刑法分則條文中“情節嚴重”類綜合性犯罪構成要件研究——以司法實踐將綜合性要件轉化為單一性要件的需求為視角

陸建強

在我國刑法分則罪刑式條文的許多罪狀中，存在“情節嚴重”、“情節惡劣”等類似的規定，行為人的行為只有達到“情節嚴重”、“情節惡劣”的程度，才能構成犯罪?！扒楣潎乐亍辈皇菍儆诜缸飿嫵赡骋环矫娴囊?，而是一個綜合性的構成要件?？梢哉J為，這種“情節嚴重”屬于犯罪構成的綜合性要件。1含有該類綜合性要件的罪狀與其他罪狀在構成犯罪的條件方面存在一定的區別，如在某些犯罪的罪狀中，行為除了具備罪狀所規定的行為方式外，只需具備某個單一要件就能構成犯罪，如刑法第131條重大飛行事故罪罪狀規定：“航空人員違反規章制度，致使發生重大飛行事故，造成嚴重后果的?！边€如在某些犯罪的罪狀中，犯罪行為只要具備罪狀所規定的行為方式，而不需同時具備其他要件就構成犯罪，如刑法第263條搶劫罪規定：“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的?！睂τ诤髢煞N罪狀的表述方式，因為其或者為單一要件，或者在客觀行為方式外不需再具備其他要件，故對于司法實踐來說相對比較容易把握和認定。但對于含有綜合要件的罪狀而言，由于其具體內容并不明確，且在刑法分則的罪狀中出現較為廣泛，因此研究其種類、功能以及具體含義，對于司法實踐而言就顯得尤為必要。

一、刑法分則條文中“情節嚴重”類綜合性要件的形式和性質

（一）“情節嚴重”類綜合性要件的形式

在刑法分則中，作為犯罪構成要件的綜合性要件以三種形式出現。一是以單一的“情節嚴重”為構成要件，在分則條文中該類綜合性要件最為廣泛，其涉及的犯罪共計約70余個。二是以單一的“情節惡劣”為構成要件，如刑法第255條規定的打擊報復會計、統計人員罪、第260條規定的虐待罪、第261條的遺棄罪、第293條尋釁滋事罪第一款第二項等。這類情節一般以特定自然人的人身為侵害對象，以危害他人生命健康的動機、手段、方式、程度為情節要件的內容。2三是采用與單一要件并列的綜合性要件，如刑法第158條虛報注冊資本罪罪狀為：“申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的?！贝送膺€有刑法第159條虛假出資、抽逃出資罪，第160條內幕交易、泄露內幕信息罪，第217條的侵犯著作權罪，第268條聚眾哄搶罪等。

（二）“情節嚴重”類綜合性要件的性質

我國相對早期的一些觀點認為，像“情節嚴重”這樣的綜合性要件不應屬于具體犯罪的構成要件。如認為，定罪情節不是犯罪構成要件，而是從犯罪構成基本要件的程度上把握成立犯罪的條件。犯罪構成要件把握的是構成犯罪的面，犯罪情節把握的是構成犯罪的度。3還有觀點認為，當刑法規定情節嚴重或情節惡劣才構成犯罪時，只是一種提示性規定，用以引起司法人員辦案時的重視，而很難說是一種構成要件。具體理由在于以下兩點：一是犯罪構成要件包括四個方面，還沒有人把情節作為犯罪構成的第五個方面；二是就刑法規定的眾多情節來看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或者對象，有的屬于主體，既然犯罪構成的四個方面都有情節，就不好把情節作為一個獨立的要件。4也有觀點認為，行為是否構成犯罪，取決于行為的社會危害性及其程度。情節只能衡量行為社會危害性的程度，它只起量的作用，對于犯罪的性質不起決定作用，因而不能作為犯罪構成的一個要件。5

然而近年來，一些學者對上述觀點提出了質疑，如有觀點認為作為綜合性要件的“情節嚴重”，其在具體案件中所涉及的具體情節本身就屬于犯罪構成四個方面的內容，因而不存在所謂的“第五個構成要件”的問題。作為定罪情節的那些概括性因素決定著一行為能否成立犯罪，這就表明它屬于犯罪構成的要件。如果說定罪情節不是構成要件，但在具體定罪時卻又以之為依據，這與犯罪構成的理論就自相矛盾，因此，這些概況性的定罪情節是表明行為社會危害性的量的規定性，是量的構成要件。6還有學者從情節犯的角度對此進行闡述，認為“情節的具備，表明行為的社會危害性已達到成立犯罪既遂所需要的程度。既然情節犯的情節影響犯罪的成立，那么情節實際上就屬于情節犯具體犯罪構成的綜合性的量的構成要件因素”；7“在刑法理論上，情節犯是指以一定的嚴重或者惡劣之情節作為構成必備要件的犯罪”。8

筆者認為，“情節嚴重”類綜合性要件應屬于犯罪構成要件的內容，理由有如下三點。其一，“情節嚴重”、“情節惡劣”確實是對具體危害行為的社會危害性在量方面提出的要求，但行為的社會危害性只有在量的方面達到一定的程度才能實現質的轉變，即從一般的社會危害性行為轉變為犯罪行為，且“情節嚴重”、“情節惡劣”的內容在具體案件中往往直接體現為犯罪構成要件四個方面的內容，并未獨立于犯罪構成要件的內容之外，因此從犯罪構成的實質角度考慮，“情節嚴重”類的綜合性要件也應屬于構成要件的內容。其二，從分則條文罪狀的規定形式上看，“情節嚴重”類的綜合性要件本身就是作為定罪條件規定在刑法條文中的，且有時還和“違法所得數額較大”、“后果嚴重”等并列，既然這些單一性要件屬于構成要件的內容，那與其并列的綜合性要件就沒有理由不屬于構成要件的內容。其三，將其作為構成要件的內容也有利于其功能的發揮，對此筆者將在下文闡述。

二、刑法分則條文中“情節嚴重”類綜合性要件的功能

對“情節嚴重”類綜合性構成要件的功能，有學者從不同角度進行了闡述，如有學者認為：“現實生活中有許多行為，雖然在一般情況下其社會危害性還沒有達到應受刑罰處罰的程度，卻又難以通過強調犯罪構成的某一方面的具體內容或者增加某一具體要素來使之達到這種程度，或者不能預見所有情節嚴重的情況而無法做出具體規定，或者雖能預見但需做冗長的表述，使刑法喪失簡短價值，于是立法者做出了一個綜合性規定，‘情節嚴重’便認定為犯罪，否則不以犯罪論處?！?此外，還有學者從司法實踐的角度認為：“情節犯所具有的靈活性與實用性，不僅使得司法者根據案件的實際情況作出決斷成為可能，而且，它使得我國犯罪構成理論的發展具有賴以生存的土壤和更為廣闊的空間?！?0還有學者將“情節嚴重”類綜合性要件視為“開放性的犯罪構成要件”，并認為“情節犯立法模式與罪刑法定原則的明確性并無不可調節的沖突，它實際上是現代法治條件下立法權與司法權妥協的產物”。11此外還有學者從刑事政策的角度對“情節嚴重”類綜合性要件的意義進行闡述，認為：首先，情節犯的立法宗旨符合我國基本刑事政策在定罪上的區別對待原則；其次，情節犯體現了我國基本刑事政策寬嚴相濟的基本精神；再次，情節犯符合刑事政策靈活性的基本要求；最后，情節犯反映出刑事政策開放性的特點。因此，從刑事政策的精神和內容上看，它與我國基本刑事政策一脈相承，可以說是我國刑事政策法制化的集中體現和重要途徑。12

筆者認為，罪狀中“情節嚴重”類綜合性構成要件確實存在著內涵和外延比較模糊的問題，在司法實踐中往往難以準確、統一的把握，故有學者提出“從消極意義而論，情節犯的規定是迫不得已的，是立法粗疏的一種表現”。13但在目前情況下，“情節嚴重”類綜合性構成要件在刑法分則罪狀中仍然具有一定的功能和意義，并具體體現在以下幾個方面。

（一）“情節嚴重”類綜合性要件可使刑法條文表述更為簡潔，并對刑法處罰范圍進行一定的提示和限制

當危害行為本身的社會危害性尚未達到犯罪程度，而其他能夠體現行為具有嚴重社會危害性的構成要件又不能一一羅列時，以“情節嚴重”類綜合性構成要件作為體現行為社會危害性量的要求，明顯可以起到簡化罪狀用語的價值。如根據2002年全國人大常委會關于刑法第313條拒不執行判決、裁定罪的解釋，其罪狀中作為構成要件的“情節嚴重”情形包括：（1）被執行人隱藏、轉移、故意毀損財產或者無償轉讓財產、以明顯不合理的低價轉讓財產，致使判決、裁定無法執行的；（2）擔保人或者被執行人隱藏、轉移、故意毀損或者轉讓已向人民法院提供擔保的財產，致使判決、裁定無法執行的；（3）協助執行義務人接到人民法院協助執行通知書后，拒不協助執行，致使判決、裁定無法執行的；（4）被執行人、擔保人、協助執行義務人與國家機關工作人員通謀，利用國家機關工作人員的職權妨害執行，致使判決、裁定無法執行的；（5）其他有能力執行而拒不執行，情節嚴重的情形。此外，以“情節嚴重”綜合性構成要件作為區分罪與非罪的界限，還要求司法者必須充分衡量已經符合具體犯罪基本形式的行為，在整體上是否已經達到“情節嚴重”的程度，從而決定該行為是否構成犯罪。如《治安管理處罰法》第45條規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者警告：（一）虐待家庭成員，被虐待人要求處理的；（二）遺棄沒有獨立生活能力的被扶養人的。”而我國刑法第260條虐待罪規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制?！钡?61條遺棄罪規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”顯然，認定虐待罪、遺棄罪與一般虐待、遺棄行為的區別時，必須要根據具體案件充分考慮“情節惡劣”的內容和程度。

（二）“情節嚴重”類綜合性要件作為一種開放性的構成要件，可以使立法和司法活動之間保持一定的張力

開放性構成要件的積極意義在于“既提供了形式法治國及形式罪刑法定所要求的法律形式主義，又因其一定的模糊性和概括性給法官留下一定的裁量余地，而與實質法治國及實質罪刑法定相一致。它正是配合罪刑法定主義由形式到實質的發展而推陳出新的刑法構成要件規定方式，與罪刑法定主義具有內在統一的深厚哲理基礎”。14在我國經濟快速發展的背景下，“情節嚴重”類綜合性構成要件的這一功能更具有實際意義，可使司法權和司法活動能根據社會發展和具體案件情況進行靈活處理，也有利于相應刑事政策的貫徹實施。如1998年最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，將刑法第217條侵犯著作權罪中作為該罪構成要件的“有其他嚴重情節”解釋為具有下列情形之一的行為：（1）因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一的；（2）個人非法經營數額在二十萬元以上，單位非法經營數額在一百萬元以上的；（3）造成其他嚴重后果的。而2004年最高人民法院與最高人民檢察院根據司法實踐對該類案件的處理情況，在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，將該罪“有其他嚴重情節”所包括的情形進行了一定的調整和補充，即具有下列情形之一的行為屬“有其他嚴重情節”的范圍：（1）非法經營數額在五萬元以上的；（2）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的；（3）其他嚴重情節的情形。此外，需要說明的是，在目前情況下為了避免由于綜合性構成要件內容模糊而導致定罪標準隨意的消極作用，對“情節嚴重”類綜合性構成要件的具體標準在司法實踐中往往是由最高司法機關的司法解釋以及一些地方性司法規定予以明確的。

三、“情節嚴重”類綜合性要件的內容確定以及與單一性要件的關系

（一）“情節嚴重”類綜合性要件的內容確定

如上所述，罪狀中作為構成要件的綜合性要件是指罪狀中出現的諸如“情節嚴重的”、“情節惡劣的”等規定的犯罪中，行為人的行為除了符合該罪狀規定的行為方式以外，還必須符合“情節嚴重的”、“情節惡劣的”的條件，才能構成犯罪，因為其是成立犯罪所必須具備的要件，同時其內容又要通過分析具體案件的全部情況進行綜合判斷，故稱其為罪狀中作為構成要件的綜合性要件。如刑法第216條假冒專利罪罪狀為：“假冒他人專利，情節嚴重的”，其中的“情節嚴重”就屬于作為構成要件的綜合性要件。而刑法第125條第1款非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪罪狀規定為：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑?！痹谠撟锏募又厍楣澲须m然也出現了“情節嚴重”的規定，但顯然不屬于作為構成要件的綜合性要件。

對于罪狀中“情節嚴重”類綜合性構成要件內容的確定，有學者提出應當注意以下幾條：一是按照有關法律規定認定情節是否嚴重；二是按照有關司法解釋認定情節是否嚴重；三是按照司法實踐經驗如數額、主觀惡性、行為方式、客觀后果等進行認定。15該觀點基本上概括出了“情節嚴重”類綜合性構成要件內容的確定方法，在司法實踐中對該類綜合性要件的內容如有關法律規定、司法解釋沒有明確的，司法者就要運用當然解釋、目的解釋以及體系解釋等解釋方法進行確定。這里需要說明的是“情節嚴重”類綜合性構成要件內容應包括哪些內容，目前比較有代表性觀點認為：“‘情節’是指行為過程中影響行為的法益侵犯性與行為人主觀罪過性的各種情況，如法益的性質、行為的方法、行為的對象、行為的結果、行為人的故意、過失內容、動機與目的等，但不應包括行為前后的表現?！?6如刑法第293條尋釁滋事罪第1款第3項規定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節嚴重的；”對于如何理解該項規定中的“情節嚴重”，司法實踐中的相關規定認為：“強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，具有下列情形之一的，屬于‘情節嚴重’：（1）致人輕微傷的；（2）多次或者針對多人強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，數額在1000元以上的；（3）強拿硬要或者任意毀損、占用老人、孕婦、未成年人、殘疾人財物的；（4）強拿硬要或者任意毀損、占用公私財物，數額在1萬元以上的，或者造成他人直接經濟損失數額3000元以上的；（5）造成被害人精神失常、自殺的；（6）造成社會秩序嚴重混亂的?！钡谝恍Α扒楣潎乐亍钡乃痉ń忉屩幸渤霈F了一些與犯罪行為本身沒有關系的內容，如上述最高人民法院在《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，將“因侵犯著作權曾經兩次以上被追究行政責任或者民事責任，兩年內又實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一的”，解釋成為刑法第217條侵犯著作權罪中“有其他嚴重情節”的情形之一。筆者認為，這類規定往往是基于刑法以外的目的設定，即控制風險的社會公共政策需要而設置的犯罪成立條件，是刑法責任主義原則的例外。現代社會的刑法既要恪守刑事責任原則，以保障國民自由與安全，又要根據控制風險的需要，合目的、有節制地對刑事責任基本原則創設必要的例外。因此，在司法實踐中基于對公共和刑事政策的考慮，設置該類規定，如以立法或者司法解釋等正式形式出現，筆者也基本持肯定態度。

（二）刑法分則條文中“情節嚴重”類綜合性要件和單一性要件的關系

在刑法分則的罪狀中，除了對基本犯罪行為方式進行描述的內容外，與綜合性要件相對應的就是單一性要件，如刑法第132條鐵路運營安全事故罪規定：“鐵路職工違反規章制度，致使發生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l文中“造成嚴重后果”就屬單一性要件。但綜合性要件與單一性要件的區分在有些情況下也是相對的，如刑法第131條重大飛行事故罪規定：“航空人員違反規章制度，致使發生重大飛行事故，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成飛機墜毀或者人員死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑?！毕鄬τ凇扒楣潎乐亍鳖惥C合性要件，“造成嚴重后果”應屬于單一性要件，但相對于該罪加重法定刑的單一性條件“造成飛機墜毀或者人員死亡的”而言，“造成嚴重后果”又具有綜合性要件的性質。

在刑法分則條文中把“情節嚴重”類綜合性要件與單一性要件結合使用更為科學。在罪狀中綜合性要件和單一性要件各有其利弊?？枴ざ骷┱J為：“一般條款（包括綜合性要件）的真正意義在于立法領域。由于其很大的普適性，一般條款可能使一大組事實構成無漏洞的和有適應能力的承受一個法律結果。列舉法總是遭受著殘缺不全的和‘暫時的’掌握法律材料的危險。這一危險在使用一般條款中將被避免。為此必須容忍另一危險?！驗橐话銞l款總是同時是不確定的或規范性的或具有裁量意義的?！?7因此，對立法和司法活動而言，最好的方法莫過于充分發揮二者的優勢，而盡量避免其劣勢。對此，卡爾·恩吉施提出：“至此所引用的例子也可能給我們以教益，即一般條款與列舉方法在法律材料中并非總是排斥的，而是它們也可以相互補充?！粋€特別值得推薦的列舉方法與一般條款的結合，是所謂的示例方法。”18在我國刑法分則條文的罪狀中，以示例法將綜合性要件和單一性要件并用的情形并不少見。如刑法第155條虛假出資、抽逃出資罪規定：“公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。”顯然這種立法例比單獨采用綜合性要件或單一性要件更為全面和科學。對此我國也有學者提出“采用德國刑法中經常運用的‘例示法’，由司法工作人員根據例示的情形判斷其他沒有例示的情形是否屬于‘情節嚴重’或者‘情節特別嚴重’，是比較理想的立法例”。19

在司法實踐中有待于通過類比單一性要件、解釋、判例等方式將綜合性要件轉化為單一性要件。在司法實踐中，司法人員對于“情節嚴重”類綜合性要件的具體內容必須做出判斷，在該判斷過程中除了以一般民眾的價值觀為基礎外，其中一項非常重要的方法就是對相關分則條文罪狀中的單一性要件的內容進行歸納和整理，以此可以有效地明確相關綜合性要件的內容。但同時要注意“概括性定罪情節是刑法規范對該種犯罪某一方面或者某幾方面犯罪事實的高度概括和科學抽象，至于其具體內容，必須根據現實案情，結合已經明確的其他犯罪構成要件，才能加以確定，表明情節的主客觀事實情況不再包含已經明確的充實其他犯罪構成要件的事實”。20如2004年最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的第5條規定：“以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一，違法所得數額在三萬元以上的，屬于‘違法所得數額較大’；具有下列情形之一的，屬于‘有其他嚴重情節’，應當以侵犯著作權罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：（一）非法經營數額在五萬元以上的；（二）未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在一千張（份）以上的；（三）其他嚴重情節的情形?！?/p>

在我國目前的司法實踐中，對于罪狀中的綜合性構成要件內容的確定在許多情況下還依賴于立法、司法解釋和一些地方性的規定，這是在我國目前司法環境下不得不接受的現實情況，但筆者認為對于該綜合性要件的具體內容，通過最高司法機關發布一些典型的、有指導意義的判例進行明確，也不失為一種較好的方式。因為“刑事判例是對錯綜復雜案件的具體分析和對刑事法律規范作出的合理解釋和運用，有助于司法實踐部門從中得到啟迪，準確把握刑事法律規范的精神實質。這樣一來，對于情節犯這類概括性規定，司法人員就有了具體案例作為參考標準，不會隨心所欲自由解釋，較好的保證刑事法律適用的統一性”。21

注：

1、9、16、19張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第224頁，第224頁，第230頁，第242頁。

2、20金澤剛：《論定罪情節與情節犯》，《華東政法學院學報》2000年第1期。

3敬大力：《正確認識和掌握刑法中的情節》，《法學與實踐》1987年第1期。

4高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社1989年版，第82頁、第84頁。

5趙炳壽：《刑法若干理論問題研究》，四川大學出版社1992年版，第348頁、第351頁。

6劉艷紅：《情節犯新論》，《現代法學》2002年第5期。

7王志祥：《情節犯基本問題研究》，《保定學院學報》2008年第1期。

8、15陳興良主編：《刑法各論的一般理論》，中國人民大學出版社2007年版，第259頁，第261-262頁。

10李翔：《情節犯的犯罪構成理論意義》，《云南大學學報（法學版）》2006年第4期。

11、21劉守芬：《情節犯及相關問題研究》，《法學雜志》2003年第9期。

12李翔：《刑事政策視野中的情節犯研究》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。

13陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社2000年版，第710頁。

14劉艷紅：《刑法類型化概念與法治國原則之哲理》，《比較法研究》2003年第3期。

17、18[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第153頁，第151頁。