被害人與加害人的博弈*刑事和解若干實務問題研究

文◎郭 彥** 朱先瓊*** 王海志****

被害人與加害人的博弈*刑事和解若干實務問題研究

文◎郭 彥** 朱先瓊*** 王海志****

編者按：隨著改革開放不斷引向深入，我國社會呈現出明顯的轉型期特征，社會價值日趨多元化，社會矛盾亦不斷凸顯。檢察機關將社會矛盾化解作為當前重點工作之一，充分凸顯了檢察機關服務社會發展的大局意識。在新的歷史時期，運用單一的訴訟手段來解決社會矛盾，其局限和弊端日益突出。因此，解決問題的途徑應當多元化，新修訂的刑事訴訟法也明確肯認了和解的社會意義和法律后果。在實踐中，各地檢察機關進行了積極有益的探索，獲得了較為豐富的實踐經驗。本期選取了與社會矛盾化解實踐路徑相關的若干文章組成專題，以饗讀者。

在積極構建社會主義和諧社會的今天，刑事和解以其獨特的價值和功能日益引起人們的青睞。公訴環節刑事和解探索所取得的成效是明顯的，但其中也存在被害人漫天要價、精神損害賠償缺失等一些困難和問題。刑事和解實質上就是被害人與加害人之間的對抗與合作，系二者之間的博弈。從被害人與加害人博弈的過程進行分析，可以在一定程度上探究出目前刑事和解存在難題的原因及改進路徑?？梢詮耐晟茩z察執法辦案考評機制、充分發揮檢察官的引導作用、加強對刑事和解的監督等方面入手，進一步推進檢察環節刑事和解工作，努力促進社會和諧。

刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。［1］刑事和解制度以“恢復正義”［2］理論為基礎，以被害人利益保護為核心，尋求被害人、加害人合法權益的雙重保護，充分修復了被犯罪所破壞的社會關系，有效化解社會矛盾，對我國寬嚴相濟刑事政策的落實及和諧社會的構建都具有重要意義。近年來，刑事和解成為司法理論界和實務界研究的熱點，學者們運用比較研究、實證研究等方法對刑事和解進行探析。在眾多的研究方法中,博弈論可以說是近年來較為頻繁地出現在經濟學家和社會學家的論著中的詞匯之一?！罢癫┺睦碚搶洕鷮W的全面改造一樣,博弈理論也必然為法學的研究注入新的血液”。［3］刑事和解過程中，被害人與加害人面臨競爭性利害沖突的局面，雙方都需要做出最佳選擇，力求使自己利益最大化，刑事和解的過程就是被害人與加害人博弈的過程。但目前理論界從博弈的角度分析和研究刑事和解的尚為數不多。探究被害人與加害人在刑事和解中的博弈，能夠對和解中遇到的難題進行解答，從而為完善檢察環節刑事和解制度提供一種新的視野。

一、由幾起刑事和解的案例看被害人與加害人的博弈

在司法實踐中存在著大量的刑事和解的案例，有的和解成功，有的和解不成功，和解成功的也不乏以一方被迫做出很大的讓步為代價。被害人與加害人在刑事和解中對抗與合作正與博弈理論相契合。博弈即“一些個人、隊組或其他組織，面對一定的環境條件，在一定規則下，同時或先后，一次或多次，從各自允許選擇的行為或策略中進行選擇并加以實施，各自取得相應結果的過程”。［4］博弈論要回答的是決策主體的行為在發生直接的相互作用時,雙方所采取的決策以及這種決策之間的均衡問題，它除了能夠標志事物之間的互動以外,還含有對策論的含義,為在眾多的對策中選擇最有效的組合方式提供了可能。博弈論可以為許多研究龐雜的社會問題提供一種便利。本文試從實踐中遇到的幾個較為典型的刑事和解案例就被害人與加害人博弈中的相關因素進行分析，從而為做好刑事和解工作提供參考。

［案例1］李某故意傷害致人重傷一案，此案因被害人漫天要價最終未達成和解。加害人李某因瑣事與譚某發生抓扯，致譚某臉部受傷，出院后臉部遺留疤痕，經鑒定為重傷。檢察機關在審查起訴階段組織雙方進行了和解。譚某受傷的實際損失共4萬余元，譚某堅持要求賠償20萬元。李某賠償態度十分積極，經多次協商最終同意賠償8萬余元。但譚某無論如何都不同意，以上訪、鬧事相威脅，要求對李某從重處罰判處監禁刑。雙方最后和解不成，檢察機關提供公訴，法院最終判處了李某有期徒刑三年。

［案例2］陳某故意傷害致人重傷一案，此案被害人要價極高，加害人妥協換來了和解。陳某因瑣事與被害人張某的朋友發生抓打，張某受邀前去幫忙出氣，在抓打中，陳某將張某打成重傷。檢察機關審查起訴階段組織雙方和解。張某實際遭受的損失為3萬余元，但要求陳某必須賠償其5萬元才肯對陳某表示諒解。陳某因懼怕判處監禁刑，無奈同意賠償張某5萬元。雙方和解以后，檢察機關在提起公訴的同時，向法院提出判處陳某非監禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處陳某有期徒刑三年，宣告緩刑三年。

［案例3］周某交通肇事致一人死亡案，此案因被害人家屬的妥協最終達成和解。加害人周某系殘疾人，駕駛三輪摩托車致一人死亡。檢察機關審查起訴階段委托人民調解組織組織雙方進行和解。被害人因死亡所造成的經濟損失為21萬余元，而周某根本沒有賠償能力，在此情況下，周某明確表示，必須降低賠償數額，否則，其情愿坐牢。被害人家屬無奈，最后以5萬元達成協議，周某找其親朋好友借款5萬元立即兌現。雙方和解以后，檢察機關在提起公訴的同時，向法院提出判處周某非監禁刑的量刑建議，法院采納該量刑建議，判處周某有期徒刑二年，宣告緩刑二年。

［案例4］鄒某故意傷害致人輕傷一案，雙方坦誠溝通，達成和解協議。鄒某因瑣事與何某發生抓打，致何某臉部受傷為輕傷。檢察機關在審查起訴階段組織雙方進行和解。雙方原為同學，發生糾紛后均十分后悔，雙方在代理律師的幫助下，就何某受傷所造成的經濟損失予以確定，另雙方協商由鄒某給付何某1000元精神損害撫慰金，并及時兌現。雙方和解以后，檢察機關依法對鄒某酌定不起訴。

（一）刑事和解博弈中的主體分析

在刑事和解的博弈中，存在被害人、加害人、檢察官、雙方的律師、親朋好友等主體，由于各自的身份和所處的地位不同，他們在博弈中發揮著不同的作用。據此，可以把他們分為三類:一是被害人和加害人，他們是博弈的局中人，是博弈的基本決策主體，決策由他們做出，協議最終必須由他們認可和簽署；二是檢察官，他們在刑事和解中的主要地位是引導雙方進行和解，對和解結果審查確認，并依法做出公正的裁決，其不應是博弈的參加者，而是博弈最終結果的確定者和裁決者；三是雙方的律師、親朋好友，由于他們處在各自所傾向一方利益的地位，使得他們成為雙方進行決策的重要影響者。

（二）刑事和解博弈局中人的策略選擇

被害人與加害人在刑事和解中的對立地位，決定著他們存在截然不同的心理預期，正是這些預期，影響著他們的決策、協議的達成及協議的最終結果。被害人因遭受到人身或者財產的損害，心理上十分痛恨加害人，最初既期望從重處罰加害人，又期望自己的損失得到最大限度的賠償；隨著談判的進行，被害人慢慢接受了如果加害人給予其較好的賠償，法律會對加害人從輕處罰；如果遇到加害人賠償能力欠佳或者拒絕賠償，被害人就會走向兩個極端，一是不要求賠償，請求對加害人從重處罰，案例1中的被害人就是如此選擇的；二是無奈接受較低的賠償數額，案例3中的被害人就是這樣選擇的。

對于加害人來說，其最初的選擇是，既不賠償被害人，亦不受到法律的懲罰；但隨著談判的進行，加害人發現最初的目的根本無法實現，于是就根據自己的能力選擇對被害人進行賠償，以此換來法律的從輕處罰，大多數刑事和解中加害人就是這樣做的；但如果賠償數額太高，加害人就會根據自己的能力，比較賠與不賠兩種情況下自己可能遭受的刑事處罰，據此做出選擇。案例2中的加害人就是在被害人要價太高的情況下，考慮到自己經濟能力尚好，通過多賠償被害人2萬元的方式換取被害人諒解。

（三）刑事和解博弈中檢察官的特殊地位和作用

無論被害人與加害人是否達成和解，檢察官必須做出是否提起公訴的決定。在刑事和解的過程中，被害人與加害人可以私下達成和解協議。但在大多數情況下，刑事案件發生以后，被害人與加害人的對立情緒相當嚴重，這就需要檢察官加以適當的引導。并且，檢察官應當對雙方達成的和解協議進行審查和確認，在此基礎上對案件做出處理。檢察官的特殊地位決定著其在刑事和解中扮演著重要的角色，對刑事和解的最終達成起著重要的作用。如檢察官在和解中指出，被害人的哪些損失是依法應當主張的，被害人肯定會據此要求加害人賠償；如檢察官指出，被害人的一些損失于法無據或證據不足，有些被害人就會放棄，即使不放棄該項權利，再向加害人主張時，加害人必然拿檢察官的話來反駁，被害人自己也沒有足夠的底氣；如檢察官向加害人表示只要加害人對被害人予以賠償，其將會不被起訴，加害人對自己的民事賠償行為給刑事上的量刑產生的影響有了更明確的認知，在有條件的情況下也就會積極進行賠償。案例4中正是由于檢察官的充分引導和多次協調，雙方才能順利達成和解協議。

（四）刑事和解博弈中相關主體對局中人決策的影響

刑事和解中，被害人與加害人是博弈的局中人，有權對自己的權利進行相應的處分，但刑事和解博弈中其他相關主體同樣對局中人的決策起著非常重要的作用，其中代理律師和親朋好友對和解的影響尤為突出。在和解過程中，代理律師是當事人自己委托的，又懂法律，具有較高的可信度。在和解中，當事人往往倚重自己律師的意見，聽取律師對案件刑事責任和民事責任的分析，由律師對賠償數額進行法律上的分析，明確依法能得到主張和不能得到主張的部分，由律師提出和解方案，與對方談判。可以說，在法律層面的許多決策，當事人往往依照代理律師的意見辦理。案例4中，被害人與加害人均有代理律師，在刑事和解中，雙方在律師的幫助下確定了依法應當賠償的數額，盡快達成了協議并兌現。

如果說當事人的代理律師給予的往往是法律層面的幫助，那么其親朋好友則可以提供精神和物質上的幫助。親朋好友是自己的熟人，甚至一些決策還是由其親朋好友做出的。這對加害人尤為重要，因為加害人涉嫌犯罪以后，許多已被采取了羈押措施，在這種孤獨和不安的處境下，只有從親朋好友那里得到一些安慰。加害人被羈押，民事上的談判也不方便進行，賠償金的籌措也無能為力，甚至許多加害人身無分文，這些都需要其親朋好友來協助完成。案例3中的加害人周某就沒有賠償能力，完全靠其兩個姐姐一次次的與被害人談判，用她們的房產做抵押，從銀行貸來4萬余元，交付給被害人，取得被害人的諒解。如果沒有其兩個姐姐的努力，該案根本無法達成和解。

二、由被害人與加害人的博弈看目前刑事和解中遇到的難題

在司法實踐中，許多檢察官越來越感覺到刑事和解工作難做，一個法律關系清晰的案件往往要經過多次的調解，有些案件費勁心思也無法達成和解。從博弈論的視角探究其中的原因，我們可以歸納出目前刑事和解的具體實踐中所遇到的難題有以下幾種：

（一）被害人漫天要價

博弈的局中人作為一個理性的經濟人，以追求自己利益的最大化為目標，被害人在刑事和解博弈中的地位及最初的心理預期往往導致其漫天要價。在刑事案件中，被害人的權益遭受了侵害，由此產生了加害人既要承擔刑事責任又要承擔民事責任的后果。被害人往往認為，受損害的是自己，自己的態度直接決定了加害人刑罰的輕重，特別是在一些有條件適用酌定不起訴的案件中，被害人認為起不起訴、是自己說了算。許多檢察官基于穩定、怕上訪的因素考慮，沒有被害人的同意，一般不會輕易做出不起訴決定。被害人意識到了這一點，由此就要求加害人滿足自己的賠償請求，漫天要價。

（二）精神損害賠償的缺失

博弈的局中人做出決策就必須考慮得失，對于受害人來說，其在刑事和解中不光要考慮物質損失，還要考慮精神損失。而目前刑事附帶民事訴訟中，被害人由于加害人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，人民法院不予受理。由此，在檢察環節進行和解時，加害人就會以法律有明文規定為由不同意賠償精神損失。而對于在刑事案件中遭受精神損害的被害人來說，［5］其往往不能理解，認為自己遭受了那么大的痛苦，竟然不能要求精神損害賠償，由此就對和解產生了抵觸心理，就會以不諒解加害人為條件要求加害人必須賠償。在刑事和解的運行中，司法機關過分糾纏于經濟賠償數額的確定，而忽略了被害人心理需要乃至社會關系的修復，這是目前刑事和解推行中存在的最大問題。［6］實際上，對被害人而言，治療心理創傷與賠償物質損失具有同等重要的意義。

（三）部分檢察官的積極性不高

其次，資本主義世界歷史時代為未來社會提供了物質準備和階級基礎。資本主義大工業的發展為共產主義提供了世界性的巨大的生產力，而且“資產階級不僅鍛造了置自身于死地的武器；它還產生了將要運用這種武器的人——現代的工人，即無產者”[12]。所以，為實現人類的完全解放，必須依靠無產階級的主體力量，以生產力和世界交往的普遍發展為客觀物質基礎，以解放的理論和全面教育為精神基礎[13]。

檢察官作為刑事和解博弈中的相關方，自然會為自己考慮。刑事和解雖有利于化解社會矛盾，減少社會對抗，節約司法資源。但對于具體承辦人員來講，由于要進行相應的聯絡、勸說、評估風險等工作，可能會投入更多的時間和精力，加之辦案期限和績效考核等方面因素的影響，使得有些辦案人員不愿意更多地適用刑事和解。［7］部分檢察官認為刑事和解需要多填寫一些表格，經過多道程序，還要接受紀檢部門和案件管理部門的檢查等，程序繁瑣，費時費力，不如直接依照法律規定做出處理簡單，對刑事和解工作消極應對，不夠積極主動，工作成效不明顯。

（四）權力濫用存在的可能

為取得“利益最大化、損失最小化”的目標，必須為博弈的局中人及相關各方設定必要的“游戲規則”。而目前我國的刑事和解正處于探索階段，尚沒有一整套規范的制度，相關監督制約機制尚不完善?！胺ü倥c檢察官也擁有更大的裁量權，律師在擔任辯護人時的活動空間也會增大，只要‘溝通’了法官和檢察官，無論多么大的案件也可以找個法律上能夠成立的理由變成輕微的案件，交易成本與收益規則不可避免地導致權力‘尋租’，使得偵查、檢察、審判等國家實現‘正義’的權力在相當程度上被‘市場化’，司法腐敗不僅不會收斂，反而可能披上合法的外衣。”［8］因此，刑事和解給予檢察官更大限度的自由裁量權就有了濫用的可能。一些檢察官為了使加害人得到減輕處罰的機會，就會千方百計促使被害人接受調解方案，甚至會強迫被害人調解。一些檢察官為了使被害人得到更多的賠償，就會以起訴相威脅，迫使加害人支付更多的賠償。這都需要加強對刑事和解的監督，防止權力濫用。

三、完善我國檢察環節刑事和解制度的若干思考

針對刑事和解探索中出現的難題，檢察機關不能因噎廢食，要從刑事和解對構建和諧社會的積極意義出發，采取措施予以解決。

（一）進一步調動檢察官推進刑事和解的積極性和主動性

在構建和諧社會的背景下，檢察官不能僅僅局限于傳統意義上的打擊犯罪，更應該結合執法辦案，尋求被害人、加害人合法權益的雙重保護，努力修復被犯罪所破壞的社會關系，有效化解社會矛盾。檢察干警要從深入推進三項重點工作的角度出發，將化解社會矛盾貫穿于執法辦案始終，積極推進刑事和解工作。針對基層檢察機關案多人少的狀況，要充分發揮大調解工作體系的作用，主動融入大調解工作體系，積極推進檢調對接工作，利用大調解工作平臺化解涉檢矛盾，緩解檢察干警的調解和辦案壓力。要進一步完善執法辦案的考評體系，科學設置與刑事和解相關的考評指標，避免既控制捕后酌定不訴率又鼓勵刑事和解率等相互沖突的考評指標設置，通過目標考評，鼓勵基層檢察機關積極開展刑事和解工作，努力實現辦案的法律效果、政治效果和社會效果的有機統一。

（二）進一步發揮檢察官在刑事和解中的引導作用

掌握信息是博弈雙方獲得成功的關鍵，可以通過增加信息的透明度,讓博弈者彼此了解對方的選擇策略,提高決策者的選擇精度。刑事和解博弈亦是如此。在刑事和解中，許多當事人沒有聘請代理律師，缺乏法律知識，不熟悉訴訟程序，對民事賠償與刑事處罰的關系缺乏認知。檢察官作為案件的處理者，中立是必要的，但加強法律上的釋明同樣重要，要告知雙方當要事人程序及實體上的權利和義務，講清民事賠償與刑事處罰的關系，對當事人的不解及時予以解釋和答復，傳達雙方當事人的意愿，努力促使雙方正確決策，達成和解。與此同時，不能單純為了和解而久拖不決。在加害人無賠償能力、被害人漫天要價久調不決的情況下，要及時提起公訴，最大限度地保護被害人的合法權益。

（三）進一步重視和解過程中對被害人的精神撫慰和賠償工作

在刑事和解的司法實踐中，要改變以往只注重物質損害賠償的方式，加強對被害人的精神撫慰?？梢砸龑М斒氯穗p方敘說案件事實，使被害人得到傾訴，加害人主動認識到錯誤并真誠悔罪。通過向加害人敘說，被害人可以得到盡情地宣泄，通過傾聽加害人的敘說，被害人也會了解到事情發生的前因后果，面前這個曾經傷害過自己的人并不是神秘的惡魔，而是跟自己一樣會痛苦無助的普通人。因此，恐懼會隨著對加害人的熟悉而減弱，挫折感和不安感也會相應減輕，被害心結會在敘說和傾聽之間漸漸解開。［9］與此同時，也要向加害人做好釋明工作，要明確告知加害人，因侵權行為遭受的精神損害賠償已經為《侵權責任法》所規定，《國家賠償法》中也新增了精神損害賠償的內容，如果被害人在刑事案件審結前單獨就因犯罪行為遭受的物質損失和精神損失向法院民庭單獨提起民事訴訟，則精神損害賠償一樣會得到法院的支持。通過告知加害人法律法規關于精神損害賠償的相關規定，督促加害人給予被害人一定的精神損害撫慰金，努力撫慰被害人心理的創傷。

（四）進一步妥善處理民事賠償和刑事處罰的關系

刑事和解對犯罪人寬緩處理的根據在于犯罪人的人身危險性，人身危險性的考察，絕不僅僅以經濟賠償作為標準，而應當綜合考察各種因素。［10］要明確民事賠償只是刑事處罰的從輕情節之一，對加害人的刑事處理要根據其犯罪的事實、性質、情節、危害后果和悔罪表現綜合考量。在依據法律和司法解釋的基礎上，對加害人真誠認罪、悔罪，積極賠償被害人經濟損失的，依法可適用酌定不起訴的盡量不訴。對于依法必須提起公訴的，可以向人民法院提出在法定幅度范圍內從寬處理的量刑建議。對于自恃有錢有勢，不真誠認罪悔罪的，即使賠償了被害人的經濟損失，也應依法提起公訴，對其量刑從輕的建議幅度也從嚴掌握。

（五）進一步加強對刑事和解適用的監督

司法自由裁量權是一把雙刃劍,既不能將它等同于一種恣意的權力,也不能把它視為一種天然的特權;既要看到它的優越性,又要看到它的危害性。［11］由于法律本身具有一定的局限性，賦予檢察官一定幅度的自由裁量權是必要的,但如果檢察官的自由裁量權過大，又容易帶來權力的濫用，產生司法腐敗。為此，必須對刑事和解中的檢察官的自由裁量權進行監督。要在實踐探索的基礎上，加強刑事和解的制度化、規范化、透明化。同時，也應建立相應的監督和配套機制。比如：對當事人達成和解的案件，如對加害人作不起訴處理、免予刑事處罰或者判處非監禁刑的，要層報相關部門負責人、分管院領導批準或檢察委員會討論決定；［12］案件質量管理部門要跟蹤旁聽適用刑事和解程序案件的處理并不定期抽查等等。要通過監督制度的建立，更好地發揮刑事和解機制本身的價值和功能。

注釋：

［1］陳光中、葛琳著：《刑事和解初探》，載《中國法學》2006年第5期。在司法實踐的探索中，除法院以外，有些檢察機關、公安機關也在嘗試進行刑事和解，本文在此僅就檢察機關審查起訴階段刑事和解進行探析。

［2］恢復正義理論（restorative?justice?theory）認為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系,恢復正義的任務就是在三者之間重建這種平衡?；謴驼x所追求的利益平衡是一種質的平衡,有別于以報應正義為基礎的傳統司法的量的平衡。參見向朝陽、馬靜華著：《刑事和解的價值構造及中國模式的構建》，載《中國法學》2003年第6期。

［3］道格拉斯G·拜爾、羅伯特H·格特納、蘭德爾C·皮克著,嚴旭陽譯，《法律的博弈分析》，法律出版社1999年版，封面。

［4］謝識予著：《經濟博弈論》（第二版），復旦大學出版社2000年版，第4頁。

［5］被害人因犯罪而受到的精神損害表現為短期癥狀和長期癥狀兩種形式。短期癥狀包括氣憤、委屈、不安全、不公平、無助以及不能自主支配自己的身體和財產等感覺；長期癥狀包括腦震動后綜合癥、神經癥（如癔癥、神經衰弱）、反應性精神障礙等。見麻國安著：《被害人援助論》，上海財經大學出版社2002年版，第11-13頁。

［6］陳瑞華著：《刑事訴訟的私力合作模式—刑事和解在中國的興起》，載《中國法學》2006年第5期。

［7］張建升：《刑事和解適用現狀評析與發展預測——訪北京師范大學刑事法律科學研究院副院長宋英輝教授》，載《人民檢察》2010年第5期。

［8］孫長永著：《探索正當程序—比較刑事訴訟專論》，中國法制出版社2005年版，第543—544頁。

［9］葛琳著：《刑事和解研究》，中國人民公安大學出版社2008年版，第166頁。

［10］孫勤著：《刑事和解的價值分析》，中國人民公安大學出版社2009年版，第395頁。

［11］江必新著：《論司法自由裁量權》，載《法律適用》2006年第11期。

［12］最高人民檢察院于2011年出臺了《關于辦理當事人達成和解的輕微刑事案件的若干意見》，該意見第七條第三款規定：“根據本意見，擬對當事人達成和解的輕微刑事案件做出不批準逮捕或者不起訴決定的，應當由檢察委員會討論決定?！?/p>

*本文系四川省人民檢察院2010年度重大課題“大調解背景下檢調對接若干問題研究”（課題編號：CJ2010A01）階段性成果。**四川省人民檢察院副檢察長［610031］

***四川省人民檢察院偵查監督一處處長［610031］

****四川省人民檢察院偵查監督一處檢察官［610031］