動合同并支付其2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。仲裁委支持了張某的部分申訴請求，裁定雙方簽訂無固定期限的勞動合同，但是沒有支持張某申請的2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。后張某起訴至一審法院，請求判令某公司支付其2008年11月16日起至簽訂無固定期限勞動合同之日止的雙倍工資。

二、審理經過及判決理由

一審法院經審理認為：按照法律規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。根據查明的事實，張某在某公司工作已經超過10年，在雙方勞動合同期限屆滿前30日，張某已向某公司提出簽訂無固定期限勞動合同的申請，某公司應與張某簽訂無固定期限勞動合同。依據《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，某公司違反《勞動合同法》規定不與張某簽訂書面無固定期限勞動合同，應按法院核定的月工資數額支付張某自2008年11月16日起至2011年8月15日止的雙倍工資 （某公司于2011年8月15日與張某補簽了書面無固定期限勞動合同）。鑒于法律對支付未簽訂書面無固定期限勞動合同雙倍工資沒有11個月的上限規定，故一審法院判決某公司支付張某2008年11月16日至2011年8月15日止的雙倍工資差額人民幣520644.3元。

一審判決后，某公司不服，提起上訴，稱簽訂無固定期限勞動合同的兩倍工資差額應有上限。

二審法院經審理認為：根據《勞動合同法》的規定，勞動者在用人單位連續工作滿10年的，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，應當自勞動者提出訂立無固定期限勞動合同之日起至訂立無固定期限勞動合同之日止，向勞動者每月支付二倍的工資。由于不訂立書面無固定期限勞動合同屬于不訂立書面勞動合同的一種，因此，支付兩倍工資的期限應不超過11個月。本案中，張某符合簽訂書面無固定期限勞動合同的條件，而某公司未依法與張某簽訂書面無固定期限勞動合同，故某公司應當自2008年11月16日起向張某每月支付兩倍工資，支付期限計算到2009年10月15日止。之后，由某公司按照張某的月工資數額支付張某工資。

二審法院依法改判：某公司支付張某2008年11月16日至2009年10月15日期間未簽訂無固定期限勞動合同兩倍工資173548.1元。

三、本案法理評釋

本案爭議焦點是用人單位不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同時，支付雙倍工資差額應否有11個月的上限問題。

勞動合同制度的完善是構建和發展和諧穩定勞動關系的保障。針對我國勞動合同短期化率達到60%，勞動關系穩定性欠佳的現狀，《勞動合同法》規定了無固定期限勞動合同的制度，旨在避免“勞動合同短期化”現象，推行無固定期限的勞動合同，以維護勞資雙方實質平等和利益均衡。雙倍工資制度是《勞動合同法》的又一大亮點。針對實踐中勞動合同簽訂率低、用人單位肆意侵害勞動者權益而無約束的現狀，《勞動合同法》第八十二條規定了在法定期限內不與勞動者簽訂書面合同所承擔的具有懲罰性質的賠償責任。這兩個制度都體現了《勞動合同法》保護勞動者權益的宗旨。

根據《勞動合同法》第八十二條第二款規定，未簽訂無固定期限勞動合同的雙倍工資支付的起算時間是“應當訂立無固定期限勞動合同之日起”。問題是第八十二條第二款規定兩倍工資支付是否有支付上限的限制？這一點《勞動合同法》規定不明確，《勞動合同法實施條例》也未作明確規定。對此，筆者贊同二審法院的觀點。理由如下：

（一）《勞動合同法》第八十二條第二款存在法律漏洞

《勞動合同法》第八十二條第二款對用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的情形，僅規定自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，卻未規定支付上限，引致司法實踐中的裁判尺度不一。一種觀點認為需自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，直至簽訂無固定期限合同之日。因為只要是用人單位未與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，其違法情形就一直延續，就應承擔向勞動者支付雙倍工資的法律責任。另一種觀點則認為，用人單位給未簽訂無固定期限勞動合同的勞動者的雙倍工資不應超過11個月，否則會變相加重用人單位的負擔。

筆者認為，《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，存在法律漏洞。立法過程中由于各種主觀原因導致法律規定本身的缺陷、不周密等造成法律適用困難的現象，均可稱為法律漏洞。法律漏洞主要包括法律調整的空白現象、法律概念的模糊性、個別法律規范與整個立法目的沖突等。［1］法律漏洞需要法官在司法實踐中根據立法原則和立法目的填補。即法官在審理一個具體案件時，對可適用的法律規則、規則的意義、規則與特定案件的連接性、如何從規則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個過程就是法官解釋法律的過程。

（二）未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資有11個月的支付上限具有合理性

法官解釋法律一般基于 “舉重以明輕”的類推原則、體系解釋及利益均衡原則的考量展開。

1．“舉重以明輕”的類推原則。“舉重以明輕”是指法律法規雖未明文規定，但根據法律規范的宗旨，其行為事實比法律規定的情形更有適用的理由。該原則的運用可以彌補法律規定的不足。在私法領域，所謂“重”，指其法律要件較寬或法律效果為廣，所謂“輕”，指其法律要件較嚴，法律效果較窄。既然是“舉重以明輕”，那么就要求適用對象在法律要件上較參照物窄，在法律效果上較參照物更小。［2］即較輕微的違法行為所承擔的法律責任就理所當然地不能重于危害較大的違法行為的法律責任。該原則的適用前提是法律存在漏洞從而依照法律規范的目做出解釋。

與首次未簽訂書面勞動合同相比，用人單位未簽訂無固定期限勞動合同的違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小。首次未簽訂書面勞動合同影響的是勞動者與用人單位是否存在勞動關系，不簽訂勞動合同還會影響勞動者的如下權益：沒有明確的勞動關系憑證，沒有明確的勞動合同期限，雙方約定的工資難以證明，容易被用人單位減低或者克扣工資，容易被用人單位隨意調動工作崗位，沒有明確的工作時間和加班費發放規定，沒有勞動安全和衛生方面的約定，在養老、醫療、失業、工傷、生育等方面就沒有保障。而法律規定應當簽訂無固定期限勞動合同的情形是建立在勞動者已經長期為用人單位服務的基礎上，勞動者有簽訂無固定期限勞動合同的選擇權和辭職權，對其利益影響較之首次未簽訂書面勞動合同也較小。

依照《勞動合同法實施條例》第七條規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照《勞動合同法》第八十二條的規定向勞動者支付兩倍工資，并視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。即用人單位自用工之日起滿一年后，就不再需要向勞動者支付二倍的工資，而未簽訂書面勞動合同應支付的兩倍工資上限為11個月。法律雖然沒有明文規定未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的支付上限，但是卻明文規定了首次未簽訂書面勞動合同的雙倍工資不超過11個月。根據法律“舉重以明輕”的類推原則，那么危害影響較小的未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的上限就沒有理由超過11個月。

2．從體系解釋角度分析。所謂體系解釋，就是將法律條文或者法律概念放在整個法律體系中來理解，通過解釋前后法律條文和法律的內在價值與目的，來明晰某一具體法律規范或法律概念的含義。其最基本的考慮是要保證法律體系的融貫性，防止法律的前后矛盾性的解釋。《勞動合同法》也是一個呈體系化的有機聯系的統一整體，就需要將“法律宗旨、法律原則、法律規則、法律概念”統一成整體加以分析。［3］

《勞動合同法》規定用人單位在以下三種情形需要向勞動者支付雙倍工資：一是用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資；二是用人單位違反勞動合同法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資；三是勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面勞動合同的。總之，“兩倍工資”就是指因為用人單位違反勞動法律法規的規定，應當與勞動者簽訂書面勞動合同或無固定期限勞動合同而沒有與勞動者簽訂，需要向勞動者每月支付的兩倍工資。未簽訂書面無固定期限勞動合同屬于未簽訂書面勞動合同的一種情形。因此，將未簽訂無固定期限勞動合同放置在整個《勞動合同法》的目的或價值體系中看，其雙倍工資的上限也應為11個月。

3．從勞動爭議案件的裁判理念考量。《勞動合同法》第一條規定：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系，制定本法。”可見，保護勞動者的合法權益是《勞動合同法》的立法宗旨，但是，對勞動者合法權益的保護，要從更宏觀的角度去審視勞動者和社會公益的關系。一方面要堅持傾斜保護勞動者的原則；另一方面，也要適當注意用人單位的利益，促進勞動關系和社會經濟得到和諧均衡發展。

就本案爭議的焦點看，首先，立法原意上，雙倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同簽訂率，而非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。如果勞動者主張兩倍工資的上限不受限制，因有的勞動者工資比較高，這樣無上限雙倍工資的賠付將是一筆很大的數額，不僅使得用人單位用工成本大為增加，而且還可能滋生勞動者方面的道德風險。因此，審判實踐中對雙倍工資的適用也應該慎重。其次，雙倍工資的性質上，雙倍工資中的一倍是勞動者提供的勞動這種商品價值的貨幣表現形式，另一倍是對用人單位的懲罰性賠償，并不是勞動者提供勞動的價值體現。如果勞動者沒有提供勞動創造價值，憑空還可以獲得雙倍工資，對其他已經簽訂勞動合同的勞動者不公平，違反了同工同酬的原則，對用人單位也顯然不公。此外需要特別指出的是，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（征求意見稿）第七條規定：勞動合同法施行后，用人單位違反法規、行政法律規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同，用人單位自應當訂立無固定期限勞動合同之日至補訂無固定期限勞動合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過11個月。由此可見，對未簽訂無固定期限勞動合同雙倍工資的支付上限問題，最高院的司法解釋意見也傾向于11個月。［4］

本案二審法院從保護弱勢群體利益出發，又兼顧用人單位的利益，認為兩倍工資上限的罰則同樣適用用人單位違反《勞動合同法》規定不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的情況，從而做出對順利履行無固定期限勞動合同有利的裁判。本案中，某公司已經與張某簽訂了無固定期限勞動合同，達到了兩倍工資罰則的立法目的。

注釋：

［1］王利明：《司法改革研究》，法律出版社 2011年版，第221頁。

［2］王澤鑒：《民法學說與判例研究》（八），中國政法大學出版社2005年版，第8頁。

［3］張沛儒：《論兩倍工資的若干法律問題》，載《中國勞動》2011年第4期。

［4］涂富秀：《試論我國兩倍工資罰則的不足與完善》，載《溫州大學學報》2011年第2期。

*北京市第一中級人民法院[100040]