淺析保證的法律效力*

姚將前

(楚雄師范學院，云南 楚雄 675000)

保證合同是主合同的從合同，保證合同的當事人是主合同的債權人和從合同的保證人，而不包括主合同的債務人。但是，保證合同成立后，它不僅調整保證人和債權人之間的法律關系，同時還調整保證人和主債務人之間的關系。因此，研究保證的效力應當同時研究保證在保證人與債權人之間的效力和保證在保證人與債務人之間的效力。以下是本文對保證在債權人和保證人之間的效力問題進行的粗淺探討。

一、債權人的權利

保證合同是單務合同，在這個合同中，債權人享有在債務人不履行主債務時要求保證人而為的請求權，保證人只承擔保證義務而無權要求債權人作任何給付。債權人向保證人行使請求權的前提條件是主債務到清償期而債務人仍未履行或未完全履行。這里還有一個問題值得說明，因保證人承擔保證責任的情形分為一般保證和連帶責任保證，所以，當主債務人不履行主債務時，債權人并不當然享有向保證人主張履行保證債務的權利。根據我國《擔保法》第17條第二款的規定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！备鶕艘幎ǎ舯ＷC人的保證為一般保證，那么，在主債務人屆期未履行債務時，債權人不能直接向保證人主張權利，而必須先向主債務人主張權利，若主債務人仍不自覺履行，債權人得采取訴訟、仲裁的手段行使權力還得不到清償時，才能向保證人主張權利。如果保證的方式為連帶責任保證，根據《擔保法》第18條第二款的規定:“連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。”根據此規定，在連帶責任保證中，如果主債務人在合同履行期滿而不能履行債務時，債權人既可以要求主債務人履行債務，也可以直接要求連帶責任的保證人履行債務，保證人不得以任何理由要求債權人先向主債務人請求履行。

債權人向保證人行使權利是有時效限制的。根據《擔保法》第25條的規定，在一般保證的情況下，債權人應當在主債務履行期屆滿之日起六個月內向主債務人提起訴訟或者申請仲裁，若債權人未在六個月內為上述行為的，保證人免除保證責任，債權人的保證債權將不再受法律保護。根據《擔保法》第26條的規定，在連帶責任保證的情況下，債權人應當自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任，如果債權人在這個期間內未向保證人主張權利的，保證人免除保證責任，債權人的債權將不再受法律保護，但其對主債務的債權并不消滅，仍可按法律關于訴訟時效的規定向主債務人行使權力。

二、保證人的權利

保證合同雖然是無償合同，保證人不能向債權人請示給付，但并不等于保證人不享有任何權利，純為義務人。權利和義務往往是相對的。在保證合同中，保證人基于其承擔的保證義務，也產生一些相關的權利，這些權利相對于債權人的權利來說，主要是防御性的權利，即對抗債權人的權利，稱為抗辯權。根據我國《擔保法》第20條第二款的規定:“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利。”抗辯權可分為一般抗辯權和先訴抗辯權。

抗辯權是法律賦予保證人的一項重要性防衛權利，一些國家 (地區)的民法都有這方面的規定。如《法國民法典》第2036條規定:“保證人對于債權人得主張屬于債務人和主債務的一切抗辯。但保證人不得主張純屬于債務人本身的抗辯。” 《德國民法典》第768條規定:“保證人得主張主債務人所享有的抗辯;若主債務人死亡，保證人不得主張繼承人對債務僅負有限責任的抗辯;保證人不因主債務人拋棄抗辯權而喪失抗辯權。”我國臺灣地區《民法》第742條規定:“主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之?！?/p>

保證人基于債務人所享有的抗辯權，通常稱為一般抗辯權，保證人基于保證合同所享有的抗辯權，則為先訴抗辯權。保證人在行使債務人的抗辯權時，應當符合以下條件:第一，必須是保證人提供了有效保證行為。保證行為是民事法律行為的一種，分為有效和無效兩種，如果保證人的保證行為因主體不合格、意思表示不真實等原因而無效的，保證人不能享有和行使屬于債務人的抗辯權。第二，保證人行使抗辯權的目的是為了防止因主債務人放棄自己的抗辯權而危及保證人本身的利益。如果沒有這種防衛性權利，在債權人與債務人串通的情況下，就會損害保證人的利益。有了這種權利，即使債務人放棄對債權人的抗辯權，也影響不到保證人的利益，保證人可以在債務人放棄權利的范圍內對抗債權人。第三，保證人的抗辯事由必須是主合同中債務人可以免除的事由。如債權人對主債務人有同時給付義務、債務已過履行期限、債權人免除債務人的部分義務等。

(一)保證人的一般抗辯權主要有以下幾種

第一，同時履行抗辯權。這種抗辯權發生在雙務合同中，合同雙方既是權利人，又是義務人，一方當事人在對方當事人未履行對自己的義務時，自己有權拒絕向對方履行義務。在保證合同中，如果主債權人同時對主債務人負有債務，且都到履行期，如果主債權人不向主債務人履行債務，主債務人也可以在對應的范圍內拒絕向主債權人履行債務，這時，保證人也享有對債權人的抗辯權。我國《擔保法》第20條第一款規定:“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。債務人放棄對債務的抗辯權的，保證人仍有權抗辯。”可見，保證人的這種抗辯權并不會因主債務人的放棄而消滅。

第二，不安抗辯權。這種抗辯權也是發生在雙務合同中，如果一方當事人負有向對方先行履行的義務，而對方的財產狀況出現惡化，如果自己向對方履行義務后，對方可能不能履行其應履行的義務，這樣，先履行的一方就有權拒絕履行，行使不安抗辯權。如果主債務人享有這種權利，保證人也同樣享有，而不問主債務人是否行使或放棄。

第三，主債務已過訴訟時效的抗辯權。當主債務已過訴訟時效，債權人向保證人請求履行保證債務的，保證人可以主債務已過訴訟時效為由拒絕履行保證債務。另外，根據《擔保法》第25條、26條的規定，在主債務履行期屆滿之日起超過六個月才向保證人請求履行保證債務的，保證人可以以履行期已過為由進行抗辯。

第四，主債務無效或可撤銷抗辯權。當主合同的成立因欠缺某些合同必要條件而無效或基于某些特定原因可以撤銷時，保證人可基于主合同的原因而享有無效抗辯權或可撤銷抗辯權，拒絕履行對債權人的保證債務。如主合同成立時，債務人對合同的標的有重大誤解，導致意思表示有誤，存在可撤銷的事由，而保證人也在情況不十分清楚的情況下簽訂了保證合同，在這種情況下，因主合同可以撤銷，若債權人要求保證人承擔保證責任，保證人可以存在可撤銷事由為由而拒絕承擔責任。

(二)保證人的先訴抗辯權

保證人的先訴抗辯權是保證人自己享有的，而非基于主債務人的抗辯權而享有。先訴抗辯權是指債權人未向債務人提起訴訟或仲裁并對債務人的財產采取強制執行措施前，向保證人請求履行保證債務的，保證人可以拒絕履行的權利。類似先訴抗辯權的規定，《法國民法典》、《德國民法典》也有規定?！斗▏穹ǖ洹返?666條規定了“先行求償”抗辯權，即“在出賣人的債權人對買賣的標的物主張其權利時，買受人有權要求該債權人先行向出賣人請求追償。”接著，該法典在2021條中規定了保證人的“先行求償”抗辯權。該條規定:“僅在債務人不履行其債務時，保證人始對債權人負清償責任。債權人應先就債務人的財產進行追索，假如保證人放棄先行追索抗辯，或者保證人與債務人負有連帶責任時，不在此限。于此情形，保證人承擔義務的效果，應適用對連帶債務所定的規則?！绷硗猓兜聡穹ǖ洹返?71條也對先訴抗辯權做了規定:“債權人試圖對主債務人的財產進行強制執行但未成功的，保證人可以拒絕向債權人清償 (先訴抗辯權)。”我國《擔保法》第17條第二款對一般保證的保證人的先訴抗辯權作了如下規定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任?！?/p>

先訴抗辯權是基于保證債務的補充性而發生的，且僅為一般保證的保證人所享有。對連帶責任保證人來說，根據《擔保法》第18條第二款的規定，保證人和主債務人處于同一位置，不分先后順序，在債務屆清償期時，債權人有權選擇任何一人履行義務。

行使先訴抗辯權的后果就是保證人可以暫時拒絕向債權人履行債務。因此，保證人在行使先訴抗辯權時，應當符合下列條件:第一、只有在有效保證合同中的保證人才能享有和行使先訴抗辯權。如果保證合同是因主體不合格、受欺騙而保證、主債務違法等原因而訂立的，則保證合同無效，這時保證人不享有先訴抗辯權。第二、根據《擔保法》第17條的規定，只有一般保證的保證人才能享有和行使先訴抗辯權。在連帶責任保證中，保證人和債務人對債務的承擔無先后順序，都處于同一位置，債權人既可以請求主債務人清償債務，也可以請求保證人清償債務，所以無先訴抗辯權可言。根據《擔保法》第19條的規定，如果當事人對保證方式沒有約定或者約定不明的，應當承擔連帶責任，所以，在這種情況下，保證人也不享有先訴抗辯權。第三、根據《擔保法》第17條的規定，保證人行使先訴抗辯權的法定事由是主合同糾紛未經審判或仲裁;或者雖經審判或仲裁，但并沒有對主債務人的財產依法強制執行。保證人的先訴抗辯權可以在訴訟中行使，也可以在訴訟外行使。

對于先訴抗辯權的行使，法國、日本的民法典都規定了附隨義務。 《法國民法典》第2023條第一款規定:“要求首先向主債務人追索債務的保證人，應當向債權人指示主債務人的財產并且為債權人進行追索墊付足夠的款項。”該條第二款接著規定:“主債務人在債務清償地的王國法院管轄區以外的財產、有爭議的財產、已經用于抵押、不再為債務人占有的財產，保證人不得指示之。”接著，該法典2024條作了如下規定:“保證人一經指示前條允許其指示的財產，并且為進行追索債務提供了足夠的款項，債權人如不進行追索，在此后主債務人發生無支付能力的情況下，應在保證人已為其指示的財產限度內，對保證人承擔主債務人無支付能力的責任?！薄度毡久穹ǖ洹穼ΡＷC人的先訴抗辯權和催告抗辯權都做了規定，該法典第452條規定:“債權人請求保證人履行債務時，保證人可以請求其先向主債務人進行催告。但主債務人受破產宣告或去向不明時，不在此限。”這就是保證人的催告權。接著，該法典第453條規定了保證人的先訴抗辯權，即“雖于債權人依前條規定對主債務人進行催告后，如保證人證明了主債務人有清償資力且容易執行時，債權人應先就主債務人的財產予以執行。”根據該法典第455條的規定，如果債權人違反第452條和453條的規定而怠為催告或執行，保證人在一定限度內免除保證責任。根據上述《德國民法典》第2023條第一款的規定，保證人行使先訴抗辯權時有兩項附隨義務:第一，保證人應向債權人指示主債務人的財產;第二，保證人應當為債權人進行追索墊付足夠的款項。而《日本民法典》第453條規定，保證人行使先訴抗辯權時的附隨義務是能夠證明主債務人有清償資力且容易執行。根據我國《擔保法》第17條第二款的規定，一般保證的保證人在行使先訴抗辯權時，沒有任何附隨義務，這在一定程度上減輕了保證人的負擔。

各國對先訴抗辯權的規定是出于保護保證人的權利，防止主債務人逃避責任而使保證人承擔本不應由其承擔的責任。但是，如果過分地強調保證人的權利，債權人的利益就難以得到有效維護，因此，我國《擔保法》第17條第三款對保證人行使先訴抗辯權作了除外規定:

第一，債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的。出現這種情況時，保證人不得行使先訴抗辯權。這里的住所變更，是指保證合同成立之后，主債務人的住所遷往他地，這種住所變更導致債權人不能行使其對主債務人的權利。變更的情況可以是從國內移居到國外，也可以是在國內從原住所地遷移到較遠的新的住所，還包括債務人失蹤、下落不明。該項的“重大困難”是個彈性規定，這是立法技術問題，在具體的司法實踐中，由法官根據具體問題而裁定。

第二，人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的。根據我國《破產法》(試行)第11條的規定:“人民法院受理破產案件后，對債務人財產的其他民事執行程序必須中止?！比嗣穹ㄔ菏芾砥飘a案件，說明債務人已到資不抵債的地步，對債務人財產的其他民事執行程序的中止，就意味著債權人難以從債務人處實現自己的債權，這時，保證人不再享有先訴抗辯權，債權人可以直接請求保證人履行保證債務，保證人不得拒絕。保證人履行保證債務后，可以取得代位權。

第三，保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的。先訴抗辯權作為一般保證的保證人所享有的一項專屬權利，既可以行使，也可以放棄。尊重當事人的意思表示原則貫穿民事活動的始終，只要當事人的意思表示真實又不違反法律和社會公共利益，無論當事人是獲利還是失利，對他們來說不存在公平還是不公平的問題，法律不能加以干涉。同樣，保證人對自己的權利在不違反法律的條件下，也可以放棄。但是，這種放棄必須采用書面形式，而不能用口頭形式。至于放棄的時間，可以在訂閱保證合同時書面約定，也可以在保證合同成立后用書面形式放棄。

我國擔保法的上述三項除外規定，可以說是參照《德國民法典》第773條的規定而來的。該條第二款還規定，如果債權人能夠從對主債務人有質權或者留置權的動產取得清償時，允許有抗辯權。我國《擔保法》第28條也有類似規定:“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任?！眰鶛嗳朔艞壩锏膿５?，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任?！斑@里物的擔保應當包括主債務人提供的物，也包括第三人提供的物。債權人放棄權利的形式可以是明示的，也包括默示的，無論哪種形式，保證人都有權拒絕履行債權人放棄物權的范圍。

先訴抗辯權，作為一般保證人享有的一項權利，可以減輕保證人的責任，這一權利的行使，使保證人處于補充責任的地位。基于這一權利，若屆期債務人不履行債務時，債權人不得直接請求保證人承擔保證責任。我國《擔保法》第19條的規定，將當事人沒有約定或約定不明的推定為連帶責任，從而也導致了保證人失去先訴抗辯權，這種規定是不盡合理的。法律作這樣規定的目的是為了保護債權人的利益，然而卻加重了保證人的責任。保障債權實現的重要途徑應當是鼓勵擔保，使更多的人同意作保證人，那種通過加重保證人的責任來保障債權的做法，只會導致保人越來越難尋的困境。另外，按照這種規定，就可能出現在債務人擁有財產可以清償債務的，債權人不要求債務人履行債務，反而要求保證人替債務人清償債務，這對保證人是不公平的。