中國土地地下空間權利立法研究

鄭美珍，朱國華

（1.中國土地礦產法律事務中心，北京100812；2.中國土地勘測規劃院，北京100035）

1 地下空間利用及立法基本概況

1.1 地下空間利用概況

1.1.1 國外有關土地地下空間利用概況 國外對土地立體空間的利用不僅包括空中各種高架橋、高壓電線、管道等的架設，更多的是地下人防工程、隧道、地鐵、地下商場、地下停車場等。如斯德哥爾摩在20世紀初就有了地下人行道。英國耗資200億美元開通建設了英吉利海峽隧道。日本為了緩和高不可攀的地價，積極推行地下建筑計劃，并設想到2020年建成一座小型地下城市。科隆已建成可容納2000人的地下廣場。蒙特利爾建立了世界最大的地下城市，每天約有500萬人通過150個通道進出該地下城[1]。法國巴黎為應對臨時強降雨對城市排水系統的蓄水需求，利用城市低洼地的地下空間，開發建設了6000個臨時蓄水池。巴黎最新的國家圖書館在地面四棟高層圍合的地下空間，建設了長達上百米，寬近80米的地下閱覽室。自1845年英國倫敦建成世界上第一條地鐵至今，目前世界上有地鐵運營的國家和地區多達44個，城市99個，線路總長約5900公里[2]。

1.1.2 中國土地地下空間利用情況 中國城市地下空間開發利用最早源于城市防空和人民防空工程建設，經歷了上世紀60年代的“深挖洞、廣積糧”后，于1986年提出“人防工程與城市建設相結合”，城市地下空間利用從人防工程向城市建設轉型。隨著經濟的快速發展、人口的迅速增加，對有限的土地資源帶來了更為嚴峻的挑戰，促使各地紛紛采取措施向立體要空間，深入開發利用地下空間。根據北京市2007年開展的全市地下空間綜合整治工作所掌握的數據，截至2007年9月底，北京市共建有地下空間總量25948處，建筑面積3689.7萬m2。這些地下工程主要用于車庫、庫房和居住[3]。另據《北京中心城中心地區地下空間開發利用規劃（2004—2020年）》安排，北京還將逐步開展城市重點地區地下空間詳細規劃、地鐵沿線地下空間規劃、新城地下空間規劃等的編制工作，至2020年，將建成9000萬m2的地下空間。上海市截至2008年，地下空間開發總量已超過1600萬m2。廣州市截至2009年，綜合性地下空間開發項目已建和在建建筑總面積已超100萬m2，根據規劃，未來5年待建的地下項目也將超過100萬m2。根據《廈門地下空間開發利用規劃》，廈門未來將規劃建設10個地下綜合體，通過有序開發，將形成一個地下“廈門城”。武漢市則計劃在主城區684 km2范圍內，到2020年建成2000萬m2地下空間。在城市地下空間開發利用中，近幾年發展最為迅速的當屬市內軌道交通體系的建設，中國1995年至2008年的12年間，建有軌道交通的城市已從2個增加到10個，截至2009年底建有軌道交通的10個城市已開通了31條城市軌道交通線,運營里程達到835.5 km。2009年國務院又批復22個城市的地鐵建設規劃，根據各城市軌道交通發展規劃安排，至2016年中國將新建軌道交通線路89條，總建設里程為2500 km。

1.2 地下空間開發利用立法概況

空間是指土地上下一定范圍的立體上的位置。對空間所享有的支配和利用的權利就是空間權[4]。在2007年《物權法》出臺前，已有不少人對“地下權”進行了研究，有專家認為：“地下權”主要指在他人土地的地面以下埋設管道、電纜或者建造并維持地下設施（如隧道、地下鐵道、地下商場、地下人防工程）的權利[5]。另有專家認為：“地下權”成立是以地表土地使用權已經確定且與空中、地下權利主體不一致為條件的。這是一種可以獨立轉讓、抵押和出租的權利，其權利內容和價值與土地使用權有時基本相同[6]。而各國立法普遍承認空間權是一種財產權利[7]。

1.2.1 國外土地地下空間開發利用的立法概況 縱觀世界各國對空間開發利用的立法情況，北美、北歐、日本的空間開發利用法律制度較為發達。美國采取單獨制定空間權法的方式來構建空間權，1927年，美國伊利諾斯州制定美國法制史上有關空間權問題的第一部成文法《關于鐵道上空空間讓與與租賃的法律》，1958年美國議會作出州際高速道路的上空與地下空間可以作為停車場使用的決定，空間權概念由此被廣泛傳播開來。1973年，俄克拉河馬州率先完成立法，詳細規定了空間權制度。德國有關空間權的立法始于1896年《德國民法典》第1012條：“土地得以此種方式（地上權方式）其他權利，使因設定權利而享受利益的人，享有在土地、地上或地下設置工作物的可轉讓或可繼承的權利。”1919年1月，德國單獨制定了共計39個條文的《關于地上權之命令》，史稱“地上權令”，由此德國的空間權制度得到了極大的完善。日本通過在修正民法典時附加區分地上權制度構建了空間權法律制度，1966年修正民法典時，在第269條第2款追加規定空間權（區分地上權制度），規定：“地下或空間，因其上下范圍及有工作物，或以之作為地上權的標的。于此情形，為行使地上權，可以以設定行為對土地的使用加以限制。”為配合這一規定，日本《不動產登記法》第111條第2項還特別規定了設定區分地上權的登記程序，要求設定區分地上權時，除須登記設定目的、存續期間及地租金額外，還須登記空中或地中的上下范圍，及有關土地使用的限制性約定等，此登記為區分地上權的生效要件，即非經登記不生效[8]。

雖然各國立法未明確提出“空間權”的具體概念，但是有關空間權制度（地下空間權或空間地下（上）權）的規定，已為土地空間的開發利用以及今后的發展奠定了理論基礎和立法探索。

1.2.2 中國土地地下空間開發利用的立法發展 中國對土地地下空間開發利用的相關立法最早見于1995年原國家土地管理局發布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》，其中第54條規定：“地面與空中、地面與地下立體交叉使用土地的（樓房除外），土地使用權確定給地面使用者，空中和地下可確定為他項權利。”1997年初，中國頒布實施了《人民防空法》，這是第一部關于城市地下空間開發利用的法規，同年底，建設部頒布了《城市地下空間開發利用管理規定》，允許建設單位對其投資建設開發的地下工程自營或依法進行轉讓、租賃，并首次以法規形式規定“城市地下空間規劃是城市規劃的重要組成部分”。關于登記的辦理問題，2000年國土資源部對廣東省國土資源廳《關于地下建筑物土地的確權登記發證問題的請示復函》指出：“（1）凡是與地上建筑物連為一體的地下建筑物，其土地權利可以確定為土地使用權。具體登記時，將地下建筑物的建筑面積計入整體建筑總面積，然后按權利人擁有的地下建筑面積占整體建筑面積的比例分攤地面上的土地面積。（2）離開地面一定深度單獨建造，不能與地上建筑物連為一體的地下建筑物，其土地權利可確定為土地使用權（地下）。具體登記時，其土地面積為地下建筑物垂直投影面積，并在備注欄說明相應地上土地使用權的特征。另2001年《中共中央、國務院、中央軍委關于加強人民防空工作的決定》提出，“要研究制定人民防空國有資產使用和管理辦法，明晰人民防空設備設施的產權，實行產權與使用權、經營權的分離，把使用權、經營權推向市場，有償出租、轉讓，為經濟建設服務”。2005年，建設部頒布《城市規劃編制辦法》，將城市地下空間正式納入城市規劃體系；2007年頒布《物權法》，規定建設用地可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。2007年底國土資源部發布了《土地登記辦法》，該辦法將宗地從平面向空間進行了延伸。可見，中國已將土地權利擴展為地表及地上、地下一定空間的土地權利。

在國家法律法規指導下，各地也積極推進城市地下空間開發利用相關立法的有益探索。2002年本溪市制定了《城市地下空間開發利用管理規定》，2006年上海制定實施了《城市地下空間建設用地審批和房地產登記試行規定》，2008年深圳市政府發布了《深圳市地下空間開發利用暫行辦法》，2008年天津市第十五屆人大常委會第五次會議通過了《天津市地下空間規劃管理條例》，2009年杭州市發布了《杭州市區地下空間建設用地管理和土地登記暫行規定》，2009年上海市頒布了《上海市地下空間安全使用管理辦法》，2010年鄭州市人民政府發布了《鄭州市城市地下空間開發利用管理暫行辦法》，2011年廈門市國土、規劃、建設及人防局共同制定了《廈門市地下空間開發利用管理辦法》等，這些地方性規定對城市地下空間開發利用進行了不同程度的規范。

2 中國地下空間開發利用及立法存在的突出問題

2.1 中國土地地下空間利用管理存在的主要問題

目前隨著各地對地下空間的開發利用的逐步深入，出現了多種利用方式的交叉，帶來了對地下空間開發利用管理和立法上的矛盾，主要表現在以下3個方面。

2.1.1 缺乏部門銜接，不利于提高土地空間效用 實踐中各行業按照各自的需要自行開發利用地下空間，部門之間缺乏整體性、系統性的有效銜接。如有的城市在道路下并排敷設的市政管道多達50余條、上下重疊多達8層，成為地鐵和地下道路建設的嚴重障礙；在地鐵車站建設中的管線搬遷費用占車站建設總費用的比例相當高；地下交通出口與地面交通的銜接，地鐵服務與商業網點的銜接不夠合理；建筑物地下室錯層設置、高層建筑基坑支護給下一步地下空間的后續開發增加了難度或制約等。而且對地下建筑物的管理，不同工程建設分別歸屬不同的部門管理，各部門間由于相互之間缺乏溝通與聯系，造成管道埋設時遇已建好地下工程而不得不改道或地下工程建設施工壓占已敷設管道等現象。

2.1.2 產權不明晰，不利于維護權利人權益 地表、地上或地下的建筑物、構筑物由于多重交叉，彼此之間的權屬關系較為復雜，而現行有關法律及地方立法主要側重人防工程以及建筑物、構筑物等的具體開發建設及部門的管理，未涉及所占用土地空間權利的內容。《物權法》雖然規定了允許國有建設用地使用權在地表、地上或者地下分別設立，但具體如何設立，以什么方式設立，如何辦理登記等還沒有具體規定。尤其是一些特殊的空間利用方式如管線的穿越等，僅在1995年原國家土地管理局頒布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》中有所涉及，并將其納入“他項權利”，但是2007年《物權法》頒布后已不再有“他項權利”的規定。目前，針對這種單純的穿越或者架設等特殊情形的空間利用，其土地權利如何設立、以什么樣的方式設立、如何辦理登記等均不明確，而且即使是建設用地使用權的分層設立，但設立于集體所有土地的地上或地下時，可以什么方式設立、是否也必須辦理征收、是否必須連同地表土地一起征收等也不明確。

因此，由于土地空間權利設立方式、權利內容等規定的缺失，容易出現一些投資者投資建設地下建筑物、構筑物后拿不到產權證的現象，不僅影響投資者的積極性，也不利于相關土地權利人權益的維護。

2.1.3 缺乏科學規劃，不利于空間的有效利用 當前，土地管理主要是對地表土地的管理，實踐中存在城市建設與地下工程脫節、民防與城建脫節、地下空間利用規劃與地面規劃脫節的現象，使得地下空間開發利用協調難度大、地下空間利用缺乏系統規劃。如廣州的地下空間開發利用由于缺乏統一的、詳細的規劃，各行各業都可以按照各自的發展需要自行建設相關的地下建筑，造成上下不協調、綜合效益不明顯等問題；北京市在地下空間開發利用方面開展了相關工作，但總體上還處于初始階段，規劃也僅限于中心城的中心地區，范圍極為有限。另外，如果不是地上地下一體開發建設的工程，而是單獨建設的地下工程，應當向哪個部門提出申請，接受申請的部門根據什么規定核發規劃許可證、如何發放規劃許可證等，目前也都不明確。

3 中國土地地下空間開發利用立法存在的不足

3.1 地下空間權利缺乏國家專門立法

中國至今沒有專門系統的城市地下空間開發利用的中央立法，僅在個別單行法及部門規章中有所涉及城市地下空間開發利用的管理問題。如1995年的《確定土地所有權和使用權的若干規定》將空間土地權利歸入他項權利，但2007年頒布的《物權法》卻未提及該項權利類型，國家層面僅有的《防空法》針對的是防空的問題。建設部的《城市地下空間開發利用管理條例》作為部門規章雖對城市地下空間開發利用進行了一定程度的規定，但其側重城市空間開發利用規劃方面，對城市空間開發利用涉及的民事權利均未涉及。因此，急需國家法律法規對土地空間權利的內涵、范圍、權利保護、登記管理等進行規定，明確土地空間權利的權屬性質及登記管理方式。

3.2 地方立法層級低，難以廣泛適用

近年來各地雖陸續針對本市城市地下空間的開發利用出臺了相關規定，但僅僅是地方性的法規或規章，立法層次低，法律效力低，甚至一些規定的合法性還有待確認。而作為地方的規定，僅能規范頒布區域內的土地空間開發利用管理，也難以在全國范圍內推廣適用。如鄭州市對有償取得地上使用權出讓金的確定，要求按照地上折算樓面地價的20%繳納地下空間使用權的土地出讓金，雖然很具操作性，但卻難以在其他地區推廣。

4 完善中國地下空間權利立法的建議

合理開發和利用城市地下空間對提高土地的有效利用具有重要的意義。中國目前尚無系統的城市地下空間開發利用的法律法規，但隨著城市地下空間開發利用的不斷發展，遇到的法律問題將越來越多，城市地下空間開發利用的立法將越來越迫切。為規范地下空間的有效利用，有必要及時總結國內部分城市地下空間開發利用及立法探索的成果，加快立法工作，盡快出臺有關地下空間權利的法律法規。本文針對目前中國土地空間權利管理與立法中存在的不足，結合國外土地空間權利的管理與立法經驗，就有關地下空間權利的立法提出建議。

4.1 確認地下空間所有權主體

土地從形體上包含了地表、地下及地上的一定空間范圍。所有權是所有權人對所有物享有占有、使用、收益和處分的權利，其自然享有土地地表、地下及地上范圍內的所有權。由于中國土地所有制的二元結構，城市的土地屬于國家所有，農村土地屬于農民集體所有。因此，地下空間所有權的主體也應包括國家和農民集體，即國家對城市地上、地下空間享有占有、使用、收益和處分的權利，而農民集體也應對其所有土地的地上、地下空間享有所有權。

4.2 設立土地空間使用權次序

土地空間立體的利用形式多樣，可能是地上或地下空間單純的穿越；也可能是地上或地下一定空間單獨的占用；或者是地表向地上或地下縱向延伸的占用，地下空間的占用與地表土地使用連為一體。在設定時序上也可能有3種情形：一是同一宗土地上設立地表建設用地使用權后，再設立地下建設用地使用權；二是同一宗土地上設立地下建設用地使用權后，再設立地上建設用地使用權；三是同一宗土地上同時向不同主體設立地表建設用地使用權和地下建設用地使用權。前述不同利用方式、不同設定時序的數個建設用地使用權的并存容易造成權利沖突。根據《物權法》第136條的規定，新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權。該規定明確了空間使用權設定時的優先原則，即空間使用權的設立應按照“先來后到”的規則來確立其優先順位。因此，建議有關土地空間權利立法中，應在《物權法》確認的優先原則基礎上，具體明確新設的空間使用權與已設立使用權之間的銜接要求和程序規定，明確是否需要征得已設立使用權人的同意、對其造成的損失或損害如何進行賠償、產生的爭議如何解決等。

4.3 明確地下空間使用權的設立方式

地下空間權利與地表的建設用地使用權的權屬性質應一致，只是客體范圍不同，為確保同種用益物權的取得方式、使用期限、權利變動、權利救濟等適用原則的一致，地下空間權利的設立方式應與地表建設用地使用權的設立方式保持一致。因此，建議城市地下空間應依不同用途采取相應設立方式。對于人防工程等市政基礎設施、地鐵等帶有公共利益性質的地下空間利用，可以劃撥方式出讓；對于商業街、娛樂場所、收費停車場等經營性的地下空間開發，則必須以公開競價的方式出讓。而農村集體土地地下空間權利的設立方式，建議在堅持縮小征地范圍前提下，采取更為靈活的設立方式。對帶有公共利益屬性的地下空間用地，如長輸管網或電纜敷設等，建議采取公共地役權方式。對于在農民集體土地地下搞經營性開發的，應在現行法律法規規定前提下，統一由國家征收后再以公開方式出讓，或者研究積極探索允許農民多種方式參與經營開發的方式，探索讓農民集體直接將地下一定空間的土地使用權通過協議或公開競價的方式出讓。

4.4 明確地下空間使用權出讓金的確定

在出讓金的確定上，由于土地空間尤其是地下空間利用施工難度大，建造成本高，為鼓勵和促進社會資金投入城市地下空間開發和建設，建議可以給予一定優惠。目前中國一些地區已將其用于實踐，根據徐州市人民政府2008年發布的《關于進一步加強節約集約利用土地的意見》，地下一層可按基準地價50%收取，地下二層可按20%收取，地下三層及三層以下可免收；《杭州市區地下空間建設用地管理和土地登記暫行規定》第8條也規定：“地下空間用于商業、辦公、娛樂、倉儲等經營性用途的，應依法辦理有償使用手續，其地下一層土地出讓金按基準地價相對應用途樓面地價（容積率為2.0）的20%收取。提供公共服務的地下停車庫和用地單位利用自有土地開發建設的地下停車庫，可以劃撥方式，但不得進行分割轉讓、銷售或長期租賃；分割轉讓、銷售的，應辦理有償使用手續后，方可辦理土地登記，其地下一層土地出讓金按基準地價相對應用途樓面地價（容積率為2.0）的10%收取。地下二層的土地出讓金按地下一層的標準減半收取；地下三層的土地出讓金按地下二層標準減半收取，并依此類推。”因此，建議在空間開發利用過程中，出讓金的確定和收取可以建立隨深度遞增土地出讓金遞減的機制[9]。

4.5 設立土地空間權利的登記制度

為實現2007年《物權法》允許建設用地在土地的地表、地上或者地下分別設立的規定，國土資源部發布了《土地登記辦法》，對宗地的概念的重新界定，為確定土地的空間權利提供了基本依據。2008年國務院發布了《關于促進節約集約用地的通知》，要求依照《物權法》的規定，研究制訂土地空間權利設定和登記的具體辦法。構建科學的地下建設用地使用權登記制度已勢在必行。

2008年，國土資源部印發了《土地登記表格》（試行）的通知，根據《物權法》、《土地登記辦法》的規定，重新設計了土地登記申請書、土地登記審批表、土地登記簿和土地歸戶卡，其中土地登記申請書和土地登記審批表中，對土地情況信息增設權利設立是地表、地上或是地下的選項。為土地空間權利的登記提供了可能，但同時也存在一些不足或缺陷，如土地空間權利是在不同高程上設立的，傳統地籍測量采取的平面二維坐標已難以滿足空間分層設立的需求。因此，為滿足今后不動產統一登記的需要，便于不同省市、不同地區宗地四至的銜接，宗地的立體空間可結合國家或當地高程控制網采用三維地籍來體現。

4.6 完善土地空間權利爭議處理機制

隨著土地價值的日益突顯，關于土地的案件也在日益增多。據統計，關于土地案件的行政訴訟已經多年位居行政案件之首，但土地糾紛的處理卻不盡人意。一方面土地權屬爭議的依據法律位階較低，難以實現有法可依。目前中國針對土地權屬爭議的處理主要依據2003年國土資源部發布的《土地權屬爭議調查處理辦法》，確權的依據主要是1995年的《確定土地所有權和使用權的若干規定》，當發生侵權糾紛時，則依據民事糾紛進行處理。另一方面，在土地爭議處理中，存在政府、法院、國土資源行政主管部門乃至林地、農地等主管部門之間主體不明、爭議管轄模糊、缺乏具有獨立性的爭議裁決機構等問題。今后隨著科技的提升，空間土地的開發利用將更深入，地表、地下及地上土地的交叉利用將更為復雜。為維護不同權利人的權益，促進土地空間的合理開發利用，建議在進一步梳理分析爭議調處現狀基礎上，結合《物權法》、《土地管理法》等的規定，根據實踐需要盡快完善土地權屬爭議調處機制，盡快構建符合中國國情的、維護土地權利人權益的獨立的爭議裁決機制。

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）：

［1］ 張洋，牛學輝.論空間利用權作為獨立權利的基礎［J］.蘭州大學學報（社會科學版），2010，38（5）：135-136.

［2］ 束昱.城市地下空間開發利用的國際化趨勢與中國的發展戰略［C］.http://www.cmeinfo.com.cn/2010/readnews.asp?num=zgsz-20071212123148.htm,2007-12-12.

［3］ 李凌波.從制度建設角度談北京城市地下空間開發利用工作.http://www.chinalaw.gov.cn/article.htm，2011-01-13.

［4］ 王利明.空間權：一種新型的財產權利［J］.法律科學（西北政法大學學院學報），2007，（2）：117.

［5］ 王衛國.中國土地權利研究［M］.北京：中國政法大學出版社，1997：224.

［6］ 向洪宜.中國土地登記手冊［M］.北京：改革出版社，1994：14-15.

［7］ 王利明.空間權：一種新型的財產權利［J］.法律科學（西北政法大學學院學報），2007，（2）：117.

［8］ 陳渝.國外地下空間利用權的立法狀況［J］.建筑時報，2007，11（8）：1-2.

［9］ 朱金東.建設用地使用權分層設立問題研究——以城市地下空間利用為中心［J］.理論導刊，2009，12：102-103.