有限公司股權善意取得的法律構成

姚明斌

2011年1月27日發布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》（以下簡稱法釋[2011]3號）第26條、第28條規定股權在特定場合可以參照適用《物權法》第106條的善意取得規則。1在此之前，關于有限公司股權的善意取得問題，我國立法上并無具體規定，學說上存有不同看法，2實踐中則不乏積極探索之例。3隨著法釋[2011]3號的施行，從司法適用的角度考察和分析有限公司股權善意取得的法律構成，將有助于準確地把握股權轉讓中適用善意取得規則的價值判斷與規范邏輯，促成股權轉讓糾紛的裁決及當事人合法權益之保護。

法釋[2011]3號第26條、第28條雖然針對不同的股權變動場合，但是都規定《物權法》第106條善意取得規則的參照適用功能。方法論上，此二條款屬于不完全規范中的指示參照性規范，其為法律未為明確規定之案件類型提供準用的規范基礎。但是，即使法律未明確規定，被參照的規范之使用，亦只能是“準用”，應當避免不合理的等量齊觀，不可自始排除事物本身所要求的差別處理。4解析股權善意取得的法律構成，關鍵就在于考察《物權法》第106條所確立的規范框架適用于股權變動場合時，應作何種調適。本文即嘗試以《物權法》第106條規范框架為基礎，就善意取得規則在股權變動場合的參照適用，作法律構成方面的分析。

一、無權處分與權利外觀

善意取得是通過賦予權利外觀公信力，解決無權處分情況下第三人取得權利的正當性問題。中國的司法實踐對股權善意取得早有探索，甚至在《物權法》頒行之前的“崔海龍案”中，就形成了關于股權善意取得中無權處分及權利外觀的司法判斷規則，并對法釋[2011]3號有一定影響。

（一）司法解釋前的司法判斷：“崔海龍案”

該案的基本案情如下：甲、乙、丙共同出資設立世紀公司，持股比例分別為54%、40%、6%。后乙制作假的《股權轉讓協議》和《股東會決議》，由其受讓甲、丙的全部股權，并指使丁仿照甲、丙的字跡在協議和決議上簽字后，完成了工商變更登記。之后乙又將其名下80%的股權轉讓予戊，并完成工商變更登記。交易過程中，戊查閱了工商登記，確信乙是股東。甲、丙發現自己的股權被處分后，即起訴要求確認乙戊的股權轉讓合同無效。5

一審判決認為戊可以善意取得80%的股權，理由包括：（1）乙的行為構成無權處分；（2）善意取得的標的不僅限于不動產，也可以包括股權；（3）工商登記具有公信力，公示性最強，從權利外觀而言，戊有理由相信乙是股權持有人，公司外部糾紛應采公示主義和外觀主義原則；（4）戊進行交易時并不明知交易標的部分屬于甲、丙，其查實工商登記已盡了審慎注意義務；（5）戊就股權轉讓支付了合理對價；（6）戊受讓股權后辦理了工商登記變更手續；（7）戊已進入公司行使權利，公司經營狀況已變化。6

甲、丙遂提出上訴，認為工商登記不是股權變動的生效要件，不具有公信力；“原審法院認定工商行政管理的登記具有公信力且公示性強，并以此作為……股權轉讓協議有效的依據，是對工商行政管理機關股權登記的法律性質和效力的錯誤理解”。最高人民法院二審判決維持原判，就權利外觀問題作出回應：（1）《公司法》將工商登記設置為對抗要件，使工商登記的股東非法處分股東名冊上的股東之股權成為可能；（2）股東工商登記也可能出現錯誤的情況，錯誤登記的股東轉讓股權即為無權處分；（3）在隱名投資關系中，名義股東轉讓股權予非股東第三人，亦以工商登記為準。因此，“在股權轉讓中適用善意取得制度，與不動產的善意取得有著相同的法律依據”。

由該案一、二審判決，可提煉出關于股權權利外觀和無權處分的若干司法判斷規則：（1）股權工商登記公示性強，具有公信力；（2）登記錯誤時錯誤登記的股東處分他人股權，構成無權處分；（3）工商登記既屬對抗要件，工商登記的股東處分未工商登記股東之股權，既有可能，也構成無權處分；（4）名義股東向非股東第三人處分股權，亦以工商登記為準。

（二）司法解釋的具體化：法釋[2011]3號第26條、第28條

上述司法判斷在法釋[2011]3號第26條、第28條得以部分體現和延伸。這兩條分別規定了名義股東處分股權和一股二賣兩種情況下可以參照適用《物權法》第106條。關于一股二賣，該第28條第1款明確圍繞“尚未向公司登記機關辦理變更登記”展開，善意取得的權利外觀當為工商登記無疑。名義股東處分股權場合，雖然該第26條未明確權利外觀為何，但筆者認為，如“崔海龍案”二審判決理由所述，原則上應以工商登記作為權利外觀。

可以追問的是，作為上述司法判斷規則（3）的具體化，該第28條規定的一股二賣是否存在無權處分呢？誠然，工商登記既屬對抗要件，變更登記之前股權若已變動，確實有名實不一的可能。但是，若對公示對抗規則作進一步分析，由于未經登記的股權變動不得對抗第三人（《公司法》第33條第3款），則對于第三人而言股權變動可以視為不存在，那么出讓人向其轉讓股權的行為也就不構成無權處分，第三人可以主張自己系經有權處分受讓股權。可見，公示對抗模式雖然會提高權利外觀的“誤差率”，但公示對抗規則本身可以保護第三人，具有一定程度之自我“治愈”功能。因此，從規則功能角度似無必要在一股二賣場合引入善意取得，只是由于《公司法》第33條第3款公示對抗規則構成要件過于簡單，在保護合理信賴方面缺乏細致區分的參考因子，故而規定參照適用善意取得規則。7

相比之下，將善意取得引入名義股東處分股權糾紛中，更是偏離善意取得服務于無權處分之規范旨趣。名義股東往往是工商登記上彰示的股東。第三人尤其是公司外部第三人難以知曉私人之間代為持股的約定，交易時能查知和確信者往往只有工商登記表彰的權利外觀。若基于其和實際出資人的代為持股關系，否定善意第三人得受讓股權，不啻于將實際出資人基于代為持股關系所應承擔的風險轉嫁給交易中的善意第三人，顯然不符合風險與收益相匹配的正義觀。雖然實踐中有法院基于合同相對性原理，作出支持善意第三人的判決，8但是合同相對性并無法解決保護第三人的標準問題，于此參照適用善意取得規則，更多的是填補規范空缺，降低商事外觀主義原則在裁判中的操作難度。

綜上，法釋[2011]3號關于股權善意取得的規定，一方面延續了最高人民法院在“崔海龍案”二審理由中的司法判斷（3）和（4）并予以明確和具體化，其中善意取得的參照適用，雖仍系于一定之權利外觀，但功能上已非全然聚焦于無權處分場合。另一方面，“崔海龍案”一、二審判決關于工商登記公信力以及登記錯誤的判斷即筆者歸納的司法判斷規則（1）和（2），卻未獲提及。那么，是否真的如“崔海龍案”原告上訴理由所述，工商登記并非生效要件，就不具有公信力？在法釋[2011]3號第26條、第28條規定的情形外，善意取得還能參照適用嗎？對此，德國法的新發展提供了一種頗具啟示意義的立場。

（三）登記錯誤作為統一的適用前提：德國法的立場

修訂后的德國有限責任公司法第16條第3款是關于自無處分權人處取得股權（ErwerbvomNichtberechtigten）的規定：“如果出讓人作為股份所有人被記載在商事登記簿所接受的股東名單中，受讓人可以經由有效的法律行為從無處分權人處獲得股份或股份上的權利。（第1句）如果取得股份時名單上的錯誤持續少于三年，且該錯誤不可歸責于權利人，則不適用上述規則。（第2句）如果受讓人明知或者因重大過失而不知無處分權，或者名單上載有異議，也不能適用善意取得。（第3句）……”9

在修法之前，股份的受讓人必須承受股份實際上屬于他人而非出讓人的風險，10新法轉而保護基于商事登記簿中的股東名單而產生的對處分權的信賴。11商事登記簿中的股東名單屬于權利外觀，其存在錯誤（Unrichtigkeit）是適用善意取得的基本前提。這里的錯誤，指的是登記內容與實際法律地位之間的不一致（DispkrepanzzwischenEintragung undwahrerRechtslage），12而與該不一致的形成是否基于某種主觀上的過錯無關。13雖然股份轉讓合同和股份轉讓本身需要公證，但是法律并未規定股份轉讓生效的時點，而是交由當事人靈活約定，14受讓股份者疏于促成將自己的法律地位載入登記名單，就會引發登記之不一致。此外，負有提交股東名單載入商事登記簿的公司經理疏于提交，也可能導致不一致。可見，德國法并不考慮登記錯誤之成因，而是將登記錯誤統一作為善意取得的前提。中國法上，前述司法判斷（2）也是著眼于登記錯誤。從保護交易安全及避免評價矛盾的角度，筆者認為在法釋[2011]第26條、第28條之外，若存在其他類型的登記錯誤，不妨亦參照適用善意取得。

然而也有論者指出，股東名單在連接股份轉讓與善意取得方面并非最佳的選擇（an ImperfectLink），15因為股東名單進入商事登記時，對其正確性缺乏嚴格、客觀的事先審查，其不可能像土地登記簿一樣保持完全的同步性（einvollst?ndigerGleichlauf），16并不是一個非常可靠的信賴基礎。17雖然電子查閱使商事登記簿具有很高的公開性，18法律也將其確定為可供信賴的權利外觀，但從立法論看，公示程度與可信賴程度之間并非完全的正相關關系。若沒有相應機制把權利外觀和實際權屬的一致性保持在一定范圍內，徑直賦予權利外觀公信力，就有過分損及財產靜態的安全之虞。登記的簡化與便捷是商事交易成本與效率的要求，但其可能導致準確率較低進而影響善意取得適用后的實質公平。也正因為如此，修訂后的德國有限責任公司法第16條第3款第2句引入了等待期和真實權利人可歸責性等因素，作為善意取得適用范圍的限制。下文將考察這一思路在中國法下展開的可能性。

二、交易行為特征與股權轉讓合同的效力

（一）股權交易行為與善意取得

善意取得制度旨在保護交易安全、促進交易效率，故其適用范圍應以交易為限。在德國民法上，若無權處分人和第三人的關系欠缺交易行為（Verkehrsgesch?ft）特征，則排除善意取得制度的適用。19在商事領域，交易行為特征也是成立權利外觀責任的必要條件。20就德國有限責任公司法第16條第3款之適用，交易行為亦被認為是法條未予明言但不言而喻（Selbstverst?ndlichkeit）的構成要件。21

交易行為首先是法律行為，諸如股權法定繼承之類非基于法律行為的股權變動，不能適用善意取得。22交易行為特征，還要求雙方在法律上和利益上系獨立的主體，善意取得不適用于出讓人與受讓人在人格或經濟上具有同一性（Identit?t）的場合。23在參照適用《物權法》第106條時，亦應將此前提置入股權善意取得的判斷中，對此我國司法實踐已有所把握。比如，有判決以無權處分人與第三人為父女關系為由，否認第三人成立善意取得；24也有判決認為，由于無權處分人本身又是第三人（公司）的兩個股東之一，第三人不能主張成立股權善意取得；25還有判決以出讓人與第三人乃同胞兄弟關系作為否定第三人善意取得的一個理由。26此外，還存在公司職員冒名轉讓股權，受讓人取得股權后又轉讓予另一股東，且受讓人和該另一股東系父子的情況，單從交易特征來看，實不應成立善意取得。27在真實權利人無法實質證明第三人非善意的情況下，交易行為特征在保護真實權利人方面顯得猶有價值。

（二）股權轉讓合同的效力與善意取得

德國法在股權變動方面同樣遵行區分負擔行為和處分行為的思路，28其有限責任公司法第16條第3款第1句強調法律行為必須有效，應指處分行為不存在處分權以外的效力瑕疵原因。在中國法上，由于有限公司股權變動規則有所不同，法律行為效力和善意取得的關系應另外考察。

關于有限公司的股權變動模式，學說上有形式主義和意思主義兩種立場。前者認為，可以將股權轉讓合同和股權轉讓本身區分為兩個不同的行為，債權行為使出讓方負有轉讓股權的義務，股權變動取決于是否有權利變動行為；合同生效后，變更股東名冊則股權發生變動，變更工商登記則股權變動效果可以對抗第三人。29后者認為，股權轉讓合同一旦生效，股權即移轉于受讓方，此一過程無須公示，但若要對抗第三人則須變更工商登記。30可見，兩種觀點均承認工商登記的對抗要件地位，但就工商登記之前股權變動的生效時點存在歧見。

從解釋論出發，筆者持意思主義立場。在文義上，《公司法》第33條并未明確賦予股東名冊記載以生效要件地位；相反，從該條第2款“記載于股東名冊的股東”之措辭，似可推斷股東身份之取得與否可能并不直接受制于股東名冊之記載。體系解釋方面，上述推斷可由《公司法》第74條獲得印證。31法釋[2011]3號第24條亦說明股東記入名冊既是股東的權利也是公司的義務，未記載的股東并不必然沒有股東資格；32第28條則以“受讓股東”指稱訂立股權轉讓合同但未辦理工商登記的受讓人，亦未區分股東名冊變更記載與否。目的解釋方面，由于股東名冊的功能應定位于股東和公司之間，33股東名冊之記載只是使股權轉讓效果可以對抗公司，34而不應是股權變動本身的要件。35

股權變動采意思主義模式意味著，若無其他約定，股權轉讓合同生效股權即變動。善意取得在功能上只是彌補股權出讓人處分權方面的缺失，并不豁免合同效力方面的瑕疵對善意取得的影響。具體而言，若合同無效（《合同法》第52條），即使充分具備《物權法》第106條第1款諸要件，亦不成立善意取得。在合同可撤銷（《合同法》第54條）時，若不行使撤銷權或撤銷權消滅（《合同法》第55條），合同有效，不妨礙善意取得之成立。當然，第三人也可以欺詐為由撤銷合同，出讓人不得以登記外觀否定之，因善意取得非為保護出讓人所設。如前文所述，在工商登記錯誤的情況下，《物權法》第106條可以參照適用于法釋[2011]3號第26條、第28條之外的股權轉讓場合。若相關情事構成無權處分，依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋[2009]5號）第15條及《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第3條之意旨，可以推論出無權處分合同有效，股權轉讓合同不因出讓人無處分權而效力待定，也不妨礙善意取得之成立。

三、第三人的善意與合理對價

（一）善意的內涵

在存在股權登記名義的基礎上，尚須第三人對其有合理信賴；該信賴之客體，乃工商登記上的股權或股東身份，而非其他。德國法上，其有限責任公司法第16條第3款立法理由還強調事實上不存在的股份（nichtexistenteGesch?ftsanteile）無善意取得之問題。36但學說認為在如瑕疵增資（fehlerhafterKapitalerh?hung）等場合，應肯認善意取得之適用。37

以善意為基礎的信賴，才是合理的信賴。《物權法》第106條之“善意”，在動產場合須結合第108條作體系解釋和反面解釋，即“不知道且不應當知道”，不應當知道乃不知且無重大過失。38筆者主張在不動產變動和股權變動場合，對善意采同樣理解。

自利益衡量言，要求第三人之不知須為無重大過失，是傾向于保護真實權利人的選擇；反之，不要求第三人無重大過失，則是傾向保護第三人。可見，在公信力背景下，善意要件的內涵，會使其表達的公信力在強度上有所差異。39過分要求第三人須不知且無過失，勢必會影響善意取得之成立進而影響交易效率，有悖商事外觀主義之理念。筆者主張應就股權系對外轉讓抑或對內轉讓作區別對待。第三人的交易判斷以其掌握的交易信息為基礎，針對股權實際歸屬的信息，公司內外的信息獲取成本是不同的。若第三人并非股東或公司其他內部成員，其搜尋股權實際歸屬信息的基本途徑主要就是工商登記，除非其與公司及股東存在特別之聯系，否則要求其通過其他途徑調查股權實際歸屬，成本較高，交易容易受阻。若第三人是股東或公司其他內部成員，其在工商登記之外另行查知股權實際歸屬（比如是否存在名義持股的情況）的成本相對較低，尤其是有限公司股東之間往往具有相當之信賴，即應科以更高的注意義務。當然，信賴以知悉為前提，無論是外部第三人還是內部第三人，查閱工商登記是認定其是否善意最基本的判斷標準。

于此，存在兩種解釋選擇：其一，外部第三人之善意指不知且無重大過失，未積極查閱工商登記構成重大過失，內部第三人之善意指不知且無一般過失；其二，外部第三人之善意僅指不知，但未積極查閱工商登記者推定為明知，內部第三人之善意指不知且無重大過失。筆者傾向于第一種，蓋無重大過失可為一些個案中特別的事實因素提供判斷標準，也較為契合文義解釋的結論。當然基于保護第三人的需要，認定時應審慎把握。

（二）善意的認定時點與舉證責任分配

《物權法》第106條第1款第1項要求第三人“受讓時”為善意，結合第3項，應理解為至交付或登記時止的整個過程第三人均應為善意。在股權善意取得方面，亦當如此。

從文義上看，《物權法》第106條第1款第1項之善意似為善意取得的積極要件，由第三人舉證自己乃善意。在德國法上，善意只是消極要件，通過免除第三人的舉證負擔而發揮推定的功能，40真實權利人欲否認善意取得之成立，即應證明第三人明知或因重大過失而不知實際權屬。股權善意取得方面，德國有限責任公司法第16條第3款第3句從反面規定“如果受讓人明知或者因重大過失而不知無處分權，……也不能適用善意取得”，亦當由股權的真實所有人舉證第三人明知或因重大過失而不知出讓人不是股東。41

（三）股權轉讓的合理價格

德國民法上善意取得的成立并不以有償為必要，但也并非完全不考慮有償因素。42《物權法》第106條第1款第2項明定善意取得以有償為前提，且價格必須合理。43從理論上講，合理價格可以作為判斷第三人是否善意的一個因素，以不合理之低價甚至無償受讓者，即使真的不知往往亦難謂無重大過失。于股權善意取得，應審慎把握外部第三人是否構成重大過失，故合理價格要件的獨立化對判斷股權善意取得有積極意義。

既為保護交易安全所設，筆者認為合理價格應側重考慮標的的客觀價值，44就股權轉讓價格之合理性，專業的資產評估結論是一個值得參照的標準。在我國司法實踐中，有判決認為，股權轉讓合同簡單地以注冊資金額為轉讓價格，而未對股權作實際的評估，不成立善意取得。45合理性判斷還應參酌個案的具體情況，如有判決以股權投資的固定回報收益折價款為標準，認定股權轉讓不構成低價轉讓。46

在《物權法》頒行前，由于《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條等規定的影響，第三人是否實際支付對價在實踐中被視為判斷善意取得的重要因素。47但是《物權法》第106條第1款第2項僅規定“以合理的價格轉讓”，似不以價款已實際支付為必要。48筆者認為，在股權轉讓場合，亦不應要求第三人已實際支付價款。對真實權利人而言，其后續利益回復的實現固然系于無權處分人責任財產之多寡，然即便第三人未實際支付轉讓價款，真實權利人尚可基于代位權制度獲得救濟，實在無須為之而提高第三人善意取得之門檻。

四、真實權利人的可歸責性

善意取得制度背后的利益衡量，是在真實權利人和善意第三人之間展開的，善意取得其實是為善意第三人的保護架設具有一定層次的門檻。但是，若忽視了真實權利人方面的可歸責性問題，則有違私法自治的原則。49傳統民法的善意取得規則并非不考慮真實權利人的可歸責性因素，德國民法在動產善意取得方面提出“誘發原則”（Veranlassungsprinzip），50用以區分占有委托物和占有脫離物，并在善意取得的適用方面予以區別對待。在日本民法上，真實權利人的可歸責性則是在不動產領域通過判例構造“相對化”公信力的重要因素。51我國《物權法》第107條就遺失物的善意取得作不同于第106條的規定，亦凸顯價值判斷上的差異。

但是，如果在股權轉讓糾紛中也將真實權利人的可歸責性作為可以左右善意取得的關鍵因素，權利外觀的公信力本身是否會遭到消解，價值判斷上是否會與商事外觀主義的效率追求有所沖突呢？

（一）德國法的立場

關于商法上的可歸責性，卡納里斯教授認為，商事外觀責任的成立雖然需要考慮申報義務人的可歸責性，但關于可歸責性的判斷卻并不總是以過錯為標準，登記錯誤的發生原因和風險負擔觀念于之亦有影響。52有學者主張應側重考察原因力，53更有論者認為商事外觀責任的歸責理由更多關注的是本人的與因行為（即本人對權利外觀的產生具有一定原因），而非本人的過錯。54

德國有限責任公司法第16條第3款在第1句規定“如果出讓人作為股份所有人被記載在商事登記簿所接受的股東名單中，受讓人可以經由有效的法律行為從無處分權人處獲得股份或股份上的權利”后，于第2句對善意取得的適用予以限制：“如果取得股份時名單上的錯誤持續少于三年，且（und）該錯誤不可歸責于權利人，則不適用上述規則。”真實權利人可歸責性（Zurechnung）的規范構成可以概括為：（1）其并非善意取得的成立要件，而是阻卻善意取得的因素之一；（2）作為抗辯事由，受讓人無須就真實權利人可歸責舉證，真實權利人應就股東名單的錯誤不可歸責于自己承擔舉證責任；55（3）可歸責性因素必須和股東名單錯誤存在的時間因素相結合，才能阻卻善意取得的成立。

立法理由指出，如果真實權利人在取得股份后，疏于注意股東名單的變化及自己法律地位是否被正確記載，權利外觀之錯誤即可歸責于他。比如，股東的繼承人疏于關注股東名單，他人卻被記載為股東，該繼承人即屬于對權利外觀之錯誤具有可歸責性；又比如，在股東不知情的情況下，公司經理提交了一份并未完全展示該股東法律地位的錯誤的股東名單，則股東不具有可歸責性。56但是，法律并未就可歸責性提供法定的定義，而是留待法院在具體的個案中來解釋。57學說上認為，附有延緩條件的股份轉讓合同中，若受讓人未及時向公證人告知條件成就情事，導致股權變動的結果未被及時載入股東名單，則原來受讓股份者對名單上的該項不一致具有可歸責性。再比如，連續交易中，股權變動后受讓人將股份轉賣，但在先交易因形式瑕疵而無效，則轉賣人（第一受讓人）的權利外觀可歸責于第一出讓人，蓋第一出讓人參與引起了該無效的股權轉讓交易。于此，善意取得之成立并不以行為有過錯為必要，而更多著眼于劃定交易各方的風險范圍。58

可以說，可歸責性因素和三年期間的引入，是德國有限責任公司法的股權善意取得不同于傳統民法上的善意取得的重要方面。其必要性在于，第16條第3款以提交到商事登記簿的股東名單作為善意取得的權利外觀，該股東名單的正確性并未經過實質審查，若任憑第三人信賴并基于上面的信息作出交易決策，那么權利被侵害的真實權利人范圍會很廣。調整該利益保護失衡的最直接的方式，莫過于對股東名單施以一定之審查機制，以確保權利外觀的可靠程度。但囿于交易成本和操作負擔，59立法者沒有采納這一路徑，而是在借鑒民法善意取得規則的同時，引入了可歸責性和三年等待期（Wartefrist），并將二者并立作為阻卻善意取得成立的條件。這個方案一方面使真實權利人有機會通過證明自己無可歸責性而免于承受善意取得的效果，另一方面也注意限制對交易安全的影響。對善意第三人而言，只要名單的錯誤存在達三年，即便真實權利人可以證明自己無可歸責性，善意取得依舊成立；60如果真實權利人無法證明自己無可歸責性，不管名單的錯誤存在時間多長，善意取得都可以成立。61

德國法的規范邏輯可以概括為：不對權利外觀作實質審查，雖能節省交易成本，卻也有損外觀之準確率；一旦賦予權利外觀以公信力，則有利益保護失衡之虞，故引入可歸責性要素和三年期間；同時，為降低新要素對交易安全之限制，立法者將二者并立并設置為善意取得的阻卻事由，而非成立要件。

（二）法釋[2011]3號第26條、第28條的立場

就真實權利人的可歸責性，法釋[2011]3號第26條、第28條的規范立場既有共性，也有差異。共性體現在二者均未明言實際出資人或受讓股東的可歸責性對善意取得成立的影響，加之《物權法》第106條亦未考慮原權利人的可歸責性，在適用上似乎無須考察該因素。但是，基于對法釋[2011]3號第25條、第26條的體系解釋，第26條調整的是實際出資人和名義股東約定名義持股關系的情況。因此，名義股東具備之權利外觀，是由實際出資人共同引發的，依前述德國學說之觀點，這里其實蘊含了實際出資人的可歸責性；易言之，將善意取得規則參照適用于名義股東轉讓股權，法律評價上已納入可歸責性因素。相比之下，第28條所調整的一股二賣本身并不一定蘊含受讓股東之可歸責性。但是，第28條第2款后段規定“受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任”，說明司法實踐部門已經注意到真實權利人的過錯是一個需要考量的因素，并將其作為善意取得之后利益回復機制中適用過失相抵規則的基礎。

（三）真實權利人可歸責性是否應該作為獨立的法律構成

那么在中國法上，真實權利人的可歸責性是否應該作為獨立的法律構成呢？在法律技術層面，雖然《物權法》第106條并未將可歸責性作為善意取得的構成要件或阻卻事由，但參照適用的法律技術，并不排除在必要時引入其他權衡的因素。關鍵在于，作為獨立的法律構成，其是否具有法政策上的正當性？

筆者認為，將善意取得參照適用于股權轉讓場合，終系基于保護交易安全、增進交易效率的需要，所以對權利外觀持有合理信賴的第三人在價值位階上應予優先對待，從法政策角度不宜將真實權利人的可歸責性作為影響善意取得的獨立構成。德國法引入可歸責性因素，亦只是和三年等待期聯立作為阻卻事由，即使欲在中國法上效仿推行，基于法律確定性的要求，也應仰賴立法之跟進與補充，不適宜交由司法作探索性的處理。

但是，即便不作為獨立的構成要件，可歸責性在司法裁判中的價值，尚須具體分析。在名義股東轉讓股權場合，如法釋[2011]3號第26條所定，名義持股關系本身已蘊含一定可歸責因素，不存在是否予以獨立考慮的問題。除此以外可參照適用善意取得的場合，比如一股二賣或因在先轉讓無效或被撤銷導致的股權無權處分，原則上不應以真實權利人無可歸責性而否定善意取得之成立。但善意取得既有的構成要件中，比如善意認定中的過失程度，如果在個案中較難把握，不妨引入代表真實權利人一端利益的可歸責性，綜合權衡以斷之。在既有的善意取得構成要件外，可能有其他需要納入考量的因素，包括真實權利人的可歸責性、工商登記錯誤存在的時間甚至股權轉讓后有限公司經營狀態的變化等，進行利益衡量時，真實權利人的可歸責性并非毫無作用。“崔海龍案”中，原權利人的股權其實是近乎被“偷”走的，其對權利外觀之形成與持續并無可歸責之處，但法院最終未采“盜贓不適用善意取得”之理據，或許是考慮到受讓人已經行使股東權利，公司經營情況已經發生了重大變化。此外，《物權法》第106條善意取得之成立條件，較德國法要嚴格，對不將可歸責性因素作為獨立構成可能造成的利益失衡，也有一定限制作用。

五、股權質權的善意取得

以上討論均以股權轉讓為基本模型。鑒于法釋[2011]3號第26條第1款、第28條第1款還規定了股權質押可以參照適用善意取得規則，且股權質權之繼受具有不同于股權轉讓的規則構成，以下就股權設質適用善意取得方面的特殊構成，作專門討論。

（一）有限公司股權設質的規范依據

《公司法》未對股權設質作具體規定，《擔保法》第75條第2項、第78條和《物權法》第223條第4項、第226條則明定股權質權乃權利質權之一種。62

《擔保法》第78條第3款規定：“以有限責任公司的股份出質的，適用公司法股份轉讓的有關規定。質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第103條第3款規定：“以非上市公司的股份出質的，質押合同自股份出質記載于股東名冊之日起生效。”《公司法》第33條并不以股東名冊記載為股權轉讓的生效要件，股東名冊記載更不可能影響股權質權合同的生效，《擔保法》第78條第3款的前段與后段會出現效果上的沖突。

2007年《物權法》第226條第2款規定“以基金份額、股權出質的，當事人應當訂立書面合同。以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質的，質權自證券登記結算機構辦理出質登記時設立；以其他股權出質的，質權自工商行政管理部門辦理出質登記時設立”，其不僅正確區分了合同效力和質權設立的效力，還明定工商出質登記為質權設立的生效要件。依《物權法》第178條，在《擔保法》第78條第3款后段及法釋[2000]44號第103條第3款與《物權法》第226條第2款后段之間，應適用后者。故有限公司股權質權，自完成工商出質登記時設立，屬于登記生效主義，股權質權表征方式是工商出質登記。63

（二）創設取得、移轉取得與善意取得

股權質權之取得，有創設取得（Bestellung）和移轉取得（übertragung）兩種方式。股東就其股權為他人設立質權者，他人即屬基于創設取得成為質權人。若債權人將附有股權質權的債權讓與他人，基于擔保物權的從屬性，受讓債權人亦基于移轉取得成為質權人。64此二種質權取得方式，均有引發第三人善意取得股權質權的可能。

善意取得適用于股權質權的創設取得中（第一層次的善意取得，gutglüubiger Ersterwerb），65一般是指在股權工商登記與實際權屬不一致時，股權登記名義人以其名下股權為他人設立質權，該他人善意取得質權。法釋[2011]3號第28條第1款規定的先賣后質即屬于這種情況。此外，若在先的股權轉讓無效或被撤銷，股權受讓人以股權為他人設立質權，亦屬之。法釋[2011]3號第26條下名義股東就股權設質，雖難謂無權處分，亦可參照適用《物權法》第106條第1款，成立質權之善意取得。善意取得適用于股權質權的移轉取得中（第二層次的善意取得，gutgl?ubigerZweiterwerb），66比如出質人和質權人的質權合同被撤銷或無效，質權自始消滅，此時質權人將債權讓與他人，質權一并轉讓，債權受讓人基于善意取得受讓附著于債權上之股權質權。

需要注意的是，該兩種善意取得之適用，在信賴基礎方面存在差異。在質權創設取得情形，質權人善意取得的正當性源于其對股權工商登記的合理信賴；在質權移轉取得場合，若質權合同無效或被撤銷后，雙方未辦理質權撤銷登記（《工商行政管理機關股權出質登記辦法》第20條），則自質權人處受讓債權的第三人可能善意取得質權，其正當性在于對已存在股權質權工商登記的合理信賴。這兩種善意取得的公信力基礎并不相同，前者倚賴于股權本身的權利外觀，后者則立基于股權質權的權利外觀。正是基于這一原因，德國法上雖認可股權質權第一層次的善意取得，卻不承認第二層次的善意取得，因為與中國法不同，德國法上股權質權的設立與轉讓并不需要明確的形式，修訂后的有限責任公司法也拒絕為股權質權確立一個權利外觀，債權受讓人只能信賴其以為有處分權的相對人之陳述（derblindeVertrauenaufdieAngabendesvermeintlichBerechtigten），而這不足以作為一個信賴保護的基礎。67

可見，股權質權的善意取得要復雜于股權轉讓場合。法釋[2011]3號第26條第1款、第28條第1款僅規定了兩種股權創設取得的情形，具體來說，第26條第1款適用于名義股東為他人設立股權質權，第28條第1款適用于股東轉讓股權但未變更工商登記時又為他人設立股權質權的情況。68至于無權移轉股權質權可能涉及的善意取得問題，無論原質權人是否股東，法釋[2011]3號均未提及。筆者認為，該當場合應肯定善意取得之參照適用，核心理由是，股權的權利外觀可通過善意取得制度獲得公信力，股權質權的權利外觀在可靠程度上有過之而無不及，亦應賦予公信力，方不至于導致評價上的矛盾。

（三）轉讓已設質股權與消極信賴保護

《物權法》第226條第2款規定：“基金份額、股權出質后，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。出質人轉讓基金份額、股權所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。”此一規定在利益衡量上偏向保護質權人，但出質人未經其同意轉讓股權者不一定無效。69

若股權質權設立后，質權工商登記被錯誤涂銷，后股東又向第三人轉讓股權，第三人得否取得無質權負擔的股權，即屬消極信賴保護的問題。消極信賴保護和積極信賴保護均屬權利外觀公信力的內涵，后者是指保護第三人對權利外觀所彰示權屬狀況的合理信賴，而前者則旨在保護第三人對權利外觀未彰示權利負擔的合理信賴。若既有質權被錯誤涂銷而未展現于股權工商登記上，股權受讓人亦非應知股權上存在質權負擔，則可善意取得無質權負擔的股權，質權人只能基于《物權法》第226條第2款要求出質人提前清償或提存，而不能向股權受讓人主張變價權。當然，此一消極信賴保護之成立，尚須以受讓股權之歸屬已經工商登記變更為條件。

注：

1法釋[2011]3號第7條第1款關于以無處分權的財產出資的規定也涉及善意取得規則，若出資財產是股權（法釋[2011]3號第11條），其亦屬股權善意取得之規范。

2明確主張有限公司股權可以善意取得者，可參見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年版，第329頁；明確持否定觀點者，可參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2008年版，第316頁。

3參見殷媛：《股權轉讓中的善意取得——崔海龍、俞成林與無錫市榮耀置業有限公司、燕飛等四人以及孫建源等五人股權轉讓糾紛上訴案》，載奚曉明主編：《民商事審判指導》（2008年第2輯），人民法院出版社2008年版，第146-157頁。

4參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，商務印書館2003年版，第141頁。

5為方便討論，筆者對具體案情予以簡化，案件事實的詳細情況可參見前引殷媛一文。

6可見，該一審判決雖形成于《物權法》頒行前，但其理由（4）、（5）、（6）大體對應《物權法》第106條第1款第1、2、3項。7參見“最高人民法院民二庭負責人就《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》答記者問”，http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201104/t20110413_19489.htm，2012年3月18日訪問。

8參見《顯名股東賣股權，隱名股東不知情》，http://www.xmnn.cn/dzbk/xmwb/20090120/200901/t20090120_

877591.htm，2012年3月15日訪問。

9Regierungsentwur f eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bek?mpfung von Missbr?uchen,BT-Drucks.16/6140,S.38.

10、11、18BT-Drucks.16/6140,S.38,S.39,S.39.

12Marcel Leeser,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Gesch?f tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.46.

13由第2句“該錯誤不可歸責于權利人”之表述可得推知，即登記錯誤本身并不蘊含可歸責性方面的判斷。

14、15、17Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09,No.09,2008,p.1143,p.1148,p.1150.

16BT-Drucks.16/6140,S.39.易言之，土地登記簿較股東名單有更高的權威性。Stephan Rau,Der Erwerb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-H?here Transparenz des Gesel lschaf terkreises, gutgl?ubiger Erwerb und vereinfachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht（DStR）1897（2006）.

19參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第497頁以下。

20參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第87頁、第149頁。

21Marcel Leeser,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Gesch?f tsantei len nach demRegierungsentwur f des MoMiG, S.46.Ol iver Vossius,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Antei len nach MoMiG,Der Bet rieb（DB）2300（2007）.

22、23、28、37、65、66Marcel Leeser,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Gesch?f tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.45,S.46,S.45,S.132,S.132.

24參見河南省漯河市中級人民法院（2010）漯民一終字第43號民事判決書。

25參見“王英林等與北京恒億盛世葡萄酒有限公司等股權轉讓糾紛上訴案”北京市高級人民法院（2009）高民終字第516號民事判決書。

26參見“周崇河與潘尚鈔股權轉讓糾紛上訴案”浙江省溫州市中級人民法院（2009）浙溫商終字第374號民事判決書。

27該案一審法院認為受讓人（即另一股東的父親）善意取得股權。筆者認為，除了缺乏交易特征，該案受讓人信賴的并非工商登記，而系冒名簽字公司職員的身份，應無善意取得的適用問題。參見《公司職員造假轉讓他人股權被法院判定有效》，http://news.qq.com/a/20090514/000910.htm，2011年4月25日訪問。

29參見趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社2006年版，第326頁；劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2008年版，第313-314頁。

30參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2008年版，第313頁；施天濤：《公司法學》，法律出版社2006年版，第255頁。

31參見《公司法》第74條規定。可見，股東名冊修改前受讓人已經獲得“新股東”之身份，股東名冊變更與否并不影響受讓人取得股權。

32參見范健：《論股東資格的認定的基本理念與原則》，載王保樹主編：《實踐中的公司法》，社會科學文獻出版社2008年版，第29頁。

33參見施天濤：《公司法學》，法律出版社2006年版，第233頁。

34參見王保樹：《有限公司股東的兩種不同登記》，《中國工商管理研究》2005年第8期。

35同旨參見周友蘇：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第301-302頁。

36BT-Drucks.16/6140,S.39.

38、64、44、48參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第97頁，第563頁，第87頁，第87頁。

39關于公信力的強度之維，可參見葉金強：《物權法第106條解釋論之基礎》，《法學研究》2010年第6期。

40參見[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第489頁；[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第148頁。

41Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09, No.09,2008,p.1152.Marcel Leeser,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Gesch?f tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.46.

42參見顧祝軒：《論不動產物權變動“公信原則”的立法模式——“絕對公信”與“相對公信”之選擇》，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，第352頁。

43對善意取得必須有償的立法論證成，可參見葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社2004年版，第94頁以下。

45參見“周崇河與潘尚鈔股權轉讓糾紛上訴案”，浙江省溫州市中級人民法院（2009）浙溫商終字第374號民事判決書。但是必須指出，僅以未對股權作評估即否定善意取得之成立，并不完全符合規范意旨，關鍵還是在于評估后的股價和注冊資金額的差距是否在合理的范圍內。

46參見“羅鎮城等訴龍小健等股權轉讓糾紛案”，江西省贛州市中級人民法院（2009）贛中民二初字第8號民事判決書。

47前述“崔海龍案”的一審判決中，第三人實際支付了股權轉讓價款，也是判斷其成立善意取得的一個理由。《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》第19條第2項亦認為《物權法》第106條第1款第2項之“以合理的價格轉讓”是指買賣雙方之間存在以合理價格轉讓房屋的交易行為，且買受人已實際全部或部分支付了房屋價款。

49參見葉金強：《公信力的法律構造》，北京大學出版社2004年版，第121頁。

50參見王洪亮：《論登記公信力的相對化》，《比較法研究》2009年第5期。

51具體論述參見顧祝軒：《論不動產物權變動“公信原則”的立法模式——“絕對公信”與“相對公信”之選擇》，載孫憲忠主編：《制定科學的民法典——中德民法典立法研討會文集》，法律出版社2003年版，第357頁以下。

52參見[德]C.W.卡納里斯：《德國商法》，楊繼譯，法律出版社2006年版，第90-91頁、第119頁、第147-148頁。53參見丁南：《論民商法上的外觀主義》，《法商研究》1997年第5期。

54參見葉林、石旭雯：《外觀主義的商法意義——從內在體系的視角出發》，載《中國商法年刊》（2007），第38頁。55Oliver Vossius,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Antei len nach MoMiG,Der Bet rieb（DB）2301（2007）; Ul rich Noack,Der Regierungsentwur f des MoMiG-Die Reform des GmbH-Rechts geht in die Endrunde, Der Betrieb（DB）1395,1399（2007）.

56BT-Drucks.16/6140,S.39.

57Christian Al tgen,The Acquisition of GmbH Shares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09, No.09,2008,p.1150.

58Cornel ius G?tze＆Stefan Bressler,Praxisf ragen der Gesel lschaf ter l iste und des gutgl?ubigen Erwerbs von Gesch?f tsantei len nach demMoMiG,Neue Zeitschri f t für Gesel lschaf tsrecht（NZG）894（2007）.

59Stephan Rau,Der Erwerb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-H?here Transparenz des Gesel lschaf terkreises,gutgl?ubiger Erwerb und verein fachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht （DStR）1897（2006）.

60Stephan Rau,Der Er werb einer GmbH nach In-Kraf t-Treten des MoMiG-H?here Transparenz des Gesel lschafterkreises,gutgl?ubiger Erwerb und vereinfachte Stückelung,Deutsches Steuerrecht （DStR）1897（2006）;Christian Al tgen,The Acquisition of GmbHShares in Good Faith,German Law Journal, Vol.09,No.09,2008,p.1151.

61當然，針對該方案也存在批評意見，比如三年期間限制了對股份迅速的轉賣。Christian Al tgen,The Acquisition of GmbHShares in Good Faith,German Law Journal,Vol.09,No.09,2008,p.1151.

62對《擔保法》該當規范在概念上使用不當的批評，參見施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年版，第271頁。63相應判決可參見上海市盧灣區人民法院（2008）盧民二（商）初字第202號民事判決書。

67Marcel Leeser,Gutgl?ubiger Erwerb von GmbH-Gesch?f tsantei len nach dem Regierungsentwur f des MoMiG,S.133.此外，德國法上質權之移轉取得系基于法律規定而非法律行為，依通說不能適用善意取得。

68股權質權創設取得中可能發生善意取得而未為法釋[2011]3號所明文規定的，還包括以下情形：甲將股權轉讓予乙并變更工商登記，乙又以該股權為丙設立股權質權，后甲乙的股權轉讓合同被撤銷，創設質權的行為溯及性地成為無權處分，丙即有善意取得質權的可能。

69個案中，存在受讓股權者明知質權存在而受讓，法院視其自愿承受質權負擔，認可其基于轉讓合同要求出質人辦理股權過戶手續的權利。涉案標的雖為股份公司股權，但亦可說明《物權法》第226條第2款的規定并不絕對禁止也無法絕對禁止附有質權的股權繼續轉讓。參見“重慶渝富資產經營管理有限公司訴上海萬浦精細設備經銷有限公司股權轉讓糾紛案”，重慶市高級人民法院（2009）渝高法民初字第10號民事判決書。