SaaS模式下的出租權制度研究

文 / 倪朱亮 / 西南政法大學

SaaS模式下的出租權制度研究

文 / 倪朱亮 / 西南政法大學

摘要：SaaS（軟件即服務）是隨著科技發展與互聯網的廣泛應用而興起的軟件應用模式。它改變了傳統單機型銷售軟件模式而將軟件置于其服務器，并有償地提供給用戶“臨時使用”軟件，然而該方式無法被現行著作權內容所涵蓋。設立出租權制度的現實經濟基礎和限定客體的緣由因科技發展而呈現出擴張趨勢，也凸顯了出租權制度在網絡環境下使用的困境。鑒于SaaS軟件使用行為符合出租權核心四要件，擴張出租權制度不僅滿足其學理性定義，也符合出租權的支配效力。對客體的正確解讀以及制度經濟學的佐證，有效地支持了擴張出租權在理論上的合理性，以及對促進產業發展的現實意義。

關鍵詞：SaaS；出租權；客體；擴張；制度經濟學

在人類歷史文明中，版權制度的產生和發展與科技的發展，尤其是信息復制和傳播技術的發展息息相關；每一次重要的技術進步都在版權制度上留下了清晰的痕跡。版權制度在堅持自己的理念和價值的同時，通過一次次的改革來迎接新技術所帶來的挑戰，并且在絕大多數時間里，版權制度與科學技術能相互合作與支持，共同促進版權制度的理念與價值的實現以及技術的發展，至少在數字技術環境下是這樣的【1】。作為數字技術環境下的創新與發展，SaaS再一次向出租權制度的理念和價值提出了挑戰。

一、困惑：SaaS模式下使用作品行為的性質

SaaS即Software-as-a-Service（軟件即服務）的簡稱。它是興于21世紀、隨著數字技術的發展和互聯網的廣泛應用而產生的一種完全創新的商業模式。通過互聯網提供軟件服務的應用模式也徹底改變了傳統的單機型銷售軟件模式。軟件服務提供者將應用軟件統一部署在自己的服務器上，客戶可以根據自己實際需求，按照訂購服務的數量與時間長短向提供者支付費用后，通過網頁瀏覽器的方式接入提供者的服務器，并啟動所需使用的軟件。SaaS解決了企業和個人在軟件購買能力上的不足，消除了對高額硬件日常維護費用的顧慮。這些優勢促成SaaS逐漸成為——尤其是中小企業——對軟件需求的首要選擇。AMR Research公司發布的一份針對美國地區用戶的報告顯示：在美國的各主要垂直行業和不同規模企業中，超過78%的企業目前使用或考慮使用SaaS服務，只有18%的企業暫時沒有使用SaaS的計劃【2】。對于中小企業居多的中國市場來說，SaaS更具良好的生長土壤。

SaaS模式在迎合了市場需求的同時，也引發了法律人對SaaS模式下作品使用行為性質認定的討論。鑒于用戶是通過訂購而使用存儲于軟件服務提供者服務器中的軟件，其本身并沒有實際占有軟件，在實際運行中也沒有復制軟件，從而導致對該軟件的利用無法被現有著作權的權利內容所涵蓋。雖然軟件服務提供者的經濟利益可以通過與用戶簽訂的合同而得到保障，但是合同的相對性決定了依靠合同獲得的救濟是有限的。軟件既然屬于著作權法意義上的作品，權利人自然會以著作權法為依托。然而這種缺失，無疑會損害激勵創新的著作權法理念和價值。為彌補此缺失，有學者主張適用我國《著作權法》第10條第17項規定的“其他權利”；但從立法論的角度來看，應該完善權利人的權利束【3】，因此，更多的人主張通過出租權制度來保護，因為從作品使用的性質來看，SaaS模式下的使用方式與“出租權”相類似，都屬于對作品的“臨時利用”之情形。1可參見：韓元牧、吳莉娟.SaaS法律問題研究[M]//網絡法律評論.北京：北京大學出版社，2009：113-114；單曉光等.中國著作權法著作權人權利的完善研究報告[A].國家版權局.著作權法第二次修改調研報告匯編[C].2008：46.那么，通過擴張出租權制度以適應SaaS是否可能、合理？在做出回答之前，澄清出租權制度的設立基礎就顯得十分關鍵。

二、出租權制度的設立基礎

（一）設立出租權制度的現實基礎與法理基礎

著作權人所享有的各項權利皆是經濟發展之必然產物，出租權亦不例外，它是伴隨著圖書、音像制品、計算機軟件出租業之昌盛而逐漸萌生、發展、完善【4】。古語云，“書非借而不讀也。”我國早期出租是以圖書為主，書籍出租行業中的文學名著、武俠小說、言情小說和小人書等曾盛行一時，但出租并沒有給早期的寫者（而非作者）2可參見：李雨峰.從寫者到作者——對著作權制度的一種功能主義解釋[J].政法論壇，2006（6）.帶來經濟上的利益，其原因之一是中國早期不曾形成有獨立經濟地位和訴求的創造者階層【5】。現在著作權制度已從傳統圖書著作權時代發展到網絡電子著作權時代。技術的革新，造就了世界知識更新周期的日趨縮短，作品之使用價值因隨時有可能被其他作品所取代而迅速貶值【4】49。這是以“租”代“買”現象普遍產生的原因之一。新的作品形式、存儲手段等為人們通過租賃使用他人作品大開方便之門。出租使人們能夠以低價獲得像音像制品等昂貴作品的復制件，同時也減少了購買作品的市場需求。有的錄音制品出租機構甚至還打出了廣告語，“再無必要購買錄音制品”【6】。新技術使得復制越發容易，然而廣泛的復制導致著作權人的經濟利益受到了嚴重損害，破壞了原本由著作權人、發行商等聯合控制的市場利益分配格局。正如美國錄音制品產業原本指望1984年通過的《錄音制品出租修正案》能夠遏制因出租而加劇的私人錄音現象，從而維持其原有的市場地位。但是數字錄音技術的出現使得該《修正案》的功效大打折扣【6】154。由此，20世紀80年代開始，以美國為首的國家或地區的立法以及國際性立法中相繼加入出租權制度以便充分地保護著作權人的權益。

在立法層面上規定出租權制度以來，理論界從未停止過對設立出租權制度依據的爭論，其中以公平價值論3可參見：劉純林.作品出租權法律制度研究[M].湖南大學2007級碩士學位論文論.、效力優先論4可參見：陳立風.版權出租產業中的出租權保護制度研究[J].中州學刊，2007（1）：104.以及利益平衡論5可參見：武繼華.作品出租權制度研究[J].蘭州學刊，2009（1）：210；胡開忠.關于著作出租權制度的理論探討及立法動議[J].法商研究——中南政法學院學報，1995（2）：52.為主流觀點。

（二）出租權客體限定之緣由

倘若將設立出租權制度的現實基礎與出租權的立法相聯系，不難發現背后存在著推動設立出租權制度的經濟利益團體，而這些利益團體的力量可從出租權的客體之限定中一窺究竟。鑒于出租行為的經濟“侵略性”，受到利益沖擊的著作權人起初是以“井底之蛙之見”來保護其固有的商業模式。由此造成極其不幸的結果：疏遠了消費者，增加了龐大的法律成本，抑制了新技術的潛在優勢【7】。在意識到新技術發展無法阻擋、法律規定無法滿足自身利益需求，并體會到“所有的法律都是‘參與’的力量在總是不完美的各個決策過程中所運行的產物，它們實際決策能力卻總是那些能夠被聽到的聲音和實際上被代表的利益的函數”【8】后，6實際上，利益團體影響法律決策的能力與自己所表達的、能被外界所接受的聲音與利益團體實際所代表的利益成正比。不同利益集團同舟共濟般地融為一體，推動法律改革和體制創新。隨后國際立法也趨同于幾大利益集團認定的出租權客體類型：計算機軟件、電影作品與以類似攝制電影的方法創作的作品、音像制品。為何這三種客體代表的利益集團要主張對其進行保護？依W IPO在關于制定伯爾尼公約可能的議定書專家委員會第二次會議的備忘錄里所建議：以出租對作品的經濟重要性為基礎來列舉上述作品【9】。20世紀八、九十年代是音樂、電影等行業高速發展的黃金時期，市場需求呈井噴式增長。但這并不意味著所有人都有能力消費，尤其在消費者為高昂的價格犯愁之時。這也是為何電影公司會采取經濟學家所說的“價格歧視”（price discrimination）。7所謂的“價格歧視”（price discrimination），即在不同的時間向不同的市場發行電影的做法。由于價格在很大程度上會左右消費需求，因此，當出租行業以低廉的出租代替高昂的購買時，不僅抑制了市場的需求，也削減了著作權人的利益。為了守住現有與潛在的市場，著作權人會尋找措施以實現利益分配的回歸。總體來說，出租權客體的限定，主要考慮（當時）新技術為出租所提供的方便以及出租行為本身是否對著作權人的經濟利益造成嚴重的實質性損害。

三、反思：出租權制度的歷史局限性

計算機網絡的迅猛發展，尤其是突飛猛進的因特網，讓我們的很多夢想變成了現實。信息傳播的速度、質量和范圍都是前所未有的。當我們擁有了空前的選擇自由，我們獲取和傳遞的信息越來越豐富多彩時，支持傳播的技術卻越來越單一。數字技術已成燎原之勢，正像尼葛洛龐蒂（Nrgroponte）所宣稱的那樣，我們的生活已經“數字化”了【10】。或許該論斷過于絕對，但不可否認的是數字網絡已成為我們生活中很重要的部分。

在網絡出現之前，出租權僅規制出租作品有形載體的行為。這是與當時的技術條件相適應的。傳統的著作權制度是建立在媒介稀缺的基礎上，由于稀缺的媒介使得我們不得不控制作品的數量。在原本高昂的作品稀缺性被出租等有形形式破壞時，著作權人自然會想到重新控制作品的稀缺性。但是當傳播媒介伴隨著科技發展而不斷推陳出新時，這種做法就顯得有悖于時代潮流。“堵不如疏，疏不如導。”進入媒介如此寬裕的數字技術環境，以往出租有形載體的方式逐漸被網絡點播所代替。需要注意的是，出租權制度設立的現實基礎是出租行為對著作權人市場利益的“侵占”，也就是說，該制度設立所要規制的行為是對有形載體的出租。既然在網絡數字技術下，生活逐漸“數字化”，那么我們的行為方式也必將“數字化”。按此思路分析，我們似乎應該擴大出租權制度當初設立的現實基礎。盡管數字化行為或許已對著作權人的利益造成損害，但誘使侵害行為的因素卻不再主要是出租行為本身。正如電子前沿基金會的創立者巴隆（John Perry Barlow）所述，“為了所有的實踐的目的，價值在于轉讓之中而不在于所轉讓的思想。換句話說，保護的是酒瓶，而不是酒。現在信息進入了網絡空間，思想的家園，這些酒瓶也就消失了。”【11】或者說至少現在的容器不再是傳統的酒瓶了，那么容器變了，經濟模式也隨之改變。作為新的經濟模式SaaS，不僅擴大了出租權制度的現實經濟基礎，也以將軟件存儲在自身服務器而不發生復制、傳輸等行為而徹底改變出租所需的行為手段。面對新技術帶來的調整，出租權制度顯得舉步維艱。假如他們現在的做法將來被證明是錯誤的，那原因只有一個，即他們的短視——沒有預見到法律改革與新的商業模式能使他們在一個技術更加開放的環境中實現繁榮。因此，坦率地說，考慮到未來網絡很可能取代傳統的作品使用方式而成為社會公眾獲取作品的主要途徑，最好的解決辦法或許是擴張出租權制度，使其有節制地適用于SaaS模式下的網絡環境。

四、驗證：出租權制度擴張的可能性與合理性

（一）可能性驗證

1.出租權概念的學理分析

誠如TRIPS、WCT、WPPT等國際性條約一樣，絕大多數國家或地區的著作權法并沒有對出租權做出明確規定，都只是對其進行了闡述。如我國《著作權法》第10條第7項規定，“出租權，即有償許可他們臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法制作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外。”鑒于類似該法律條文均主要針對出租權客體種類的闡述，我們無法從中得出出租權的內涵，除了歐共體于1992年頒布的《知識產權領域中出租權、出借權及某些鄰接權的指令》。雖然歐盟于2006年重新修訂了歐共體（即歐盟的前身）的《指令》，但對出租權的規定卻始終如一，即出租權是指為了直接或間接的經濟利益而在有限期內提供使用的權利。8參見2006/115/EC,Article(2).1(a).

臺灣地區法學家鄭中人認為，出租權是給予著作權人控制其著作物出租之權，而非同意租用其著作物【12】。馮曉青等認為，出租權是著作權人、鄰接權人享有的出租其作品或鄰接權客體的專有權利【13】。李明德、杜穎認為，出租權是電影作品、計算機軟件的作者和錄音制品制作者所享有的許可或禁止他人出租自己作品、錄音制品的權利【14】。張玉敏認為，出租權是有償向公眾提供作品原件或復制件的權利【15】。胡開忠認為，著作出租權乃著作權人依法享有的出租或許可他人出租其作品并獲得一定報酬的權利【4】51。不難發現，上述學者對出租權的定義基本上是與國際立法的主流規定相一致，但與歐盟所下的定義相比，似乎沒有完全涵蓋出租權的內涵。定義可以通過歸納演繹法獲得。鑒于出租權是科技發展與著作權人相互作用的產物，人們對出租權的認識首先是通過具體的行為。出租商以出租音像制品、電影作品和計算機軟件的一定期限的使用來對價消費者所支付的費用。隨著出租行業日漸成熟，出租的流程也既定化。因國際立法認定出租行為的控制當屬著作權人所有，著作權人的權利隨即也延伸至出租行為上。

通過對出租行為模式的歸納，出租權的內涵便明朗化：經著作權人的許可9. 大陸法系認為，著作權有狹義與廣義之分。狹義著作權僅指作者就其創作的作品而享有的權利。廣義的著作權，還包括鄰接權或相關權。因此，著作權人也有狹義與廣義之分。雖然我國現行著作權法對出租權規定了兩類客體，即電影作品和類似電影攝制的作品、計算機軟件作品與錄音制品，但按照我國著作權法制度，錄音制品與作品是截然不同的。因此，此處的著作權人許可應當采用廣義的理解。、追求經濟上的利益10. 追求經濟上的利益意味著出租行為的商業性。由于WCT第7條只是在國家層面規定了最低限度的義務，因此在判斷某一出租行為是否具有商業性，關鍵是看出租行為是否隱含有類似商業的行為，出租的目的是否為了獲得直接的商業利益，而締約國可以自由地在它們的國內法中規定更高水平的保護。詳情可參見：[德]約格·萊茵伯特.西爾克·馮·萊溫斯基. WIPO因特網條約評注[M].馬勇、相靖，譯.北京：中國人民大學出版社2008:129.、有一定時間之限制以及提供使用四個要素。雖然不完全歸納法所下之定義存在例外的風險，但在可預見的未來，通過歸納法得出的出租權內涵的最小范圍卻是穩定的。諸多學者傾向于在出租權定義中選擇限制權利的客體，其原因主要是基于對過去出租行為的總結以及對現實的把握。然而，專門針對有限利用手段而得出的出租權立法規定必然存在歷史局限性。若未來新增加的作品使用形式滿足目前出租權的核心要素，就可將其納入出租權的調整范圍。

2.支配形式的多樣性——出租權性質考量

盡管大陸法系與英美法系國家對著作權（版權）是否包含精神權利認識不一，但在著作權的財產屬性上的認識卻是大同小異。作為著作財產權內容之一的出租權，理應屬于財產權，在權利效力上體現為支配權【14】13。而支配權表現為著作權人有權轉讓和許可他人使用其作品，其具體形式通常由當事人自行約定。出租行為作為作品使用的方式之一，通常情況表現為有償、有期限地使用作品，而該行為的直觀、可感知的表現方式便是通過出租載體而呈現。這種表現形式，從某種層面上說，是有著相當的歷史、社會原因，即經濟發展模式與科技發展水平的制約。對音像制品、電影作品以及計算機軟件的獲取還不能通過互聯網而信息數字化時，它需要作品載體的空間轉移才能實現。因此，WCT關于第6條和第7條的議定聲明中指出，發行權與出租權中涉及的“原件或復制品”專指可作為有形物品投放流通的固定的復制品【9】107。既然是有形物品，通常情況下，需要消費者完成“取—還”的空間步驟與時間順序。即便消費者在音像制品出租店取得音像制品后立即原地消費，也必然會實施上述程序。可見，特定宏觀環境下，支配權的表現形式之一——出租權有其特定的行為方式。另一部分原因是，著作權法意義上的“出租”一詞是借鑒傳統民法的“租賃”。民法語境下的租賃最基本的特征是確定期限的、（承租人）有償的轉移租賃物。同時，租賃物必須能夠被交付，無論該物是動產還是不動產。與之相類似的，錄音制品等均恰好符合民法上租賃物的特征。因此，在著作權法意義上的出租物也應是如此。若再次仔細分析，我們發現著作權人原本擁有自行決定許可他人使用作品的具體形式似乎被特定宏觀環境下的特定行為方式所限制。在私法領域，“法不禁止即自由”。作為私權的出租權，其權利人理應有權在科技發展之時自由決定作品的行使方式。因科技發展造成對作品使用方式上的影響，法律在定位時，首先應為作者謀求利益。法律不允許這一原則被建立在新技術基礎上的新的使用方式所限制【16】。作為科技新發展的SaaS，從作品使用的性質來看，與出租權相類似，都屬于對作品的有償、有期限的臨時使用，不同的只是行使方式是否需要借助有形載體。換言之，SaaS模式下的作品使用完全有可能被出租權的行為方式所覆蓋。

（三）合理性驗證

1.出租權客體的正名

“提供使用”的對象是出租權的客體，11民法學界的主流用法通常并不區分權利的“對象”與“客體”。著名學者梁慧星教授指出，“依關于權利本質的通說，權利系由特定利益與法律上之力兩要素構成，本質上是受法律保護的特定利益。此特定利益之本體，即權利的客體，亦可稱為權利的標的或權利的對象。”詳情可參見：梁慧星.民法總論[M].法律出版社.2001（第二版）：63.而著作權所包含的一切權利均是針對作品而言，因此，出租權的客體必然也是作品。即使如此，在SaaS模式下，我們應當如何正確理解“有形物”與“固定”之概念，并尋找到擴張WCT針對第6條和第7條的議定聲明中所說的有形物品的固定復制品的范圍的合理依據？首先，在WIPO專家委員會第三次會議上，許多國家都主張應當將出租權不加區別地適應于所有作品類型【9】118。秘魯代表在召開會議期間指出，秘魯支持《卡塔赫納協定》第351號決定或者《歐共體出租權指令》中有關出租權的規定，因為根據作品類型加以歧視，不符合《伯爾尼公約》和TRIPS協定的哲學思想。第一主要委員會（Summary Minutes of Main Committee I）12第一主要委員會（Summary Minutes of Main Committee I）是指協商、制定WC T協議的外交會議的表決機構。也明確證實了下述立場：WCT第7條根據其性質構成最低限度權利，國內法可以提供比WCT更高的保護水平【9】123。無疑，該立場為出租權客體的擴張提供了立法上的支持。其次，“有形物”一詞并不是指復制件必須是具有形狀、體積的固體形態的物體，而是指復制件滿足了“固定”的要求、“固定”（fixation）指作品在一段時間里足以長久和穩定地被觀看、復制或傳播。只要作品被固定，有形的復制件就已形成【10】101。因此，將WCT第6條和第7條的議定聲明廣義理解，電子作品被包括在出租權客體范圍之內也是合理的。

2.制度經濟學的佐證

在SaaS模式下，需要考慮的問題是，用戶（即合同的被許可人）使用作品的行為定性，以及未經授權而使用作品之行為可為著作權人的何種排他權所控制。復制權是制作作品復制件的權利，由于軟件以數據形式分割并存儲于不同的服務器商，每一個服務器都沒有形成傳統著作權法上的作品復制件；使用過程中所形成的復制件屬于臨時性的復制，而臨時復制并不為主流立法所承認。發行權是以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件的權利。信息網絡傳播權是針對交互性傳播方式而向公眾提供作品的權利，雖然軟件服務提供者能夠使用戶在其個人選定的時間和地點獲得軟件服務，但是用戶獲得的不是作品，而僅僅是對作品的利用，因為用戶無法從SaaS模式中占有復制件。因此，SaaS的作品使用行為就無法被著作權人所控制。M·雷炳德教授認為，“過去，人們在法典上以判例的方式按照相應的作品使用類型把各項已知的財產權進行了一一列舉，而現行《著作權法典》在第15條設立一項一般財產權，該一般財產權賦予作者一項綜合性的絕對權，這種絕對權不但把目前已經存在的所有作品利用形式、還把將來將要出現的利用形式都保留在作者手中。”【15】214根據芝加哥學派的思想，在一個完美的市場經濟中，財產權的歸屬或個人所有是在個人之間解決資源配置的最有效的方法，如果對于某一資源沒有賦予私人權利或所賦予的權利不夠合理，那么就會使得這些資源的所有人缺少最有效地使用這些資源的動力【1】7。再鑒于文化和信息商品的特殊本質，以信息為基礎的商品和服務市場缺乏效率，易于失敗，從經濟學角度看，“這種情況下，市場運作不會導致帕累托最優”。如果知識產權的擁有者不能夠排除不付費的用戶，導致其許可費收入減少，它們繼續創新得到知識產權的愿望和能力就會降低；作為理性的資本家，它們會在別的地方投資【17】。在沒有法律保障的情況下，合同法的確能為軟件服務提供者提供法律保障，但合同的相對性只能保障著作權人的債權，而不能為其提供排他性的支配權。

縱觀著作權的擴張史，不難發現，類比、擬制是著作權最主要的擴張技巧【6】193。假如將SaaS的作品使用行為類比成出租而歸著作權人控制，那么隨著SaaS產業的發展，未來的軟件業將是以電子出租為一切價值的源泉，而出租權也成為軟件著作權人行使其權利實現經濟利益的重要保障。因此，通過經濟學分析，我們可以知道擴大出租權保護的社會成本和社會為此付出的代價不大，制度性收益與執行制度所付出的成本進行比較，其效益是顯而易見的。

五、結語

出租權制度設立的目的是矯正著作權人與作品使用人之間、著作權人與公眾之間的利益失衡狀態，保護著作權人在日益盛行的出租行業中的自身權益，補償權利人的利益損失。當原有的經濟基礎所限制的作品出租方式被新的經濟模式不斷擴張時，出租權制度原本守候的“凈土”也隨之延伸了，而這種變化不是對出租權制度的摧毀，乃是在維持中心原點不變的前提下擴張四周。出租權制度的澄清與擴張，對因科技而改變的經濟模式提供了權利保障，也明晰了權利保護的模式界限。在先進科技快速發展的當下，SaaS正以更加顯著的方式塑造著我們的生活，時代呼喚著著作權制度對SaaS繼續給予充分關注和適當保護。

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