論中國律師在海外融資上市中的法律定位、作用和責任

李志強 章丹雯(上海金茂凱德律師事務所 上海 200021)■文

自上個世紀90年代初中國第一只H 股海外融資上市以來，一批又一批中國企業開啟了海外發展之旅。隨著中國加入世界貿易組織融入經濟全球化，越來越多的中國律師開始涉足海外融資上市的專業法律服務，期間有經驗，也有教訓。正確把握中國律師在海外融資上市中的法律定位、作用和責任，有利于中國律師在中國法律服務市場進一步對外開放的新時期尋求新的更大發展空間。

一、中國律師在海外融資上市中的法律定位

隨著國際金融市場的日益開放與融合，國際資本流動的全球化、自由化程度進一步加深，中國也在全球化的浪潮中日益融入到國際資本市場的大局中。在改革開放中不斷壯大的中國企業已不再局限于國內市場的籌融資和發展，更將國際市場作為一個更廣闊的平臺，進行資本、實業的運作。近年來，中國概念股在紐約、倫敦、新加坡、德國等國和中國香港特別行政區的證券市場上掀起了高潮，中國企業的海外融資規模也不斷擴大。

從廣義上而言，海外融資的方式非常多樣，包括了海外發行上市、國際債券融資、國際股票融資、海外投資基金、外國政府貸款、大型海外項目融資等多種方式，其中海外發行上市是眾多中國企業海外融資的第一選擇。從中國律師的專業服務角度觀察，中國企業的境外上市可以分為兩種模式，即在中國注冊股份有限公司發行境外上市外資股和涉及在中國境內權益的境外公司在境外發行上市。從實踐來看，前一種方式被國有企業、大型民營企業采用較多，而后一種企業則成了中小型民營企業實現證券化、國際化的捷徑。

然而，無論是哪一種方式，由于涉及到中國境內的權益，均需要持有中國律師執業資格的律師在其中發揮作用。傳統意義上，中國律師在企業海外發行上市的過程中被定位于中國法律服務的提供者，即就海外發行上市主體涉及的境內權益的合法合規性出具法律意見，這包括了企業改制重組、開展盡職調查、出具法律意見書、回復有關中國法律問題等，可以說與企業在國內發行上市過程中的定位差別不大。

但隨著中國律師海外發行上市業務量的不斷增大，中國律師也在不斷拓展專業服務領域，中國律師已經可以突破中國法律服務提供者的角色限制，進一步成為整個海外融資上市的協調人、策劃人。

中國律師的這種定位轉型是與中國企業海外發行上市市場的不斷擴大息息相關的。隨著越來越多的中國企業將眼光瞄準了海外資本市場，其中大部分企業家并不熟悉海外資本市場的操作模式、中介關系、運作規則等，而中國律師已有了一定在海外發行上市融資服務的經驗，同時兼具與國內企業客戶、政府機關溝通的天然優勢，與國內企業的聯系更為緊密，更可以了解客戶的需求與顧慮，與客戶形成相互信任的時間一般較早，從而在項目前期，可幫助客戶在選擇融資方式、上市地點、時間安排、組織結構等關鍵事項上進行個體化、差異化的設計與安排，在項目啟動后，在選擇適合的中介機構、與中介機構的溝通與協商方面，中國律師的經驗與經歷也愈加豐富和嫻熟，可以有效地架起客戶與中介、監管機構之間的溝通橋梁，降低溝通的成本，有效推動項目進展。

所以說，中國律師在海外融資上市中的定位天然是中國法律的服務提供者，還可以進一步拓展為項目的協調人、策劃人，成為中外律師專業服務團隊的牽頭人和領導者。

二、中國律師在海外融資上市中的作用

中國律師在海外融資上市中的作用與其定位是密切相關的，隨著中國律師定位的不斷拓展，其作用也將輻射更廣、體現地更為重要。本文將從中國律師的工作范圍角度，主要從開展盡職調查、設計執行上市方案、協調決策三個方面簡述中國律師的作用。

(一)開展盡職調查

無論中國律師的作用如何變化，對上市主體在中國大陸所涉及權益進行盡職調查是中國律師開展工作最基礎、最根本的工作，也是中國律師發揮重要作用的基石。中國律師需根據我國頒布的一系列的法律法規對上市主體所涉中國大陸權益的各個方面進行合規性的核查，同時又要針對中國大陸權益在作為海外上市主體重要組成部分涉及的可行性、審批權、外匯等特殊內容發表意見。具體而言，盡職調查的主要內容和關注點如下:

1、境內公司的主體情況。主要核查設立、變更、股權質押、公司章程、組織形式和機構設置、經營范圍和經營期限、投資總額和注冊資本等情況，公司是否發生過合并、分立、重組、資產置換等情形，是否存在股權轉讓限制，股東是否具有出資人資格、出資是否合法、出資資產是否存在法律障礙或風險等。核查的內容與國內上市發行基本一致，但是規范的要求有所不同，不存在必須改制為股份有限公司、必須設置完整的內部組織機構等強制性規定，基本要求是合乎中國法律規定，關注的重點在于依法有效存續、股權關系清晰、有適當的運營資本等。

2、公司的財產和財產權狀況。主要核查公司的土地使用權、房產情況是否取得、持有合法，擁有的商標權、專利權、著作權、特許經營權等無形資產是否取得完備的權屬證書，是否存在侵犯他人權益的情況，主要生產經營設備的情況，財產是否存在權利限制，租賃情形是否合法等。不同的企業的財產情況關注點不盡相同，例如房地產開發企業的土地使用權和房屋所有權的取得、持有、使用、限制情況一般是核查的重點，關系到房地產估值以及整個上市主體的資產價值;對于一般生產型企業則重點關注其生產經營場所、設備的自有、租賃和使用限制情況。

3、境內公司或資產的近期經營狀況。主要核查公司是否持有與其實際經營相應的相關許可、證照，是否存在將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法有效性，是否曾經存在或正在進行或未來存在潛在的訴訟、仲裁、行政處罰等情況，與經營相關稅務、環保、產品質量、技術標準是否合規。除了一般國內發行上市亦會核查的情形外，海外融資上市還需特別關注非常見的業務模式是否存在商業正當性，金額較大的應收款、應付款是否是因為產品質量問題引起的，產品的技術是否存在侵犯他人專利等情況。

4、訴訟、仲裁或行政處罰。主要核查境內公司及其控股股東、上市公司董事是否存在尚未了結的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰。一般而言，由于國內沒有系統完整的訴訟情況查詢系統，所以中國律師發表意見是基于當事人的書面承諾以及通過戶籍地法院查詢、最高人民法院執行情況的官方查詢等各種途徑的調查結果而出具的。

5、海外子公司。主要核查設立、變更時在國內的審批程序是否合法、外匯程序是否已經合法履行。

6、其他。包括了稅務、勞動和社會保險等，核查的內容與方式與國內發行上市相似。另外，對于關聯交易，一般境外會計師會按照上市地的企業會計準則統計關聯交易的數據，但中國律師也需要核查境內公司及其控股股東、實際控制人與關聯方之間的關聯關系，以及占比較大或存在其他附加條件的關聯交易是否合法、是否存在損害其他股東利益的情形。

7、除了上述與國內發行上市的核查范圍類似的內容以外，對于海外發行上市項目，中國律師還需要配合境外上市保薦人、境外律師等的要求，針對境外監管部門關注的中國企業海外發行上市的審核或特殊事項進行核查并發表意見，例如是否需要獲得政府部門審批、是否需要進行對外投資的外匯登記等。

(二)設計執行上市方案

一般而言，設計并執行上市方案通常是發行保薦人或承銷商主導的事項。然而，筆者認為，由于中國律師存在與客戶聯系更加密切、更加熟悉客戶的需求以及熟悉中國政府監管機構監管模式等天然的優勢，加上中國律師在海外融資上市過程中日益積累的項目經驗，中國律師也可以在設計并執行上市方案這一環節發揮重要的作用。

設計上市方案，包括了項目初期的上市結構重組以及包括上市地點、整體進程安排等內容的整體上市安排。中國律師可以根據前期與客戶的充分溝通以及盡職調查，與其它中介機構進行討論和論證，以期選擇最符合客戶實際情況及要求的上市方案，并盡量降低客戶的上市成本。在設計上市方案的過程中，中國律師需要特別關注以下兩個方面:

1、發行上市模式，誠如前文所述，目前中國企業到海外發行上市主要有在中國注冊股份有限公司發行境外上市外資股和涉及在中國大陸權益的境外公司在境外發行上市兩種情況，不同的情況選擇會涉及到是否需要中國國內監管部門的審批的問題。對于在中國注冊股份有限公司發行境外上市外資股的情形，根據中國證券監督管理委員會發布的《關于企業申請境外上市有關問題的通知》和《境內企業申請到香港創業板上市審批與監管指引》，中國證監會“依法按程序審批，成熟一家，批準一家”，其中如果境內企業是國有控股的企業，則還需通過國有資產監督管理部門的批準。而對于外國企業在境外發行上市涉及在中國大陸權益的情形，則需針對為上市發行而進行的重組過程，根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》等規定判斷是否需要取得商務主管部門的審核、審查。選擇模式不同，不僅需要審批的機構不同，需要達到的標準也不盡相同，所付出的時間、精力、成本可能會有很大差異。中國律師需要在熟悉不同的審批要求的基礎上，根據企業的實際情況、國內和國外監管部門的不同審批要求設計發行上市模式。

2、上市結構重組。通常中國企業在啟動海外發行上市項目時，都還沒有適合的公司股權結構，需要在境內和境外重新搭建一系列的控股平臺、持股公司。中國律師可以在搭建境內股權結構中發揮主要作用，一般而言，公司搭建境內股權結構需要從公司性質與行業入門門檻之間的聯系、審批成本、稅務成本、外匯管制等方面進行綜合考慮，作出最適宜的方案。每一種股權結構的搭建都有其特殊性，只有根據客戶的實際需要進行審慎全盤的考慮，才能研究出最符合客戶需要的股權結構搭建方案，這點對中國律師的專業水平、綜合能力都很具有挑戰性。而在境外股權結構的搭建則相對比較簡單，需要考慮的因素會比境內少一些，中國律師可以與境外律師合作，共同設計方案。但需要注意的是，對一些境外法律認可的股權結構、控制模式，中國律師需要考慮境外結構與國內的聯系以及可能受到的國內法律的限制。

在執行上市方案的過程中，中國律師在境內完全有能力協助客戶草擬各種合同文本、辦理各種審批手續以及進行與政府有關部門之間的溝通，同時中國律師還可以依據專業和經驗，提供管理人員推薦和培訓、中介盡職調查資料建庫等增值服務。

(三)協調決策

可以說，整個海外發行上市的過程，是一個客戶、各中介機構、監管機構之間互動的過程，這種互動的暢通性決定了發行上市的時間成本、招股書及其他上市文件的質量、監管機構的認可度等很多關鍵因素，所以說，要重視各參與主體的互動性。

中國律師在其間可以起到很好的潤滑作用。第一，可以做好客戶與各中介機構之間的溝通。海外發行上市的中介機構，如海外投行、境外律師、會計師、估值師等有其特有的工作模式和工作節奏，有的時候國內客戶很難適應或者很難達到其要求，而境外的中介機構又不甚了解內地企業的情況，無法及時點出重點，中國律師可以在二者之間起到橋梁作用，將客戶的難處、習慣、需求傳達給境外中介機構、向境外中介機構介紹中國內地的實際情況。同時也 要協助客戶配合境外中介機構的核查，提供適合其業務操作、滿足其業務需要的資料。第二，中國律師可以做好各中介機構之間的溝通，中國律師應最熟悉境內權益的情況，所以在其他中介出具涉及境內權益的文件的過程中，中國律師可以協助其深入了解客戶情況，并在有些需要取得政府有關部門、有關第三方的回函、證明、訪談記錄的情形下，提供協助。

決策的作用主要可以體現在設計執行上市方案的過程中，中國律師在提供獨特方案的過程也是一個協助客戶進行決策的過程。此外，在很多涉及中國法律事宜的決策過程中，中國律師的作用是不可忽視的。

三、中國律師在海外融資上市中的責任

根據中國證監會頒發了《律師事務所從事證券法律業務管理辦法》和《律師事務所證券法律業務執業規則(試行)》，可以將中國律師從事證券法律業務的法律責任歸結為勤勉盡責，保證出具的意見無虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。今年以來，中國證監會對國內上市發行過程中中介機構是否履行職責監管愈發嚴格，近期就有數家知名律師事務所及簽字律師因為在擬上市企業首次公開發行并上市法律服務中未盡到勤勉盡責義務而被中國證監會采取出具警示函、監管談話等措施，其服務聲譽受到顯著影響。

在企業境內或境外發行上市過程中，對于投資者而言，律師是Watch Dog(監察人)，起著為投資者對擬上市公司合法合規性進行審查、監督的重要職能。而相較于尚在發展階段的國內資本市場環境，海外成熟的資本市場更注重律師的監察作用。發行上市的招股書嚴格意義上可以視為一份法律文件，各方中介、特別是起草招股書的境外律師需核實招股書的內容。通常而言，中國律師也需要參與這一個過程，對招股書中涉及中國法律的描述進行核實、查驗。對于存在違法違規情形或存在潛在風險的情況，不僅需要在中國法律意見書中予以披露并陳述法律結論，同時需要建議在招股書的風險因素部分進行表述，以充分揭示風險。如果招股書披露有誤，或者存在重大遺漏、誤導性陳述等情況，則律師與保薦機構均可能被投資者起訴甚至要求巨額賠償。近期在美國出現的投資者要求中國律師機構賠償巨額美元的案件無論勝敗結果如何都對中國律師海外融資法律服務敲響了警鐘。

面對中國律師在海外融資發行過程中需要承擔的責任和可能存在的風險，筆者建議，一方面國內的律師行業監管部門需要根據中國律師業務的拓展情況，制定更加詳細的律師責任與義務的規則，建立追究律師責任與律師執業風險基金相結合的制度，改變律師事務所一味追求人員數量和發展規模但不注重服務質量和服務品質提升的怪圈;另一方面中國律師要盡快適應國際資本市場的規則和節奏，學習海外律師中嚴謹的工作作風和熱忱的工作態度，秉著專業負責的精神，認真做好盡職調查工作，核查過程要留痕，做好核稿的核驗筆錄、備忘錄等文件;設計執行上市方案時要綜合考慮法律因素和經濟因素以及政策因素，特別是一些國際市場上的創新做法，要有所選擇、有所改造，以制定符合國內法律法規和國家政策導向的方案。

展望未來，中國律師在海外融資上市中定位的拓展和作用的增強，必然對中國律師提出了更高的要求，也帶來了更好的機遇。今后中國律師在海外融資上市中的發展格局將是往集約化和綜合化的方向引領，并伴隨更細分市場專業法律服務的出現，我們期待著更多的專業律師能登上國際資本市場的舞臺，展現中國當代律師的時代風采和精神面貌，為國際律師業的發展作出應有的貢獻。