主題：開設賭場罪與聚眾賭博罪之區分應重點判斷行為人對賭博活動的控制性

文◎宋君華邢宏偉陳啟輝

主題：開設賭場罪與聚眾賭博罪之區分應重點判斷行為人對賭博活動的控制性

文◎宋君華*邢宏偉*陳啟輝*

案名：曹某、趙某開設賭場罪案

［基本案情］

2010年2月17日，曹某和趙某決定開設賭局，由趙某租用鄭州市管城回族區南曹鄉七里河村思達超市旁的一間民房內作為賭博場所，并且聯系雇傭曹某某負責抽頭，馬某、王某負責望風，曹某聯系參賭人員。2010 年2月19日至同年2月22日，曹某、趙某在該房屋內開設賭局，招攬多人以“砍寶”的形式賭博，賭具是由曹某提供的兩枚一元硬幣和一個暖壺蓋。參賭人員每贏200元曹某某從中抽頭10元交給曹某,多贏多抽。曹某某、馬某、王某按月領取工資。賭局營業前三天，每天參賭人員均有一二十人，2010年2月22日，民警當場抓獲涉嫌參賭人員36人，查獲賭資人民幣19800余元。二被告人犯罪所得共計人民幣9500余元，其中4800余元已起獲并扣押，其余已被二人揮霍。

［判決結果］

2010年11月27日，鄭州市公安局管城分局以鄭公管刑訴字(2010)202號起訴意見書認定，犯罪嫌疑人曹某、趙某的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第303條第2款之規定，涉嫌開設賭場罪，移送管城區人民檢察院審查起訴。

2010年12月20日，鄭州市管城區人民檢察院以管城檢刑訴［2010］194號起訴書向鄭州市管城區人民法院提起公訴，指控被告人曹某、趙某開設賭場，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》第303條第2款、第25條第1款之規定，構成開設賭場罪。

鄭州市管城區人民法院經審理認為：被告人趙某違反國家法律開設賭場，其行為侵犯了治安秩序和社會風尚，已構成開設賭場罪。判決如下：被告人趙某犯開設賭場罪，判處拘役五個月緩刑6個月，并處罰金人民幣1千元。

被告人曹某審理時未到案。

［爭議焦點］

在本案審理中，存在兩種分歧意見。

第一種意見認為，曹某、趙某的行為構成賭博罪。主要理由是：二被告人以營利為目的，組織3人以上賭博，抽頭漁利達9500余元，參賭人數累計達20人以上，其行為是聚眾賭博并已達到定罪標準。

第二種意見認為，曹某、趙某的行為構成開設賭場罪。二被告人分工明確、雇傭他人設賭，租用固定場所，招攬、組織不特定多人進行賭博，并按比例固定的從中抽頭漁利，其行為符合開設賭場罪的特征。

［裁判理由之法理評析］

本文觀點同意第二種意見，認為曹某、趙某的行為涉嫌開設賭場罪。

一、“何為開設賭場”

目前理論及實務界對于“開設賭場”的概念界定有以下幾種觀點：第一種觀點，開設賭場是指開設以行為人為主宰，在其支配下由他人從事賭博活動的場所；第二種觀點，開設賭場是指行為人提供賭博的場所及賭具，供他人進行賭博，本人從中營利的行為；第三種觀點，開設賭場是指以公開或秘密形式為賭博的人提供賭場，包括主觀上主動提供、招引和被動地提供；第四種觀點，開設賭場是指行為人提供賭博的場所及賭具，并且自己坐莊或者參賭，從中營利的行為。以上對開設賭場的定義各有優劣，要正確理解“開設賭場”的含義，應該對“開設賭場”相關概念進行分析。

本文認為，理解“開設賭場”要注意以下幾個問題：一是開設賭場的行為人對設立和經營賭場有主導作用，在經營賭場過程中又是賭場規則和程序的制定者和設計者；二是賭場不能簡單地理解為賭博場所，僅僅一個場所還不能稱之為賭場，賭場應該是場所和賭具的集合，賭具才是賭場的核心；三是賭場不僅僅供他人進行賭博從而抽頭漁利，賭場設立者往往自己或聘用工作人員或利用已設計好程序的工具參與與賭客的賭博，從中獲利；四是開設賭場者是以從賭場中營利為根本目的，但刑法上并沒有把“以營利為目的”作為開設賭場罪的主觀要素，因為開設賭場的行為本來就具有非常大的危害性，是否以營利為目的均要給予嚴懲。綜上而言，開設賭場罪是指行為人在自己主導或主持下，成立提供賭具供人賭博的場所的行為。

在司法實踐中，由于賭博犯罪活動復雜，加之刑法中關于開設賭場罪的條文過于簡單，相關司法解釋又沒有出臺，導致在實務中關于認定開設賭場罪的一些問題上存在分歧，本文也正是因此立意。

二、開設賭場罪與聚眾賭博罪之區別

由于開設賭場與一般的賭博犯罪相比，賭場分工復雜，賭局設置種類繁多，參賭人數多，賭資數額大，對社會風氣和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》將開設賭場從賭博罪中分立出來，單獨規定為開設賭場罪，并將最高刑期提高到有期徒刑10年。由于開設賭場與聚眾賭博都可能呈現組織、招攬、吸引多人參賭，行為人從中漁利，而法律和司法解釋又沒有對開設賭場的含義做出規定，因此司法實踐中更需要我們結合案件情況認真甄別二者的區別、準確適用法律。

從廣義上說，聚眾賭博的外延涵蓋了開設賭場行為，開設賭場往往也直接表現為賭場經營者聚集多名賭客參賭，但是開設賭場由于具備了某些特定的特征而不同于一般的聚眾賭博，而這正是二者區別的關鍵點。傳統的開設賭場是指地下賭莊等形式為賭博提供空間場所，設定賭博方式，提供賭具、籌碼，接受賭客投注。近年來又出現了開設賭博網站等新型開設賭場方式。這些開設賭場的方式都有一個重要特征：行為人對整個賭博經營活動具有明顯的控制性。這正是區別開設賭場與一般以營利為目的的聚眾賭博行為的關鍵點。

（一）對賭博場所的控制性

一般來說，開設賭場中，行為人提供的場所具有時間、地點上的確定性、空間上的有形性，通常比較穩定，是常設的、固定經營的賭博場所，但也可以是不具有有形的物理狀態、不固定場所，如境外賭博公司的網絡賭莊。無論前者還是后者，共同點在于，開設賭場的場所應是行為人能夠實際控制的場所。行為人的行為之所以具有比一般聚眾賭博更為嚴重的社會危害性，就是因為提供的場所在被提供人的實際控制下得以成立、發展、蔓延，從而使賭博行為更加難以遏制、社會危害更大。《刑法修正案（六）》將開設賭場罪單列出來，就是要加大力度打擊創建并控制賭場，為賭博提供條件的行為。如果提供的場所不由行為人確定，行為人并不能實際控制該場所（例如每次由參賭人員臨時商量地點），那么行為人就不是提供賭博場所的開設行為，而只可能是聚眾賭博。本案中二被告租用固定的場地供他人賭博，對賭博場所具有明顯的控制性。

（二）對賭場內部組織的控制性

通常賭場雇傭專門的賭場工作工作人員，分工較為固定、明確，具有較為嚴密的組織結構，確定的上下級關系和工作制度，體現出行為人對賭場內部組織的操控性、管理性，賭博活動在賭場組織人員的管理下持續、規律的進行。而聚眾賭博則只表現為招攬、組織、聚集行為，人員關系較為松散，往往沒有嚴密的組織性，行為人對賭局的成立與否缺乏控制性。本案中，曹某、趙某在賭局籌備階段就分工明確，后為維持賭局的正常運行，雇傭專門的人員負責抽頭、望風，有很強的組織性，二被告人對賭場內部組織具有明顯的控制性。

（三）對賭場營業的控制性

行為人對賭場的營業具有控制性，往往表現為賭場經營有相對固定的規則，如同公司經營的章程。主要包括：（1）有較為固定的營業時間。在營業時間內任何人都可以參賭，經營對象具有不特定性，“來者是客”，有明顯的營業性。（2）提供賭具、制定賭博規則。參賭人員通常要按照行為人事先設定的一系列規則，利用行為人提供的賭具進行賭博，行為人往往不允許參賭人員自帶賭具或自行商定賭博方式。（3）較為固定的營利方式。常表現為收取會員費、入場費、手續費或者固定的從所贏賭資中抽取一定比例的費用。由于行為人對賭場經營活動的控制，賭場的營利是相對穩定的、確定的。而聚眾賭博往往沒有嚴格的規則，賭博規則、營利方式等往往不固定，參賭人員可以臨時自行商定賭博時間、地點、規則和方式，雖然聚眾賭博也是以營利為目的，但是這種行為只是臨時的、隨意的、不確定的，不具有持續經營的性質，隨意性較大，行為人對賭博活動不具有明顯的控制性。本案中，二被告人開設的賭局每天有明確的經營時間，由二人提供賭具，設定賭博規則，有固定的營利方式，招攬賭客人員多、范圍廣，表現出明顯的經營性，對賭局的經營具有明顯的控制性。

需要指出的是，近年來網絡賭博發展迅速，根據2005年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規定，以營利為目的，在計算機網絡上建立賭博網站，或者為賭博網站擔任代理，接受投注的，屬于開設賭場。從形式上看賭博網站與傳統賭場有很大的不同，賭場開設在計算機網站上，投注、賭博、資金交割只需輕點鼠標即可完成，但從本質上看，在網上開設賭博網站與傳統的開設賭場是相同的，行為人對賭博場所、賭場內部組織和賭場經營等整個賭博活動都具有控制性。雖然網絡賭場的場所、賭具、賭博方式等存在于虛擬空間中，但虛擬只是形式上的，實質上行為人仍然是以賭博網站的形式為賭博提供確定的場所、空間，并通過對網站的維護、管理來進行經營，賭博方式、規則都是行為人預先設定的，任何人都可以進入網站進行賭博，但必須遵守行為人事先設定的規則，也就是行為人對賭博網站的整個運作具有很強的控制性，并從中獲利，其本質上仍然是開設賭場的行為。

綜上，開設賭場的行為人對賭博場所、賭場的內部組織和賭場經營等整個賭博活動都具有明顯的控制性、支配性；而聚眾賭博則不具有這種控制性，通常只是表現為召集、組織、聚集等行為。

三、開設賭場犯罪的共犯問題

實務中，除“在自己主導或主持下，成立提供賭具供人賭博的場所”的行為人外，還有一些人與賭場的開設和經營密切相關，如有的人為賭場提供賭具、場地、資金、技術維護服務等，有的人參與賭場管理，有的人承擔接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等工作，這些人是否構成開設賭場罪的共犯。本文認為不能一概而論，應以“是否參與賭場收入分紅”而有所區分：提供賭具、場地、資金、技術維護服務的，或參與賭場經營管理的，或接送參賭人員、望風看場、發牌坐莊、兌換籌碼等工作的，并參與賭場收入分紅的，應當認為開設賭場罪的共犯；沒有參與賭場收入分紅，來自賭場的收入是賭場所有者給予的勞動報酬，如果該報酬沒有明顯高于其他服務行業類似職位報酬，不宜認定為開設賭場罪的共犯，反之，則應做開設賭場罪共犯考慮。

結合本案案情而言，對于按月領取工資的曹某某、馬某、王某不構成開設賭場犯罪的共犯。雖然從共同犯罪的構成理論上分析，曹某和趙某與曹某某、馬某、王某具有共同故意。即曹某某、馬某、王某在認識因素上，明知被告人曹某和趙某為營利之目的而開設賭場進行賭博，也明知自己在幫助曹某和趙某開設賭場實施賭博；在意志因素上，曹某某、馬某、王某與曹某和趙某都希望通過賭博實現營利之目的，從而使自己也獲得利益。各被告人具有共同行為，即曹某和趙某組織、策劃開設賭場賭博，曹某某、馬某、王某的工作是開設賭場賭博的組成部分。

但是本文認為，我國刑法設立開設賭場罪，懲罰的對象之一是開設賭場的組織、策劃、指揮者，對受雇傭人員協助賭頭者，不應以犯罪論處。具體理由如下：

1.從社會危害性來講，考慮到我國刑法將社會危害性大小作為衡量行為是否構成犯罪的客觀標準之一，而本案中曹某某、馬某、王某等人對曹某和趙某組織、策劃、指揮的開設賭場活動僅起輔助作用，且其參與時間短、獲利少，其情節應屬于顯著輕微，社會危害性不大。

2.從刑法的因果關系來講，曹某某、馬某、王某實施的抽頭、望風的行為與開設賭場罪之間缺少直接的因果關系。刑法應主要打擊構成犯罪的近因，本案中，構成開設賭場罪的近因是曹某、趙某的組織策劃開設賭場的行為，曹某某、馬某、王某的行為充其量是為賭博人員提供了一種便利，其本身與開設賭場罪之間缺乏因果關系。

3.從刑法的謙抑性來講，刑法作為懲治犯罪的手段，是法律的最后一道防線，要求刑罰不能過于廣泛地介入社會生活。曹某某、馬某、王某的行為作為純粹的勞務行為，其本身獲取的錢款是其勞務所得，而非從事賭博犯罪的非法所得。況且由于法律素養和主觀認知等種種原因，社會上還廣泛存在類似于曹某某、馬某、王某的情況，如果以賭博罪處罰曹某某、馬某、王某，則造成打擊面過大，法律效果、社會效果并不理想。綜上所述，對曹某某、馬某、王某可不以賭博罪定罪處罰，而按照《治安管理處罰法》的規定處罰。

*河南省鄭州市管城回族區人民檢察院［450004］