論我國海外投資保險制度的構建

欒平平

(中國人民大學法學院，北京100872)

一

海外投資保險制度，是資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機構申請保險后，若承保的政治風險發(fā)生，致投資者遭受損失，則由國內保險機構補償其損失的制度。［1］P185在國際文件中，各國已約定俗成，把投資保險制度通稱投資保證制度。從嚴格的法律意義上講，投資保證與投資保險的概念是不同的。投資保證一般是由國家作出規(guī)定，對海外投資者的投資損失進行全部賠償;而投資保險則是在政府支持下的一種商業(yè)保險制度，保險公司只按保險投資額的一定比例補償投資損失，而且必須有相應的前提條件。現在世界上主要發(fā)達國家所實行的投資保證制度，實際上均是投資保險制度。

各國海外投資保險制度的具體內容雖然有所區(qū)別，但其共同特征是國家投資者共同承擔海外投資風險，即國家承辦保險公司，負責有關保險事宜。從實質上看，海外投資保險制度具有明顯的官方性質，具有與一般民間保險顯然不同的特征:首先，海外投資保險是由政府機構或公營公司承保，政府承保機構與私營保險公司不同，不是以盈利為目的，而是以保護投資為目的;其次，海外投資保險的對象，只限于海外私人直接投資，而且私人直接投資只有符合特定條件才可作為保險的對象。一般來說，作為保險對象的海外投資不僅須經東道國批準，而且還必須對資本輸出國有利;再次，海外投資保險的范圍，只限于政治風險，如征用險、外匯險、戰(zhàn)爭險，不包括一般商業(yè)風險;最后，海外投資保險的任務，不單是象民間保險那樣在于進行事后補償，而更重要的是防患于未然。［1］P186這一任務通常是結合兩國間投資保護協定來完成的。［2］P239

1979年11月，北京市友誼商業(yè)服務公司與日本東京丸一商事株式會社在東京開辦的“京和股份有限公司”，建立了中國第一家國外合資企業(yè)，拉開了中國企業(yè)對外直接投資跨國經營的序幕。從此以后，我國的海外投資走上了不斷發(fā)展的道路。對外直接投資正在成為中國參與國際分工和生產要素全球化配置越來越重要的方式。中國最大的海外投資目的地是亞洲，其次是美洲、非洲和南美，最后是歐洲，而且投資主要集中在中東歐。［3］P333但我國政府目前鼓勵企業(yè)對外直接投資的政策體系還沒有建立起來，在諸如境外投資的政治風險擔保等制度的建設上還幾近空白。因此，我國海外投資保險制度的構建問題已迫在眉睫，而保險人和保險范圍的問題是制度構建中尤為重要的兩個問題。

二

在海外投資保險制度的構建中，有資格作為保險人的主要有:政府公司、政府機構、政府與國營公司共同負責三種形式。

(一)政府公司作為保險人主管海外投資保險業(yè)務

美國是采取這種作法的典型國家，自1948年創(chuàng)設投資保險制度，并設立“經濟合作署”管理援外事務及海外投資。后歷經多次變遷，1952年為“共同安全署”，1953年為“海外事務管理署”，1955年為“國際開發(fā)署”，1961年為“國際開發(fā)署”接管投資保證業(yè)務。盡管主要機構名稱屢經變化，但每次調整改組，后一機構就是前一機構的繼承者，承接前一機構就投資保證業(yè)務所承擔的義務和享受的權利，使投資保證關系穩(wěn)定化，而且，投資保證承保機構始終是美國政府的一個行政部門。［4］P426

1969年，美國根據國際投資市場新的變化再次修訂了《對外援助法》，設立“海外私人投資公司”，承擔美國私人海外投資保證和保險業(yè)務。該公司具有公私兩方面的性質，法律明文規(guī)定該公司是“在美國國務院政策指導下的一個機構”，其法定資本由國庫撥款;另一方面，該公司作為法人，完全按照公司的體制和章程經營管理，為了實現其宗旨，它可以利用私人信貸和投資，以擴大私人的參股，其董事會也有私人企業(yè)界的代表參加。［2］P250－25

美國之所以由這種兼具公私性質的海外私人投資公司主管海外投資保險業(yè)務，是因為“這可以避免政府與政府之間的直接對抗，公司可以充當外國政府與美國投資者之間的橋梁，使政治性問題取得商業(yè)性解決。”［5］P19另一方面的原因是海外投資保險風險過大，私人保險公司不愿意承擔這種業(yè)務。除美國外，澳大利亞等國也是設立政府公司來承保海外投資保險業(yè)務。

(二)政府機構作為保險人承辦海外投資保險業(yè)務

美國在1969年以前是由政府機構作為承保者，現在采用此種做法的國家有日本等國。

日本是由通商產業(yè)省貿易局承辦投資保險業(yè)務，該局是一個政府機構，但在財政上具有獨立性，其宗旨是擔保國際貿易和其他對外交易中其他普通保險者所不能承保的風險，以促進國際經濟交往的發(fā)展。所承擔的保險業(yè)務，除了海外投資保險外，還有其他多種風險，如普通出口保險、出口收入險等等。

此外，由政府機構承保的國家還有新西蘭、瑞典等。

(三)政府與國營公司共同負責海外投資保險業(yè)務

由政府與國營公司共同負責實施海外投資政治風險的典型國家是聯邦德國。聯邦德國由兩家國營公司德國信托監(jiān)察公司和黑姆斯信用保險公司經營海外投資保險業(yè)務，它們受聯邦政府的委托和授權，代表聯邦政府發(fā)表和接受一切有關投資擔保的聲明，進行為達成這一目標的一切活動。

我國如何設立承保機構，目前法學界看法主要有:一是主張以中國人民保險公司為承保機構。理由主要是:中國人民保險公司是主要保險機構，屬于國有企業(yè)，而且早已開展外國投資在華境內政治風險的保險業(yè)務，并在海內外享有良好的聲譽。隨著形勢的發(fā)展，只需增加海外直接投資政治風險的保證而已。二是主張成立專門性機構作為承保機構，認為可以以美國海外私人投資公司為藍本，建立一個直屬于國務院，在性質上兼有政府機構和公司法人的雙重身份，不僅是海外投資保險的承保機構，還是綜合全面地實現我國海外直接投資政策的有效職能工具。三是將我國海外直接投資的審批機構和具體承辦海外投資保險業(yè)務的機構分開成立，前者是國務院領導下的一個政府機構，而后者在法律性質上是國有企業(yè)，具有相對獨立的法律地位。

從各國的經驗來看，海外投資保險制度中的承保機構的設立可以采取以下方法:第一種類型是政府公司，比如美國負責海外直接投資保險業(yè)務的海外私人投資公司，它是審批機構與法定保險人于一體的。第二種類型是政府機構，比如日本負責海外直接投資保險業(yè)務的保險機構，它的審批機構與法定保險人是分離的。第三種類型是政府與國營公司聯合，比如德國和法國的海外直接投資保險的承保機構，它是法定保險人、審批機關、承辦業(yè)務機構三者分離。［6］P247－251審批機構為海外投資保險的管理機構，為經濟部、財政部及外交部代表所組成的有決議權的委員會及會計審核院和聯邦銀行代表的咨詢委員會。而經營機構是執(zhí)行審批機構準予保險的決定，具體經營海外投資保險業(yè)務的機構。保險業(yè)務由“黑姆斯信用保險公司”和“德國信托監(jiān)察公司”兩家國營公司經營。在這種立法體例下，海外投資者與審批機構之間的關系是一種縱向的被管理者與管理者的關系，與經營機構間的關系為保險合同關系。

關于我國海外投資保險制度中的承保機構，首先，筆者認為，中國人民保險公司不宜作為我國海外直接投資保險的承保機構。理由如下:海外投資保險的政府保證的特殊性質要求承保機構必須以國家或政府的身份提供保險。中國人民保險公司雖為國有企業(yè)，但畢竟只是普通的民間保險公司，不能體現國家或政府所獨有的權威性。中國人民保險公司的承保范圍集中于一般的財產、人身等非政治風險，而海外投資保險制度主要是針對政治風險特別設立的，具有很強的政策性。如果由中國人民保險公司作為承保機構，不僅不利于兩種不同性質的保險業(yè)務的共同發(fā)展，還會使其具有特殊的法律地位，與國內其他民間保險機構同時作為市場自由競爭主體的地位不協調。其次，設立直屬于國務院的海外直接投資管理委員會，筆者認為在實踐中也有困難。海外投資保險機構雖然是以國家財政為后盾，仍屬獨立法人，應當有自己的財產，而如果使管理委員會直屬于國務院，作為國家的一級政府機關，沒有法律主體上的獨立性，易于受政府行為左右。第三種觀點，即德國和法國等國家所采取的海外直接投資的管理、審批與保險相對分立制模式，筆者認為值得我國借鑒和吸收。依據這一思路，該管理、審批機構可稱作“海外直接投資管理局”，作為國務院領導下的一個政府機構，由商務部、財政部和外交部的代表組成，負責海外投資保險的審批決策。將我國海外直接投資的管理、審批機構與具體承辦海外投資保險業(yè)務的保險機構分開成立。商務部是我國主管對外經濟貿易關系和對外經濟貿易活動的政府部門，它對我國海外投資無論在業(yè)務指導上還是在行政管理上，都有著豐富的經驗;財政部作為審批機構可以從國家財政計劃中對每一項海外投資保險的潛在賠償金額作出安排，并與海外投資保險的國家財政保證的特性相吻合;外交部能對東道國的政治風險可發(fā)率有較準確的評估，能在政治風險發(fā)生前或發(fā)生時為避免或減少投資損失而采取有力的外交措施，而且在政治事故發(fā)生后能代表國家向東道國索賠。具體承辦海外直接投資保險業(yè)務的機構可稱作“海外直接投資保險公司”，它在法律性質上是一個國有企業(yè)，又具有相對獨立的法律地位獨立運作，獨立設立帳戶，獨立核算，不以盈利為主要業(yè)務宗旨，而以服務于保護我國海外投資為終極目標，經營資金由國庫劃撥并隨時得以補充。在“海外直接投資管理局”的監(jiān)督和指導下，在經濟自主的基礎上，對我國海外投資中可靠的項目予以資助，并承擔商業(yè)風險的保險再保險及保證，依據健全的保險業(yè)的商業(yè)規(guī)則承辦具體的海外直接投資保險業(yè)務，以補充和協助執(zhí)行“海外直接投資管理局”的職能。

三

因國際投資環(huán)境的影響，投資者在進行國際直接投資時總是伴隨著風險，事實上投資風險是客觀存在的，投資環(huán)境本身就是一個相當不穩(wěn)定的因素。海外投資風險大體上可分為三種:自然風險、商業(yè)風險和政治風險。海外投資保證制度主要是針對政治風險而言的一種保證制度。

國際實踐中各國的投資保險范圍主要限于政治風險，不包括商業(yè)風險。政治風險主要是指東道國現行社會政治狀況及國家政策法律變化的不確定性。它包括兩個方面:一是東道國未來政治環(huán)境變化的不可知性;二是東道國的政策、法律變化對外國投資者利益影響的不可預測性。［7］P278這些不確定因素主要來自東道國政策和法律的重大變化、政權的更迭、外部武裝沖突、罷工等。一旦發(fā)生政治風險，都可能使外國投資者遭受嚴重的經濟損失。各國政治風險的承保范圍一般包括征收險、外匯險以及戰(zhàn)爭險。筆者認為，政府違約風險、恐怖主義風險本身是政治風險的范圍并為《多邊投資保證機構公約》所確認，營業(yè)中斷風險是政治風險直接產生的特殊風險，應歸于政治風險的范圍。我國海外投資保險制度所擔保的政治風險范圍應該包括以下幾種:

(一)征收險

征收險一般是指合格投資者的投資在保險期內由于東道國政府采取征用、沒收或國有化措施而使投資者遭受全部或部分損失的風險。至于何為征收行為，各國規(guī)定不盡相同，其中以美國的規(guī)定最為廣泛。美國對外援助法規(guī)定，征收包括但不限于外國政府廢棄、拒絕履行其與投資者訂立的合同，使該投資項目實際上難以繼續(xù)經營。但東道國政府的上述行為必須是由不可歸責于投資者本人的過錯或不當行為所引起的。［6］P191此外，無論哪一國的海外投資保險機構在履行這項保險責任之前，都要審查投保人是否履行了一定的義務，只有當投保人創(chuàng)設的條件滿足時，才對投保人因財產被征收而遭受的損失進行賠償。

在對征收險的具體內容進行界定時，關鍵要解決兩個問題:其一，征收行為的界定。對此應主要考慮兩個方面:一方面，征收行為必須且只能是投資東道國政府的行為。這種行為包括所有可歸因于該政府的行為，既包括由政府直接實施的行為，也包括政府授權、委托、批準或縱容默許的行為。只要這些行為違反了該政府基于其國內法、與我國海外直接投資者之間訂立的投資合同或國際法所負擔的義務，并由此造成我國海外直接投資者的投資財產或收益全部或部分地歸于喪失;另一方面，征收行為應包括直接征收行為和間接征用或逐步征收行為，只要這些行為造成我國海外直接投資者投資利益的全部或部分喪失。其二，可構成征收險的征收行為。對此，可在對征用行為作出上述界定后，再以列舉的方式將不屬于征收險的征用行為予以排除，例如:1．持續(xù)時間不足一年的間接征收或逐步征收;2．持續(xù)時間不足一定時期(如三個月或保險合同確定的合理期限)的具有征收效果的行政懈怠行為;3．投資東道國政府為管理本國經濟活動而依據其國內法規(guī)定的條件和程序實行的普遍適用的、合理的非歧視性征收或類似措施;4．由于我國海外直接投資者或其投資企業(yè)自身的過錯或不正當行為引起的征收或沒收。

(二)外匯險

一般是指由于東道國實行外匯管制而使當地貨幣不能自由兌換外幣的風險。外匯險包括禁兌險和轉移險，有的國家只承保禁兌險，如美國;有的則全部承保，如日本、德國、澳大利亞。借鑒各國立法實踐，我國應該把禁兌險和轉移險都予以承保。但須注意的是，東道國的外匯匯率的變化給我國投資者造成的損失是否承保?對此問題，我們不能一概而論，應具體問題具體分析:第一，東道國實行歧視性匯率政策造成的損失，因其帶有強烈的政府行為性質且具有特殊的針對性和不公平性，海外投資者難以合理預見，因而應予以承保;第二，東道國實行外匯貶值或降低其它貨幣的定值而造成的損失，因其不具有針對性和不公平色彩而具有商業(yè)風險性質，我國承保機構應不予賠償，由其自行承擔;第三，在保險契約訂立時，投資者已經預見或應當預見東道國可能實行外匯管制，或東道國已經實行外匯管制而給投保人造成損失的，此時可推定投資者愿意自行承擔相應風險，我國承保機構也應不予賠償，由其自行承擔。

(三)戰(zhàn)爭和內亂險

戰(zhàn)亂險指因戰(zhàn)爭、革命、暴動或內亂的結果，致使投資者在東道國的合格投資財產遭受損失，則由海外投資保險機構負責賠償。［8］P423戰(zhàn)亂所造成的損失，僅限于合格投資財產中有形資產的損失，而證券、檔案、債券和現金的損失，不在保險之列。我國立法可以參照各國已有的先進立法經驗作出以下規(guī)定:1．戰(zhàn)爭和內亂包括但不應局限于戰(zhàn)爭、革命、暴動、動亂、內亂及騷亂等具體行為;2．損失應與戰(zhàn)爭和內亂之間有直接和必然的因果聯系，間接損失不應包括在內。投資者為抗擊、阻止或防衛(wèi)戰(zhàn)爭和內亂險而采取的合理措施所造成的損失或所支付的費用亦應歸入其中;3．戰(zhàn)爭和內亂的性質應該與某種政治目的相關。因此，為勞工目的、學生目的、民族目的、宗教目的等引發(fā)的戰(zhàn)爭和內亂行為一般應予排除。

上述三種政治風險的設置需求在各國及MIGA立法實踐中沒有爭議。但是，其它政治風險如政府違約險、與政治目的有直接關系的恐怖主義險、營業(yè)中斷險等是否納入我國海外投資保險法律制度的承保范圍卻有頗多論爭。筆者認為這三種風險應屬承保范圍。

(四)政府違約險

政府違約風險，指東道國政府毀約或違約，使外國投資者得不到救濟或很難行使救濟措施或行使救濟而無效果的風險。《多邊投資保證機構公約》明確規(guī)定此種風險為政治風險，可由MEGA承保。我國是《多邊投資保證機構公約》的創(chuàng)始締約國，我國的海外投資保險法應與《多邊投資保證機構公約》的規(guī)定保持一致，將政府違約風險明確列為承保的風險，同時也可周全地保護我國海外投資，特別是海外國有資產的投資利益。

(五)營業(yè)中斷險

營業(yè)中斷風險是指因政治風險的發(fā)生造成投資者的營業(yè)暫時中斷而遭受損失的風險。這種風險伴隨著其他政治風險事故的發(fā)生而發(fā)生，而且有可能長時間地持續(xù)。營業(yè)中斷風險在美國海外投資保險法律中為一項獨立的政治風險，且僅限于因外匯風險、政治暴力風險、征用風險發(fā)生而致投資者營業(yè)中斷。在《多邊投資保證機構公約》和我國簽訂的雙邊投資保護協定中均未將此風險作為政治風險加以保護。筆者認為，營業(yè)中斷風險是切實存在的，一旦發(fā)生持續(xù)的時間就比較長，給投資者帶來較大的損失。值得注意的是，對于政治風險我們不能一概而論，要與一般的商業(yè)風險如市場變化或者經營管理不善而營業(yè)中斷的風險相區(qū)別，只有符合以下幾個條件才能受到保護。首先，應判斷營業(yè)中斷是否因政治風險事故的發(fā)生而引起;其次，應依據征用風險、外匯風險和戰(zhàn)爭風險事故的發(fā)生而產生的營業(yè)中斷;最后，營業(yè)中斷應持續(xù)較長時間。我國應將其作為政治風險直接產生的一種特殊風險納入海外投資保險法，使其與一般商業(yè)(營業(yè))風險如因市場變化或經營管理不善而致營業(yè)中斷的風險相區(qū)別。

(六)恐怖主義危險

恐怖主義風險是恐怖主義者基于政治目的針對某國或幾國的投資者或某特定投資者采取暴力行為，破壞其投資、損害其投資利益的風險。恐怖主義行為是一種政治暴力行為，恐怖主義風險本身是政治風險范圍，并為《多邊投資保證機構公約》及其有關文件所確認。在恐怖主義盛行的當代國際社會里，這種風險愈有可能發(fā)生，它對我國海外投資者也可能發(fā)生。恐怖主義活動是武裝暴亂的一種形式，為了有效地保護我國的海外投資，實現我國的國際經濟利益，我國海外投資保險法亦應將其納入政治風險范圍。［9］

構建符合中國國情的海外投資保險制度意義重大，因為不僅能夠有效地保護我國海外投資者的利益，而且會促進我國海外投資的進一步發(fā)展，對我國的經濟建設產生重大的作用。

［1］ 余勁松．國際投資法［M］．北京:法律出版社，2003．

［2］ 姚梅鎮(zhèn)．國際投資法［M］．武漢:武漢大學出版社，1989．

［3］ 肖冰，何鷹．國際經濟法學［M］．北京:科學出版社，2004．

［4］ 劉穎，鄧瑞平．國際經濟法［M］．北京:中信出版社，2003．

［5］ 陳安．美國對海外投資的法律保護及典型案例分析［M］．廈門:鷺江出版社，1985．

［6］ 余勁松．國際投資法［M］．北京:法律出版社，1997．

［7］ 蔡曙濤．國際投資法［M］．北京:北京大學出版社，1995．

［8］ 田曉云．國際投資法［M］．北京:人民法院出版社，2004．

［9］ 林德木．論中國海外投資保險制度的構建［J］．亞太經濟·中國的對外開放，1997，3．