律師素質淺議

聶長建 (中南民族大學法學院 湖北武漢 430073)

梁書偉 (河南省登封市人民檢察院 河南登封 452470) ■文

律師素質淺議

聶長建 (中南民族大學法學院 湖北武漢 430073)

梁書偉 (河南省登封市人民檢察院 河南登封 452470) ■文

律師是指依法取得律師執業證書，接受委托或者指定，為當事人提供法律服務的執業人員。律師的素質越高，為當事人提供的法律服務質量越高，愈能促進法治的發展。《律師法》對律師提出了業務素質和道德素質兩方面要求。

一、業務素質

律師為當事人提供法律服務的水平建立在過硬的業務素質上。律師業務素質主要體現在對法律的認知、理解和運用。在我國，成為執業律師的先決條件是通過國家司法考試。司法考試涵蓋的法律知識面很廣，通過司法考試的律師具備執業的基本業務素質。但是，我們更應該看到，司法考試和律師執業對法律知識的要求還是有差別的，前者具有靜態性、記憶性、單調性，后者具有動態性、運用性、廣泛性，前者側重于對法條的記憶，后者側重于對法律的運用。雖然對法條的記憶確實是對法律運用的基礎，但是記得好“法條”并不等于運用好“法律”，律師執業需要的是綜合運用法律知識的能力;對于一些疑難案件，后者具有更為重要的意義。記住法條和運用法律是有區別的，正確而靈活地運用法律更能體現律師的業務素質;而做到這一點，律師必須具備下列素質：

(一)把握法律原則。案例一：1960年，芝加哥的青年埃斯科比在警察拒不讓他見律師后，供認了殺害姐夫的同謀殺人罪，并以一級謀殺罪被判刑入獄二十年。芝加哥的克羅爾律師對這個案子發生興趣，認為根據憲法該當事人的權利已經不適當地被剝奪，他提出警方在審訊嫌疑犯時，律師有權參加。克羅爾堅持為埃斯科比辯護，1964年最高法院終于在歷史性的判決中推翻對埃斯科比的定罪。此案表明，嫌疑犯有得到法律援助的權利，其權利不能被剝奪。當然，在當時的美國并沒有哪一個法條明確規定嫌疑人有會見律師的權利，否則此案就不會成為經典。但是克羅爾卻從美國憲法原則里找到為嫌疑人辯護的依據，使最高法院推翻了對埃斯科比的定罪。在這樣的案子中，如果律師拘泥于法條之規定是無法為嫌疑人充分辯護的，實際上，法律規則存在著漏洞、模糊、不良和矛盾四大缺陷，為維護法律正義，面對法律規則的缺陷，律師應該把握好法律原則。德國聯邦憲法法院在1973年2月14日的決議中也指出：“法律并不等于全部成文法的總和。在有些情況下，在國家權力機關頒布的法律之外，還可能存在著一種附加的法律成分，它來源于立憲的法律秩序的意義總體，并可以作為成文法的糾正作用，司法的任務是發現這種成分并將其實現于它的判決中。①［德］哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯書店2003年版，第302頁。”法律由規則和原則組成，當規則無法有效適用時，應以法律原則維護司法正義。

(二)熟悉法律歷史。案例二：許霆利用取款機出錯取走銀行17萬多元錢，被一審法院以盜竊罪判處無期徒刑。許霆的辯護人認為許霆構成侵占罪而非盜竊罪。應該說，辯護律師連基本的法條之規定都沒搞清楚。現行《刑法》第270條關于侵占罪的規定是：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰。”由此可見，侵占罪的侵占對象是代為保管物、遺忘物和埋藏物三種，取款機的錢顯然不屬于這三種情況，許霆無論如何也不是為銀行代管錢財的。本案中律師的業務素質應該體現在對法律歷史的全面把握上。實際上，1997年《刑法》修訂時在新刑法典第264條關于盜竊罪 (此法條現已修訂)中規定的“盜竊金融機構”，針對的是鉆墻打洞、監守自盜等原始的情況，這種情形中的行為人的主觀惡性和社會危害性都遠遠大于許霆因機器出錯盜竊金融機構的情形，所以對許霆盜竊金融機構的定性并沒錯，但適用1997年《刑法》第264條關于盜竊金融機構的情節量刑就明顯過重，律師若從這個方面為許霆辯護就會找到令人信服的理由。也就是要知道1997年《刑法》頒布的歷史背景，熟悉1997年《刑法》第264條所針對的特殊情境，了解為什么此案不能依據1997年《刑法》第264條規定的盜竊金融機構的情節判決，因為此案的情境和1997年《刑法》第264條所針對的情境并不相同，出現了法條和案件的歷史錯位。

(三)運用法律智慧。案例三：一個家庭的父親在1958年大躍進時期失蹤，至1959年，所在單位認定其已沒有生還希望，遂由母親主持協議分割了遺產。父親留下兩處房屋：一處在農村，一處在鎮上。老大分得農村的房屋，老二分得鎮上的房屋，兄弟二人均很滿意。農村的房屋大一些，參加農業勞動也很方便。鎮上的房屋小些，但當時條件下既不能開商店也不能出租，居家也已足夠。母親這樣主持分割遺產在當時看來是公正的，并無爭議。分割遺產四十年之后，客觀情況發生了變化，鎮上的房屋可以開商店、可以出租，遇政府拆遷還可得到一筆可觀的補償金。1999年大兒子申請宣告父親死亡，并依據宣告死亡的判決提起遺產分割訴訟。在講述這個案例時，梁慧星教授認為：“錯在法官缺乏法律智慧，面對如此反常的案件，竟然毫不懷疑，就事論事、就法律論法律，死摳法律條文，沒有識破當事人的詭計，被繞進了當事人精心策劃的圈套。當事人不是直接起訴請求重新分割遺產，而是先迂回申請死亡宣告，表明當事人預先有精心策劃，有懂法律的‘高人’指點，把我們的法院、法官繞在里頭了。②梁慧星：《怎樣進行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”其實此案考量的不僅僅是法官的素質問題，也是律師的素質問題。被告方的律師應該識破原告方 (律師)的計謀，意識到“民法通則1987年生效。父親四十年前失蹤，不應適用民法通則關于死亡宣告制度的規定，理由是法律不溯及既往。根據1987年生效的民法通則宣告40年前失蹤的父親于1999年死亡，屬于適用法律錯誤。③梁慧星：《怎樣進行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”遺憾的是，法官和律師都沒有這樣的素質，導致作出宣告死亡判決、一審重新分割遺產的判決和二審中院審判委員會認為一審判決結果不公正、不合情理，繞了一個大圈子。素質高的律師在一審中就應該發現問題之所在，申請法院應當“先撤銷死亡宣告判決，據此再撤銷重新分割遺產的判決，恢復四十年前母親主持分割遺產協議的效力。④梁慧星：《怎樣進行法律思維》，http：//dongleilaw.fyfz.cn/art/1048975.htm。”律師要熟悉法條但不做法條的奴隸，要全面把握法律體系，智慧地運用好法律。

二、道德素質

律師是一個特殊的職業，職業的特殊性對其提出了很高的職業道德要求，而且這種道德要求與社會的普遍道德理解還是有差距的。如果律師行業職業道德素質低下，那真有可能像季衛東所說的那樣：“所謂‘圣職’的光環勢必消失殆盡，部分律師將墮落成渾身散發著銅臭氣的奸商或者趨炎附勢的政治掮客。⑤季衛東：《律師的重新定位與職業倫理》，《中國律師》，2008年第1期。”《律師法》第三條規定律師應“恪守律師職業道德和執業紀律”，這實際上就是對律師的道德素質要求。這種道德素質要求具體表現為：

(一)服務當事人。我國關于律師的定位經過三次變化：1980年的《律師暫行條例》規定律師是“國家的法律工作者”;1996年的《律師法》規定律師是“為社會提供法律服務的執業人員”;2007年的《律師法》規定律師是“為當事人提供法律服務的執業人員”。現行《律師法》第二條第二款規定：“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義。”為當事人服務是律師首要的職業道德。維護當事人的合法權益是律師的特殊角色所決定的，而且只有當事人的合法權益得到維護，才能夠保證法律的正確實施，進而維護社會的公平正義。在案例一中，克羅爾律師維護了當事人獲得法律援助的合法權益，也推動了美國的法律發展。可以說，克羅爾律師的杰出表現實現了律師“維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義”的“三贏”局面。

上世紀八十年代審判“四人幫”時，為“四人幫”辯護的律師為一些人所不理解，好像為壞人辯護是不道德的。其實在某種意義上訴訟中并無好壞人之分，當事人應該得到法律援助和公正對待，所以為當事人辯護是法律所賦予律師的職責，律師為那些被民眾認為是所謂的“壞人”進行辯護決不是悖逆其職業道德，而恰恰相反，他是在踐行律師的職業道德。在律師職業道德的問題上，要糾正那種“為壞人說話就是缺德”的社會道德意識之偏見。《律師法》第三十一條明確規定：律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。

律師服務于當事人，還要求律師對當事人忠心不二，只能為同一案件中的一方擔任代理人，不可同時為雙方當代理人，不得利用提供法律服務的便利牟取當事人爭議的權益，也不得接受對方當事人的財物或者其他利益，與對方當事人或者第三人惡意串通，侵害委托人的權益。如果達不到上述要求，就違背了律師服務于當事人的宗旨。當然，我們說律師要對當事人忠心不二，是建立在尊重事實與法律基礎上的，并不是毫無原則地一味地對當事人進行袒護。

(二)遵守執業紀律。正如季衛東指出：“鑒于中國傳統社會本來缺乏法治精神、在現代化過程中導入的律師制度又一直備受壓抑的現實問題，強調道德和聲譽就更具有迫切性。否則，法律人的公眾信任何從談起，又憑什么抵制來自惡勢力的攻勢?!顯而易見，律師在接受‘為當事人提供法律服務’的重新定位之后，千萬不可迷失在私益關系中，相反，應該把加強職業倫理和執業紀律提到自我保護的高度來認識。⑥季衛東：《律師的重新定位與職業倫理》，《中國律師》，2008年第1期。”古人云：君子愛財取之有道。律師通過為當事人服務取財，必須是建立在遵守法律、執業紀律的前提之下。《律師法》對律師執業紀律提出了明確的要求，這些職業紀律，實際上是建立在律師“各護其主”的定位上的，所以律師之間要公平競爭，不得用非法的、不正當的手段維護所代理一方的權益而損害另一方的權益，損害法律的公信力，干擾司法公正。律師既是當事人的衛士，又是法律人的組成部分，律師的一言一行不僅要維護當事人的權益，還要維護法律的公信力和司法公正。

(責任編輯 張文靜)