儒家法律傳統(tǒng)與中華法系

武樹(shù)臣

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100))

法律傳統(tǒng)是一個(gè)民族或國(guó)家經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)法律實(shí)踐活動(dòng)所形成的穩(wěn)定模式，其中最重要的內(nèi)容是法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)。儒家法律傳統(tǒng)是中國(guó)古代社會(huì)的歷史產(chǎn)物。其思想淵源可以追溯到東夷文明，其理論形式發(fā)端于孔子，經(jīng)孟子特別是荀子的加工改造而初步形成，而后又不斷自我修正和完善。儒家法律傳統(tǒng)的社會(huì)背景是自給自足的農(nóng)耕生產(chǎn)方式，以父系為核心的宗法家庭組織，以及與此相適應(yīng)的國(guó)家政權(quán)形式。這三者相輔相成、緊密結(jié)合，構(gòu)成了中國(guó)古代社會(huì)的基本特征。儒家法律傳統(tǒng)中包含的“禮治”、“德治”、“人治”等內(nèi)容無(wú)不可以從中國(guó)古代社會(huì)的基本特征中找到它們的原型。儒家法律傳統(tǒng)成為指導(dǎo)古代法律實(shí)踐活動(dòng)的官方正統(tǒng)的價(jià)值基礎(chǔ)，并決定了中華法系的基本特征。

一、儒家法律傳統(tǒng)的思想淵源

儒家法律傳統(tǒng)是以孔子為代表的先秦儒家知識(shí)分子，在對(duì)東夷、殷商、西周思想材料進(jìn)行整合改造，并吸收新的社會(huì)思想營(yíng)養(yǎng)而形成的理論體系。儒家對(duì)前代思想的繼承、吸收和整合主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(一)升華遠(yuǎn)古的“仁”的理念

“仁”是春秋時(shí)代同時(shí)也是儒家思想的重要基石。“仁”的原始含義在甲骨文當(dāng)中即有所體現(xiàn)。甲骨文中有沒(méi)有“仁”字?目前學(xué)術(shù)界尚無(wú)最后定論。但是，在甲骨文當(dāng)中，“人”字字形不論是側(cè)立屈膝，還是踞、蹲、坐，大都反映了東夷人的形象。而古“仁”字與古“夷”字又有著特殊聯(lián)系。在甲骨文里面，“人”和“仁”字是相通的。由左右對(duì)稱(chēng)的正立之人和倒立之人組成的被學(xué)者確定的“化”字，①很可能就是“仁”字的原型。該字的初始形象即兩個(gè)人側(cè)臥在鋪上“抵足而眠”，象征親人之間相濡以沫的親人之愛(ài)。“仁”的本質(zhì)特征是“相人偶”亦即“人相偶”。②由此派生出夫婦、母子、兄弟、姐妹和同胞氏族之間互相友愛(ài)、相互尊敬之義。當(dāng)文字產(chǎn)生之際，那些古老傳說(shuō)和集體意識(shí)便體現(xiàn)在筆畫(huà)中。春秋時(shí)代的孔子把“仁”加工提煉成人世間最高的精神境界和理想。“仁”是人類(lèi)自覺(jué)的表現(xiàn)。“仁”摒棄了對(duì)鬼神的仰畏和盲從，專(zhuān)注于人與人的對(duì)應(yīng)關(guān)系，講求此方對(duì)彼方的感情和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)互相依存、友好相處。西周的“德治”思想就是對(duì)“仁”的第一次政治化。“仁”的精神經(jīng)過(guò)孔子、管子、墨子、孟子、荀子等思想家的陶冶提煉，最后演化成儒家思想亦即中華民族文化的基本精神。

(二)完善前代的“禮”的思想

“禮”作為一種行為規(guī)范和思想，可能有著更為久遠(yuǎn)的歷史。見(jiàn)于古文獻(xiàn)的禮有夷禮、夏禮、殷禮、周禮。禮與祭祀活動(dòng)有著密切聯(lián)系。甲骨文的禮寫(xiě)作“豊”(豐)。該字由表示祭祀器皿的“豆”和獻(xiàn)祭之物的“豐豐”組成。而“豐”表示成串的玉，這個(gè)玉即琮，琮和玦、韘一樣都是射箭的器具。良渚文化出土玉琮上面的神人獸面紋蓋即蚩尤的形象，蚩尤是東夷部落的領(lǐng)袖，后來(lái)成為戰(zhàn)勝之神。所以，“豊”可能源于對(duì)戰(zhàn)勝之神蚩尤的祭祀。這種祭祀活動(dòng)常常伴隨著戰(zhàn)爭(zhēng)之舞、頒布軍令、論功行賞，這就使禮和軍法軍令聯(lián)系在一起。禮還源于氏族內(nèi)部的紋身，紋身是成童禮、成人禮的儀式，也是一種禁忌和宗教儀式。通過(guò)紋身，原始人類(lèi)逐漸杜絕了父與女、母與子、兄弟與姐妹之間的性行為，延續(xù)了人種的優(yōu)化。后來(lái)，當(dāng)紋身的東夷人被西方的周人打敗之后，紋身便成了奴隸的符號(hào)，后來(lái)又演變成黥刑。［1］經(jīng)過(guò)西周初期統(tǒng)治集團(tuán)的加工即“制禮作樂(lè)”，形成了涵蓋宗教、經(jīng)濟(jì)、政治、行政、軍事、法律、風(fēng)俗習(xí)慣等各個(gè)方面的總的行為規(guī)范——周禮。周禮的核心是世襲制分封制的宗法貴族政體。宗法血緣鏈條是權(quán)力傳遞和進(jìn)行權(quán)利再分配的標(biāo)準(zhǔn)。“尊尊”(服從上級(jí))、“長(zhǎng)長(zhǎng)”(敬重長(zhǎng)輩)、“親親”(任人唯親)、“禮不下庶人，刑不上大夫”、“男女有別”、“同姓不婚”等等，構(gòu)成了禮的主要原則。孔子、孟子基本上繼承了周禮的原則，并堅(jiān)持宗法貴族政體。先秦儒家都堅(jiān)持“君君、臣臣、父父、子子”的等級(jí)制度，都強(qiáng)調(diào)對(duì)人民進(jìn)行教化并實(shí)現(xiàn)“富而后教”。孟子的性善說(shuō)強(qiáng)調(diào)了教化的可能性;荀子的性惡說(shuō)則強(qiáng)調(diào)了教化的必要性，他們都反對(duì)專(zhuān)任刑罰“不教而殺”的暴政。

(三)摒棄前代的“神權(quán)”思想

西周初期，殷商“迷信鬼神，不重人事”的神權(quán)政治開(kāi)始動(dòng)搖。周人提出的“皇天無(wú)親，惟德是輔”③的“以德配天”說(shuō)，標(biāo)志著中國(guó)古代社會(huì)遠(yuǎn)離神權(quán)而進(jìn)入了“既信鬼神，兼重人事”的新時(shí)期。到了春秋時(shí)代，孔子提倡“未知生，焉知死”、“未能事人，焉能事鬼”④、“不語(yǔ)怪力亂神”⑤，養(yǎng)成了“六合之外，圣人存而不論”⑥的現(xiàn)實(shí)主義學(xué)風(fēng)。荀子力主“天人相分”的唯物主義的見(jiàn)解，一方面斷絕了人類(lèi)社會(huì)與鬼神世界的鏈接，另一方面切斷了使人間帝王神圣化的道路。歷代儒家的美好社會(huì)理想的實(shí)現(xiàn)，都是仰仗君子的自我修煉和解決社會(huì)矛盾的現(xiàn)實(shí)措施，而與構(gòu)筑彼岸世界無(wú)關(guān)。孔子“仁”的思想，標(biāo)志著中國(guó)古代社會(huì)又從“既信鬼神，兼重人事”義無(wú)反顧地轉(zhuǎn)向“不講鬼神，注重人事”，從而最終奠定了中國(guó)古代思想政治注重現(xiàn)實(shí)遠(yuǎn)離神權(quán)的基本特征。

(四)繼承西周的“德治”、“人治”思想

西周“明德慎罰”的刑罰政策是“以德配天”的君權(quán)神授說(shuō)的直接產(chǎn)物。其中的“明德”思想標(biāo)志著周人對(duì)統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的同一性(相互依存、互相轉(zhuǎn)化)認(rèn)識(shí)的最高成就，而“慎罰”所體現(xiàn)的區(qū)別對(duì)待的政策和“罪止其身”，“父子兄弟，罪不相及”⑦的刑法思想都遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在世界的前列。西周的宗法貴族政體是孕育“人治”思想的溫床。當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治集團(tuán)已經(jīng)注意到統(tǒng)治者個(gè)人素質(zhì)的作用，即“雖有周親，不如仁人”⑧。西周還實(shí)行“議事以制”的“判例法”，也使法官居于主導(dǎo)地位。故《尚書(shū)·呂刑》強(qiáng)調(diào)“非佞折獄，惟良折獄”，“哲人惟刑。”先秦儒家繼承了西周的“德治”“人治”思想，把它們加以理論化，成為“制民之產(chǎn)”、“富而后教”的仁政理論和“為政在人”的“人治”學(xué)說(shuō)。

(五)吸收法家的法治思想

孔孟并非一般地否定法律或刑罰的作用，只是他們認(rèn)為德政、教化和賢人的作用是根本性的，是居第一位的，法律或刑罰只是暫時(shí)的、輔助性的。春秋末期的管仲在實(shí)行政治改革時(shí)即提出重視法制的思想和措施，戰(zhàn)國(guó)末期的荀子，在中央集權(quán)的大帝國(guó)即將出現(xiàn)的新的歷史條件下，提出“隆禮重法”，一方面把西周春秋親貴合一的一元化的禮，改造成國(guó)家政權(quán)與宗法家族相分離的二元化的禮，［2］P118－119另一方面將儒家的禮和法家的法有機(jī)結(jié)合起來(lái)，即將宗法家族的禮和中央集權(quán)的法結(jié)合起來(lái)，從而為后世歷代王朝的官方正統(tǒng)學(xué)術(shù)奠定理論基礎(chǔ)。不僅如此，為了修正法家一味重視成文法所帶來(lái)的弊病，他強(qiáng)調(diào)“人”第一性作用和判例的輔助作用，提出成文法與判例相結(jié)合的“混合法”理論。

二、儒家法律傳統(tǒng)的理論體系

儒家法律傳統(tǒng)由一系列理論所構(gòu)成。

首先，在儒家法律傳統(tǒng)框架下面，法律實(shí)踐活動(dòng)所期達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)是指向人的特定集體——宗法家族，也就是說(shuō)法律并不以確認(rèn)和維護(hù)個(gè)體自然人的權(quán)利為目的。在儒家看來(lái)，人類(lèi)之所以異于禽獸，并不僅僅在于外表上的差異，而在于禽獸無(wú)禮而人類(lèi)有禮。在禽獸之間雖然也有父子、夫婦、兄弟卻沒(méi)有與之相應(yīng)的倫理規(guī)范和觀念。人類(lèi)則不同，人類(lèi)不僅有父子、夫婦、兄弟、君臣之別，而且還有父慈子孝、夫宜婦順、兄良弟悌、君仁臣忠之禮。于是禮就成為使人成為人的重要前提。法的價(jià)值也同禮一樣是使人之所以為人。為此必須首先要確立并維護(hù)使人成為人的環(huán)境和條件，即宗法家族秩序。宗法家族猶如一張碩大的網(wǎng)絡(luò)，任何人從出生到離世都可以從中找到自己的位置，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任:根據(jù)自己是父、子、夫、婦、兄、弟，就應(yīng)慈、孝、宜、順、良、悌。一個(gè)人只有履行了這些禮所規(guī)定的責(zé)任，才能完成做人的完整過(guò)程，成為真正意義上的人。以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的法律用強(qiáng)制的手段，以道德教育為手段的禮教，最終把個(gè)人完全溶化到家族的集體之中，使個(gè)人無(wú)條件服從宗法家族的整體。這張碩大的家族網(wǎng)絡(luò)阻隔了個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與社會(huì)整體之間的聯(lián)絡(luò)，個(gè)體自然人在自然經(jīng)濟(jì)和宗法家族的阻隔之下，失去了與社會(huì)交往的渠道，社會(huì)整體的存在和價(jià)值似乎成了與個(gè)人無(wú)關(guān)的異常茫遠(yuǎn)的東西。當(dāng)然，個(gè)體自然人就無(wú)法通過(guò)社會(huì)來(lái)直接實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值。這種集體本位的價(jià)值理念，雖然在歷史發(fā)展過(guò)程中也曾經(jīng)為維護(hù)中華民族的生存發(fā)展發(fā)揮某些積極的作用，但從宏觀角度來(lái)看，它對(duì)社會(huì)進(jìn)步的阻礙作用則是基本的。當(dāng)然，這不能歸咎于儒家本身，而應(yīng)當(dāng)從歷史的社會(huì)條件中去尋找原因。因?yàn)椋寮业姆蓚鹘y(tǒng)不過(guò)是自然經(jīng)濟(jì)與宗法社會(huì)的共同產(chǎn)物。

其次，在儒家法律傳統(tǒng)的視野里面，作為人們行為規(guī)范的法律和禮制都不是神意的產(chǎn)物，它們是源于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活又施之于社會(huì)生活的行為規(guī)范。在探討禮法起源時(shí)，儒家知識(shí)分子經(jīng)常把禮法同人們的物質(zhì)生活聯(lián)系起來(lái)。荀子就認(rèn)為“養(yǎng)人之欲，給人之求”⑨是禮法產(chǎn)生的物質(zhì)前提。在儒家看來(lái)，禮和法律都不是神的派生物。周公的“以德配天”第一次搖撼了神權(quán)的基座，孔子的“不語(yǔ)怪力亂神”和荀子的“天人相分”則進(jìn)一步擠壓了人格神存在的空間。可以說(shuō)，中國(guó)古代的法律實(shí)踐活動(dòng)，受神權(quán)的影響遠(yuǎn)比其他文明古國(guó)更少，而且較早地掙脫了神的羈絆。這不能不歸功于儒家。不管在國(guó)家政治領(lǐng)域還是法律領(lǐng)域，統(tǒng)治集團(tuán)總是通過(guò)認(rèn)真研究社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的方式來(lái)尋求答案，而拒絕祈求神助。于是立法、司法制度和法律技術(shù)就發(fā)達(dá)起來(lái)。當(dāng)然，任何事物都具有兩面性，或許正因?yàn)榉刹痪哂猩裥裕攀沟媒y(tǒng)治者更多地仰仗嚴(yán)刑酷罰來(lái)提高法律的權(quán)威。法律與神祇的隔膜反而使法律與君權(quán)牢牢地連在一起，于是法律便在一定程度上成為君主意志的體現(xiàn)。法律的威嚴(yán)不能仰仗神祇，便只得仰仗禮教和刑罰。這樣一來(lái)就使中國(guó)古代法律帶有宗法的差異性和刑罰的酷烈性特征。

第三，儒家在道德規(guī)范與法律規(guī)范兩者之間往往更加強(qiáng)調(diào)前者的社會(huì)功用。儒家認(rèn)為道德規(guī)范是真實(shí)而有效的，而那些靠暴力驅(qū)使的法律規(guī)范則是有限而短暫的，其效力則大打折扣。雖然法律能夠強(qiáng)迫人們做什么或不去做什么事情，卻不能使人們發(fā)自?xún)?nèi)心良知去遠(yuǎn)離丑陋邪惡、追求美好善良。一旦人們能夠從內(nèi)心的倫理要求出發(fā)去作為或不作為，便能夠自我制約自我協(xié)調(diào)，至此法律也就失去了存在的意義。出于這種見(jiàn)解，儒家特別強(qiáng)調(diào)教化。教化的前提是改善人們的物質(zhì)生活，這就必須施行“仁政”。儒家相信，作為君主只要認(rèn)真施行“仁政”，便可以預(yù)防違法犯罪，使天下太平。因?yàn)槿寮抑匾晜惱淼赖碌闹匾裕虼酥鲝堄脟?guó)家強(qiáng)制力來(lái)維護(hù)禮的權(quán)威。儒家深諳“國(guó)之本在家”的道理，認(rèn)為宗法家族的穩(wěn)定等于國(guó)家社會(huì)的安寧。國(guó)家賦予家族首長(zhǎng)(父系家長(zhǎng))享有一系列特殊權(quán)力，目的在于讓他們協(xié)助國(guó)家管理好臣民。那么種種義務(wù)便落到一般家族成員的身上。在宗法家族的網(wǎng)絡(luò)中，一個(gè)人的權(quán)利、義務(wù)是隨著地位的位移而變化的，時(shí)光的縱向流動(dòng)無(wú)意中消磨了橫向的空間差別，這種格局足以撫慰弱勢(shì)群體的不平之心。

第四，熟知?dú)v史并善于總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的儒家，對(duì)君子與小人之間即相互依存又可能互相轉(zhuǎn)化的辯證關(guān)系有著極為清醒的判斷。在儒家的眼界里，君主與民眾是矛盾統(tǒng)一的既相互依存又可以互相轉(zhuǎn)化的兩個(gè)方面。統(tǒng)治階級(jí)(君子)與被統(tǒng)治階級(jí)(小人)的分野不是上天的安排而是社會(huì)自身分工的結(jié)果，這種分工也是社會(huì)文明進(jìn)步的產(chǎn)物。這種分工確認(rèn)了君子和小人的社會(huì)職責(zé):前者的職責(zé)是管理社會(huì)、治理民眾，后者的職責(zé)接受管理并供養(yǎng)前者，兩者均不可或缺:如果沒(méi)有后者社會(huì)就失去存在的物質(zhì)前提;如果沒(méi)有前者社會(huì)會(huì)像禽獸一樣混亂。但是，統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)的分野既非上天注定亦非永恒不變。正如《荀子·王制》說(shuō):“君者，舟也;庶人者，水也。水則載舟，水則覆舟。”儒家反復(fù)強(qiáng)調(diào)“民為貴，君為輕”，要始終注意改善人民的物質(zhì)生活條件，同時(shí)要求統(tǒng)治階級(jí)約束自己的行為，以防止激起人民的反抗斗爭(zhēng)。為此必須實(shí)行“仁政”，即“富而后教”，即讓人民先富裕起來(lái)并在此基礎(chǔ)上實(shí)行教化，就可以處理好君子與小人之間的關(guān)系，維護(hù)一個(gè)既有階級(jí)分別和階級(jí)剝削卻沒(méi)有階級(jí)反抗的美好境界。正是出于這種政治視野，儒家在犯罪問(wèn)題上才能有更為深刻見(jiàn)解。儒家認(rèn)為，社會(huì)犯罪的原因主要有有兩個(gè)方面:物質(zhì)生活和精神生活。人們生活無(wú)著饑寒交迫則難免鋌而走險(xiǎn)，同時(shí)，人們心中沒(méi)有用道德倫理觀念去制約自己的行為，也就難免犯上作亂，造成這兩方面結(jié)果的共同原因是統(tǒng)治者不行“仁政”。儒家的這種理論無(wú)異于給統(tǒng)治階級(jí)戴上一個(gè)緊箍咒。儒家的這一認(rèn)識(shí)，相對(duì)于法家那種一味依靠刑罰手段以制止犯罪的理論來(lái)，顯然要更為深刻。

第五，儒家在政體上基本堅(jiān)持貴族政體，因此在君主與大臣的關(guān)系上主張限制君主專(zhuān)權(quán)以實(shí)現(xiàn)“君臣共治”。這也是“賢人政治”思想的政治基礎(chǔ)。儒家認(rèn)為，一個(gè)君主只要認(rèn)真進(jìn)行道德的自我陶冶，就能夠成為賢明的君王。君主與大臣要做到“君仁臣忠”，“君使臣以禮，臣事君以忠”。⑩在重大決策時(shí)，君主要充分聽(tīng)取大臣們的意見(jiàn)。孟子主張，大臣們對(duì)那些屢諫不改堅(jiān)持作惡的君主可以罷免其王位并選立新君，而對(duì)那些暴虐的君王人民可以團(tuán)結(jié)起來(lái)把他廢黜。同時(shí)，儒家也要求大臣做到“從道不從君”，敢于講真話，真陳君主的過(guò)錯(cuò)。堅(jiān)持為臣之道，做到“事君可貴可賤可富可貧可生可殺而不可使為亂”。?儒家認(rèn)為君主和大臣是君子的集體，兩者雖然存在差別，但與法家的“尊君卑臣”則大異其趣。故孔子以“唯其言而莫予違”為“喪邦之言”。在秦朝以后的集權(quán)政體下，帝王口含天憲、凌駕一切，臣下唯唯諾諾、汗不敢出，以往貴族政體中下級(jí)貴族在上級(jí)貴族面前的相對(duì)獨(dú)立的人格和發(fā)言權(quán)早已蹤跡皆無(wú)。

第六，在古代法哲學(xué)領(lǐng)域，對(duì)“人”與“法”的評(píng)價(jià)具有特殊意義。孔孟儒家在“法”與“人”的關(guān)系上始終偏重“人”的價(jià)值，同時(shí)也承認(rèn)“法”的作用。在“人”與“法”的關(guān)系問(wèn)題上，荀子的思想更為鮮明，他主張“隆禮重法”，并把“法”和“禮”結(jié)合起來(lái)稱(chēng)之為“禮法”。應(yīng)當(dāng)注意，此時(shí)荀況所理解的“法”已經(jīng)不是泛指國(guó)家制度，而是狹義的“法”，亦即《韓非子·八說(shuō)》所謂“法者，編著之圖籍，設(shè)之于官府，而布之于百姓者也”的法家式的“成文法”。在“成文法”之下，法官既不得比照以往的先例故事，又不能發(fā)揮個(gè)人的主觀見(jiàn)解，必須嚴(yán)格依法判案。生活在戰(zhàn)國(guó)末期的荀況也許發(fā)現(xiàn)了“成文法”運(yùn)行中的種種弊端，并試圖加以拯救。他認(rèn)為“成文法”并非十全十美，它既不能朝令夕改、隨機(jī)應(yīng)變又不能未來(lái)先知、面面俱到。即使是經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究而制定的成文法也會(huì)漏洞百出，很難經(jīng)得起歲月的檢驗(yàn)。其補(bǔ)救方法就是發(fā)揮“人”的能動(dòng)性，允許法官在成文法律出現(xiàn)空白、法律不適合社會(huì)生活實(shí)際情況、或法律條文過(guò)于籠統(tǒng)寬泛無(wú)所適從的情況之下創(chuàng)制和適用判例。荀子不僅提出“法者治之端也”、“君子者法之原也”的原理，而且還提出“有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉”的審判方法，從而把“法”和“人”的作用有機(jī)結(jié)合起來(lái)。這種法律樣式就是成文法與判例相結(jié)合的混合法。中國(guó)的“混合法”也許就是美國(guó)法學(xué)家E·博登海默所界定的——把法律的僵硬性和靈活性結(jié)合起來(lái)的法律是“真正偉大的法律制度。”［3］P392亦即日本法學(xué)家穗積陳重先生所謂“人法兼用”的狀態(tài)。穗積陳重先生對(duì)這種狀態(tài)十分贊賞，認(rèn)為這種制度不僅可以“繼續(xù)頗久”，甚至能夠“永久存續(xù)”:“于法規(guī)之所無(wú)者，得開(kāi)新判例，法規(guī)之不足者，則得任意補(bǔ)充;”“人法兼用者，即為第二次發(fā)見(jiàn)之制，于有法規(guī)時(shí)，則據(jù)之。法規(guī)所無(wú)者，則一任執(zhí)法者之自由裁斷。此人法兼用時(shí)代，于進(jìn)步的社會(huì)，繼續(xù)頗久，于或意義解之，即謂永久存續(xù)，亦無(wú)不可。”［4］P53

三、儒家法律傳統(tǒng)的學(xué)術(shù)流變

儒家法律傳統(tǒng)是在繼承和修正先代法律思想傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的。其發(fā)展過(guò)程大體如下:

孔子是儒家的創(chuàng)始人，也是儒家法律傳統(tǒng)的締造者。他主要是摒除了前代的神權(quán)思想，繼承了前代的“禮治”、“德治”、“人治”思想，創(chuàng)造發(fā)明了“仁”的學(xué)說(shuō)，構(gòu)筑了儒家法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)。

孟子是孔子學(xué)術(shù)的繼承者，他主要是將孔子的“仁”的學(xué)說(shuō)，發(fā)展成為詳備的“仁政”理論和政策。此外，他還繼承了“禮治”、“德治”、“人治”的思想。同時(shí)，他提出的“人性善”為統(tǒng)治階級(jí)實(shí)施教化的可能性提供了依據(jù)。

荀子是先秦最后一位大儒。他是儒法合流、禮法統(tǒng)一的先行者。荀子采納了法家的某些主張，由擁護(hù)貴族政體轉(zhuǎn)而擁護(hù)集權(quán)專(zhuān)制政體。荀子的理論實(shí)際上完成了儒學(xué)的第一次蛻變。

董仲舒是西漢公羊?qū)W派的大儒。他在荀子理論體系上吸收陰陽(yáng)五行的神秘理論，為封建時(shí)代正統(tǒng)法律思想奠定基礎(chǔ)。通過(guò)陰陽(yáng)五行神秘學(xué)說(shuō)的武裝，儒家和法家的基本主張都被神圣化了。董仲舒還開(kāi)創(chuàng)了“春秋決獄”的做法，為以后成文法與判例相結(jié)合的“混合法”的形成，創(chuàng)造了重要的條件。

朱熹是南宋理學(xué)的集大成者。他在董仲舒思想體系的基礎(chǔ)上，又吸收了佛教、道教的某些思想因素，完成了儒家法律思想的哲理化。他提出的人性論為教化、德治和政刑等治國(guó)措施提供了理論依據(jù)。朱熹強(qiáng)調(diào)司法“以嚴(yán)為本”，表達(dá)了用嚴(yán)刑維護(hù)封建綱常名教的愿望。在“人治”思想方面，他堅(jiān)持了儒家的一貫立場(chǎng)，認(rèn)為“人”的作用高于法律。

從儒家法律傳統(tǒng)的理論構(gòu)成的角度來(lái)看，其發(fā)展流變的軌跡也是比較清晰的。現(xiàn)分別簡(jiǎn)述如下:

首先是“德治”。孔子主要通過(guò)統(tǒng)治者加強(qiáng)自我約制、自我反省的手段來(lái)推行“德治”;孟子則通過(guò)強(qiáng)調(diào)人民反抗力量的強(qiáng)大來(lái)勸戒統(tǒng)治者自我約束以推行“德治”，并設(shè)計(jì)出具體的“仁政”措施;荀子則主張通過(guò)法律和刑罰來(lái)保證“德政”的實(shí)現(xiàn);董仲舒運(yùn)用“陰陽(yáng)五行”的神秘理論證明“德”和“刑”的權(quán)威，用刑來(lái)保障“德治”的實(shí)現(xiàn);朱熹運(yùn)用“理同而氣異”的人性論，論證“德刑”相輔相成的內(nèi)在聯(lián)系，并公開(kāi)主張用“嚴(yán)”的刑罰來(lái)推行德教。

其次是“禮治”。孔子、孟子大體上是從國(guó)家政權(quán)形式的角度堅(jiān)持“禮治”，即宗法貴族政體和“君君、臣臣、父父、子子”的尊卑長(zhǎng)幼之秩序;荀子在政體上轉(zhuǎn)而擁護(hù)集權(quán)官僚政體，只是在宗法家族的社會(huì)領(lǐng)域繼續(xù)堅(jiān)持“禮治”。這實(shí)際上是對(duì)“禮治”的一次削弱和淡化;董仲舒、朱熹大體上繼承了荀子的思想模式。朱熹曾主張恢復(fù)“封建”之制，這可以說(shuō)是企圖用“禮治”原則來(lái)修正集權(quán)官僚政體。

第三是“人治”。孔子、孟子的“人治”思想基本上屬于政體問(wèn)題，即堅(jiān)持宗法貴族政體，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者個(gè)人素質(zhì)之優(yōu)劣對(duì)于國(guó)家、領(lǐng)地之治亂的決定性意義。荀子、董仲舒、朱熹則基本上繞過(guò)政體問(wèn)題，僅僅從“法體”(立法、司法的基本工作程序或方式)上論述“人”即法官在立法、司法活動(dòng)中的主導(dǎo)性作用。荀子提出“有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉”的司法原則，董仲舒則用春秋決獄來(lái)實(shí)踐這一原則，朱熹則強(qiáng)調(diào)立法應(yīng)當(dāng)只立個(gè)大綱，給法官以充分的裁量權(quán)。正是在這種“人治”思想的影響下，才形成了成文法與判例法相結(jié)合的“混合法”樣式。

第四是“法治”。孔子、孟子曾經(jīng)排斥法家“以法治國(guó)”的“法治”。但是他們并不是一般地否定法律和刑罰的作用，他們只是強(qiáng)調(diào)在治理國(guó)家的各種措施當(dāng)中，德治教化是基本的和第一位的。荀子、董仲舒、朱熹都在堅(jiān)持法家中央集權(quán)的君主專(zhuān)制政體的同時(shí)，堅(jiān)持儒家的“德治”、“禮治”。他們雖然都程度不同地吸納“法治”的某些成分，但他們并非是在一般意義上堅(jiān)持法家的“法治”，而只是試圖用法律和刑罰來(lái)維護(hù)“德治”和“禮治”。

第五是陰陽(yáng)五行、佛教思想、道教思想因素。這些思想因素作為一種理論形式使儒家法律傳統(tǒng)的內(nèi)容更具理論性和系統(tǒng)性，因而更能征服人們的內(nèi)心。但是，它們?cè)谌寮曳蓚鹘y(tǒng)中不具備獨(dú)立性，它們只是附著在儒家法律傳統(tǒng)上面，起著某種襯托和裝飾的作用。

四、儒家法律傳統(tǒng)與中華法系的基本特征

儒家法律傳統(tǒng)不僅決定著中華法系的基本特征，而且對(duì)古代法律實(shí)踐活動(dòng)施以極大影響。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:一是古代法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值方向，二是古代法律實(shí)踐活動(dòng)的宏觀樣式。

首先，中國(guó)古代法律實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值基礎(chǔ)是家族本位。禮是自遠(yuǎn)古時(shí)代就已出現(xiàn)并且被社會(huì)嚴(yán)格遵守的行為規(guī)范和思想觀念。西周時(shí)禮得到充分發(fā)展成為“周禮”。儒家法律傳統(tǒng)的價(jià)值基礎(chǔ)是“禮治”，即用宗法倫理道德支配社會(huì)生活的各個(gè)方面，其中也包括法律實(shí)踐活動(dòng)領(lǐng)域。西漢武帝時(shí)，儒學(xué)被朝廷定為一尊，成為封建主義正宗學(xué)術(shù)，并憑借國(guó)家政治權(quán)威的支持，完成了由子學(xué)到經(jīng)學(xué)的轉(zhuǎn)變。于是，儒家所推崇的禮治得以法律化，“禮”成了支配立法和司法活動(dòng)的最高原則。從漢代開(kāi)始，儒家法律傳統(tǒng)開(kāi)始了法律化進(jìn)程。“春秋決獄”，引經(jīng)注律、納禮入律，直至唐律的產(chǎn)生，儒家法律傳統(tǒng)法典化才告完成，實(shí)現(xiàn)了“禮”對(duì)法律實(shí)踐活動(dòng)全面支配，使得中國(guó)古代法律以其獨(dú)特的倫理主義精神在世界各主要法系中占有一席之地。

其次，中國(guó)古代法律實(shí)踐活動(dòng)的宏觀樣式是“人”與“法”相結(jié)合的“混合法”。在荀子“有法者以法行，無(wú)法者以類(lèi)舉”，即“人”與“法”相結(jié)合的“混合法”理論的指導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐和總結(jié)，終于形成了“成文法”與“判例法”相結(jié)合的“混合法”樣式。西漢時(shí)大量的決事比和由董仲舒創(chuàng)造的“春秋決獄”，實(shí)際上是對(duì)西周判例制度的一次歷史性回顧。這種作法一直延續(xù)到唐代，待古代的禮基本法典化之際，其歷史使命才告一段落。與此同時(shí)，原始判例以及判例抽象化的例，以其獨(dú)有的價(jià)值彌補(bǔ)當(dāng)時(shí)成文法典之不足，并為爾后的成文立法奠定基礎(chǔ)。后世歷朝，判例的作用經(jīng)久未衰。它們或者被分門(mén)別類(lèi)、匯編成冊(cè)，以指導(dǎo)當(dāng)時(shí)的司法審判;或者作為重要補(bǔ)充，與相應(yīng)法條列為一典。待到判例積累到一定程度，它們又被立法機(jī)關(guān)上升為法條，最終被成文法典所吸收。此后，由于成文法典自身的欠缺，原始判例及其被抽象的例又被不斷創(chuàng)制出來(lái)。如此循環(huán)往復(fù)，未有窮期。中國(guó)獨(dú)有的“混合法”運(yùn)行方式，從某種意義上可以說(shuō)，體現(xiàn)了人類(lèi)法律實(shí)踐活動(dòng)的規(guī)律性，也是中華法系區(qū)別于其他主要法系的重要特征。

注釋:

①徐仲舒先生指出:“化”字“象人一正一倒，所會(huì)意不明。”參見(jiàn)徐仲舒主編:《甲骨文字典》，四川辭書(shū)出版社1989年版，第912頁(yè)。劉興隆先生認(rèn)為:“化”字“象一人上下翻騰以示變化。”參見(jiàn)劉興隆:《新編甲骨文字典》，國(guó)際文化出版公司2005年版，第504頁(yè)。筆者認(rèn)為，“七”與“匕”是兩個(gè)不同的字。“匕”即“人”字。“人”與“七”合成“化”字，“人”與“匕”合成“仁”字。“化”與“仁”字形近而混。

②段玉裁的《說(shuō)文解字注》引“《中庸》曰:仁者，人也。注:人也，讀如相人偶之人，以人意相存問(wèn)之言。”

③《左傳·僖公五年》。

④《論語(yǔ)·先進(jìn)》。

⑤《論語(yǔ)·述而》。

⑥《莊子·齊物論》。

⑦《左傳·昭公二十年》。

⑧《論語(yǔ)·堯曰》。

⑨《荀子·禮論》。

⑩《論語(yǔ)·八佾》。

?《禮記·表記》。

［1］ 武樹(shù)臣．尋找最初的禮——對(duì)古禮字形成過(guò)程的法文化考察［J］．法律科學(xué)，2010，3．

［2］ 張國(guó)華，繞鑫賢．中國(guó)法律思想史綱(上)［M］．蘭州:甘肅人民出版社，1984．

［3］ ［美］E·博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］．鄧正來(lái)譯．北京:華夏出版社，1987．

［4］ ［日］穗積陳重．法律進(jìn)化論［M］．黃尊三等譯．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998．