文/蔡浩明

2011年12月16日《北京市微博客發展管理若干規定》的出臺，使有關網絡治理的話題再次成為社會關注的焦點。據中國互聯網絡信息中心2012年1月公布的《中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示，截至2011年12月底，中國網民數量達到5.13億。互聯網普及率較上年底提升4個百分點，達到38.3%。[1]在互聯網的發展過程中，隨著傳播技術的多樣化、傳播形式的多元化，網絡成為虛假信息傳播泛濫的重災區。

如何建立以誠信為基礎的健康的互聯網傳播秩序，促進互聯網新媒體健康發展，是時代的重大課題。筆者擬圍繞網絡實名和把關人制度，從法文化的視角反思我國網絡虛假信息傳播的規治問題。

一、網絡虛假信息傳播的“可匿名性”與網絡實名制

1.網絡傳播的“匿名性”與網絡虛假信息的傳播

網絡匿名傳播是指在網絡中，參與者主體身份處于一定程度隱匿狀態的傳播活動。一般認為，匿名性是網絡傳播的基本特性，在信息網絡傳播的整個過程中都能體現出來。[2]網絡的匿名性使人們之間在現實社會中的身份地位等方面的個體差異暫時消失，因而個體在進行自我表達時較少受現行社會規范的約束，更多地體現出了人的“本我”個性，這給傳播活動同時帶來了許多積極和消極的影響。

首先，網絡的匿名性傳播使信息的傳播者產生更大的安全感和自由度，從而在保護個人隱私和言論自由方面起著積極的作用。其次，由于其匿名性使人們不再需要為自己的言行承擔真實的責任，因此有些網民在傳播信息時往往抱一種隨意、游戲，甚至欺騙、報復、打擊的心態，虛假信息很容易在這種心理狀態下得以制作、復制、增加新的虛構情節并傳播。在傳播虛假信息方面，網絡無論在傳播速度、范圍、影響力還是危害程度上，都遠遠超過了傳統的傳播方式。

2.我國的網絡實名制及其模式選擇

網絡“實名制”的準確說法是“真實身份信息的注冊”。它有兩種模式，即直接實名制和間接實名制。

直接實名制指網民直接以身份證號碼或正式姓名進行登記備案后，方可進入網絡空間，在這種制度下，網民進入網絡空間的時間、地點、行為等基本信息都是公開的。直接實名制的實現方式比較簡單，也是最初的網絡實名制提倡者所主張的。《互聯網上網服務營業場所管理條例》和《杭州市計算機信息網絡安全保護管理條例》規定的實名制方式就是直接實名制。

間接實名制，又稱后臺實名制，是一種“后臺實名、前臺匿名”的實名制度。所謂后臺認證就是用戶可以對網站公開真實身份，但對外依舊顯示昵稱，以保證用戶隱私。具體來說，是網民通過實名驗證，得到一個能在網絡空間下行為的代碼，然后用此代碼進入網絡空間，甚至可以用此代碼再去注冊，隨意命名“昵稱”。《北京市微博客發展管理若干規定》采取的就是這一方式。

3.關于網絡實名制的反思

（1）關于實行網絡實名制的必要性及其限度

網絡傳播的匿名特性使人們在享受信息獲取方便和無限豐富的同時，不得不面對更多的信息污染。各種虛假信息的大肆傳播，使得對于信息可信度的判斷變得非常困難；網絡虛假信息的傳播不僅可能侵犯他人的權利，更可能誤導政府、媒體和民眾，從而影響政府管理和社會秩序。因此，必須實行網絡實名制以對網上毫無顧忌的傳播虛假信息的行為加以控制。

另外，從技術的角度來說，網絡傳播的匿名性是相對的、有條件的，很多時候，如果想追查，還是可以通過技術手段等方式查到相關人的身份信息。因而，互聯網在本質上是一個無法匿名、沒有隱私的真實空間。從這個角度分析，網絡空間下的匿名和實名并沒有實質性的區別。

過度使用和濫用網絡的匿名性傳播虛假信息可能會造成嚴重的后果，但在某些情況下，卻也只是一種無傷大雅的釋放和發泄情緒的手段，而且事關言論自由和個人隱私，因此匿名應被允許在某些場合和地方使用，當然對此必須有清晰的界定。如我國目前實行的網絡實名制并不是在所有互聯網的應用中進行，而主要是在微博客當中進行，[3]這就是有限度的網絡實名制，筆者認為這將是未來網絡實名制的發展方向。

（2）關于實名制的模式選擇及其立法

從早先的《互聯網上網服務營業場所管理條例》的直接實名制到當前的《北京市微博客發展管理若干規定》的間接實名制，這一轉變毫無疑問反映了立法者認識的進步。應該說，與直接實名制相比，間接實名制能最大限度地保護網絡空間下信息傳播的即時性、自由性、平等性，也能更好地保護網民的表達自由權和隱私權。從實施的角度來看，只要制度設計得當，也容易得到網民的支持。如果說直接實名制是要從根本上改變網絡空間匿名的游戲規則，間接實名制則是在尊重既有規則的前提下，試圖找到一個能有效彌補現有規則漏洞的方式，以填補網絡空間下主體缺失的法律規制漏洞，塑造自由、平等、誠信、有序的網絡空間。

從立法的視角來看，我國目前的網絡實名制主要是針對網絡服務提供商，方式多為許可和備案。相關的立法主要有《中華人民共和國電信條例》《互聯網信息服務管理辦法》《互聯網上網服務營業場所管理條例》《互聯網IP地址備案管理辦法》《互聯網新聞信息服務管理規定》《非經營性互聯網信息服務備案管理辦法》等。這些立法已形成一個相對完備的法律體系，對網絡服務提供商的實名制經營起到了良好的規范作用。針對網民的立法目前僅有《互聯網上網服務營業場所管理條例》和《關于網絡游戲發展和管理的若干意見》兩部。從形式上看，除上述兩部法律之外，其他的相關規定均為政策性文件，不具有法律效力。從內容上看，這兩部法律也僅對網絡實名制作了原則性規定，缺乏對網民隱私權保護、保密義務承擔等具體規定，可操作性差；從立法背景看，這兩部法律的目的在于加強對未成年人的保護和網吧的管理，從而加強對現實世界正常秩序的維護，而非維護網絡空間的秩序；從實踐效果看，這兩部法律與其他政策性文件在實踐中存在諸多沖突，且缺乏一個權威的沖突解決機制，無法適應日新月異的網絡空間現狀。因此，清理已有法規和政策，建立統一的網絡實名制是當務之急。

二、網絡虛假信息端到端傳輸與法律把關人

1.互聯網絡端到端傳輸與虛假信息的傳播

互聯網是非中心化的，端到端傳輸是其基本特征，即互聯網絡上數據的傳輸是從一個IP 地址到另一個IP 地址的兩個終端之間的數據傳輸。互聯網絡的端到端多媒體傳輸技術和模式給傳統的把關人制度帶來了嚴峻的挑戰，造成把關人角色的弱化和把關的可行性降低。首先，由于網絡是一種“去中心化”的“新型互動媒介”，網絡傳播的交互性方式使“傳受者合一”，導致虛假信息把關人的角色弱化甚至缺位。其次，網絡傳播信息的迅捷性和無障礙性大大降低了對虛假信息“把關”的可行性。網絡論壇的網民可以自由地發布信息，導致無數個體化的傳播主體浮出水面，無數個信息發布點在世界范圍開放。這就給虛假信息借助各種先進的傳播手段進行快速、廣泛的傳播提供了條件。如2010年12月6日，“金庸去世”的虛假信息在當日19時28分百度貼吧“金庸吧”貼上之后，很快經由推特、人人網、新浪微博廣為傳播。由于傳播的迅速，論壇把關人根本來不及做出反應，導致一些帖子造成不良的社會影響。如上述“金庸被去世事件”中，即使微博上的最初消息發布者很快刪除了信息，但是這一消息也已經瞬間傳遍微博，事后把關在微博上接近于失效。再次，網絡論壇的海量信息也導致把關難度加大。海量的信息常常混淆受眾的視聽，使其目不暇接，甚至會對信息的真假慢慢喪失基本的判斷能力。而對于把關人，每天發布千條信息以下的中小型網站的審核工作就能將工作人員累垮，更別說再審核網站的互動社區里的帖子，所以論壇信息的海量存在這一事實又進一步降低了對虛假信息“把關”的可行性。

2.信息傳播把關人及我國的相關法律規定

把關人制度自古以來便是政府或者統治階級用來管理和控制言論和信息的重要手段。在互聯網時代之前，把關人制度在我國的信息內容規制方面也是最主要的法律措施。這主要表現在我國對信息內容的產生、發布和傳播等關鍵環節都進行了管制，這些環節的企業或者組織實際上就起到了把關人的作用。他們根據法律的規定對內容進行審查和過濾，從而使得所發布或者傳播的信息內容符合法律規定。

我國現行法律對把關人的規定主要集中在虛假新聞方面。如《報刊刊載虛假、失實報道處理辦法》《出版管理條例》《期刊出版管理規定》《報紙出版管理規定》等規定了傳播虛假新聞的媒體及其采編人員的民事責任。《報刊刊載虛假、失實報道處理辦法》《關于嚴防虛假新聞報道的若干規定》《互聯網出版管理暫行規定》《關于維護互聯網安全的決定》等也具體規定制造、傳播虛假新聞的媒體和相關責任人員的行政責任。《刑法》還分別規定了制造、傳播虛假信息可構成侮辱罪和誹謗罪，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，損害他人商業信譽、商品聲譽罪，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪等。[4]專門針對互聯網虛假信息傳播的主要是《互聯網信息服務管理辦法》，該辦法對互聯網信息服務提供者制作、復制、發布、傳播信息作了規范。另外，《互聯網視聽節目服務管理規定》《互聯網新聞信息服務管理規定》《互聯網電子公告服務管理規定》《信息網絡傳播權保護條例》等，都規定了網絡服務提供者對虛假信息的傳播負一定監管義務。

3.互聯網環境下構建把關人制度的反思

（1）把關人規制與否的選擇

把關人規制與否的首要問題是，ISP（網絡服務提供商）是否應對其所傳輸的數據信息承擔一定的監管義務。贊同者認為，互聯網不是真空，同樣需要法律的規制。從世界各國的立法實踐來說，世界上沒有哪個國家對互聯網絡上的信息內容是徹底放任的。以美國和歐盟為代表的國際社會在21世紀初便開始對互聯網絡上的內容進行規制，例如美國1996年通過了《通訊正當行為法》（The Communications Decency Act of 1996(CDA)），1999年通過了《兒童在線保護法》（Child On-Line Protection Act(COPA)）等；歐盟在2000年也通過了《電子商務指令》（The ElectronicCommerce Directive）等。在這些法律文件中，都要求網絡服務提供者對網絡內容承擔治理的義務，盡管這種義務由于不同國家或者地區的具體環境而不盡相同。

反對者認為，要求 ISP承擔對其所傳輸的數據信息內容的監管義務會有以下方面的損害。第一，違背公平原則，人們應該為自己的過錯行為負責，相反，人們不應該為他人的過錯行為負責；要求 ISP 為終端用戶所傳播的信息內容承擔責任是不公平的，尤其是應該將接入服務提供者與宿主服務提供者區分開來、因為前者只是在傳輸數據而不是內容。第二，損害用戶的隱私。有學者認為如果要求ISP承擔監管的義務，那么必然導致 ISP 對其用戶所傳輸的數據信息的收集、復制、存儲和監管，這將有損于用戶的隱私權利。第三，ISP 的監管行為會降低網絡的品質和效率、如果要求ISP對其用戶的行為承擔責任，那么可能導致ISP限制用戶的數量和使用，提高服務費用，這將損害網絡效應。[5]

要治理虛假信息的傳播，把關人制度是必不可少的。立法是利益平衡的藝術。盡管把關人制度可能會給網絡用戶和ISP 帶來額外的負擔或義務，甚至是損害，但它也會給整個社會和公共利益帶來因為虛假信息得到有效治理而產生的福祉。因此，合理的把關人制度是公平之法。

（2）如何構建合理的法律把關人制度

如前所述，我國對于把關人制度已有一些相關的法律規定，但過于分散、凌亂、抽象，缺乏系統性和可操作性，且多為行政規章和政策性文件，權威性不夠，在互聯網一日千里的發展態勢下，在應對以貼文、博文、微博、短信、飛信、手機報、圖片、音視頻等形式發布的虛假信息方面，只有原則而缺乏實際有效防范與懲罰措施的管理辦法還遠遠不能夠適應網絡發展的現狀，不能為有效遏制虛假信息的傳播提供有力的法律依據。筆者認為可從如下方面加以規制。

首先，應明確網絡服務提供者作為把關人的責任主體地位與職責。筆者認為，考慮到網民傳播虛假信息的權威性和可信性較低，同時為保障網民的言論自由權和信息傳播權，不宜將網民規定為把關人，網民因傳播虛假信息違反法律規定或侵犯他人權益的，直接作為相應的違法或侵權主體追究法律責任即可。

其次，應將過錯責任原則作為把關人承擔責任的歸責原則。關于把關人的責任，美國的CDA、歐盟的《電子商務指令》以及我國的一些司法實踐中一般都不認為網絡服務提供者對其用戶所發布的信息負有主動的監管義務。因為對于數量極大并且不斷處于動態變化中的網絡信息來說，網絡服務提供者的主動監管義務在經濟成本上太重了，這樣會抑制 IT 產業的蓬勃發展。我國《侵權責任法》第36條規定：網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。筆者認為，該規定可以借鑒民法善良管理人制度和理論，以善良管理人的合理注意義務為標準來認定網絡服務提供者的過錯，但針對不同類型的網絡服務提供者以及網絡服務提供者在不同的服務模式中的合理注意義務具體標準應作不同的規定。同時，這樣的合理注意義務的標準也為司法審判提供了足夠的靈活性和自由裁量權，使得這一標準能夠應對復雜的和發展迅速的網絡技術和互聯網絡服務模式。

三、結語

網絡傳播模式的出現不僅沖擊著法律的基本價值觀念，也沖擊著具體的法律制度，使得傳統法律的內涵和外延不斷拓展。對虛假信息傳播的規范和控制——無論是有限度的網絡實名制還是負有善良管理人義務的把關人制度——都體現了試圖平衡言論自由與網絡信息傳播秩序的努力。

在注重法律這樣的外在規范力量的同時，對作為內在規范力量的倫理道德的自律，應給予更多的關注。網絡的種種特性，常常令外在規范力量難以奏效，在虛擬空間里，更需要一種道德的自律。因此，在建構網絡法律制度的同時，也應該著手建立一種適用于網絡社會的倫理規范體系。

[1]第29次中國互聯網絡發展狀況統計報告.http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201201/t20120116_23668.html

[2]茅亞萍.淺析網絡的匿名傳播[J].當代傳播，2003，（6）

[3]國新辦主任王晨稱網絡實名制主要針對微博.http://tech.qq.com/a/20120119/000112.htm..

[4]周燦華.我國虛假新聞傳播的受眾心理研究[D].中國傳媒大學博士論文，2009

[5]吳偉光.國際視野下的互聯網絡規治：沖突與選擇.北京大學法學院——雅虎互聯網法律中心課題報告[R].2009