公司登記機關變更登記行為的反思與重構

黃建文，薛向陽

(1.常州工學院人文社科學院，江蘇 常州 213002；2.常州市武進區人民法院，江蘇 常州 213164)

由于公司登記機關(工商行政管理部門)普遍認為對公司申請變更登記①的材料審查，僅限于形式審查，而非實質審查，致使在變更登記中出現冒名股東、提交虛假材料等情形，在處理股東投訴的過程中，可能是出于糾正錯誤登記的考慮，公司登記機關只要一經查明公司提交的登記文件在客觀上存在瑕疵，一般就會作出撤銷公司變更登記的行政處罰，因而導致此類行政訴訟增多②，如果登記機關作出撤銷公司變更登記的行政處罰，則該行政處罰往往會因為某一股東的過錯而殃及其他無故的股東甚至公司。筆者認為，由于現有相關法律制度存在難以克服的缺陷，因此必須對公司登記機關的變更登記行為進行反思與重構。

一、公司登記機關變更登記行為性質的反思

對于變更登記行為的法律性質，學界和實踐部門從來都是眾說紛紜，目前對于變更公司登記的法律性質主要的觀點有：行政許可說和行政確認說③，還有一種觀點認為工商變更登記不屬于行政機關作出的法律行為，而屬于準法律行為性質的行政行為④。所謂行政確認，是指行政機關依法對行政相對人的法律地位和權利義務進行甄別，給予確定或否定并予以宣告的具體行政行為⑤。根據《行政許可法》第二條：“行政許可是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”行政許可的前提是普遍的限制與禁止的解除。但由于法律禁止任何企業或個人無照經營，因此要求從事經營活動的主體必須取得相應的資格，《行政許可法》第十二條第(五)項“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”的規定，變更登記實際上就是意味著對公司某一方面禁止或限制的解除，毫無疑問，應當屬于設立行政許可的事項。但是行政許可與行政確認是不一樣的，行政確認則是對當事人之間的權屬或涉及權利方面的尚不明朗的事實，由行政機關依職權作出對爭議事項的確認，從而結束權利的不確定的狀態。而公司登記機關對公司進行的變更登記，實際上是登記機關依法對股東、公司權利狀態的證明和公示。雖然從表面上看只是對變更登記事項所涉權利狀態的一種客觀記錄，似乎并不具備行政許可解除普遍禁止和賦權的性質，但是《公司法》第33條規定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”有人認為股權變更的工商行政登記只不過是對雙方當事人股權變更事實的一種確認，該變更登記行為并無創設股東資格的效力，屬于證權性登記⑥。這種觀點也是值得商榷的，因為登記機關的變更登記所解除的是需要變更事項原有狀態，對變更登記后的事項賦予權利，或許某些變更登記可能與公司內部股東之間、公司與股東之間真實的權利狀態不相符，但是對于第三人來說，經變更登記的事項卻產生了證明力和公信力，即經登記的事項在登記股東與第三人之間的對抗權利義務關系產生了從無到有的變化。公司變更登記對第三人的這種對抗性特征，正是體現了行政權力對商事法律關系和行政法律關系調整程度的不同，這也構成了商法與行政法的最大區別，所以有人認為，從行政機關的意思參與程度講，許可行為往往具有一定的自由裁量屬性，是否頒發許可證，行政機關有權根據一定時期的政策加以衡量。而工商變更登記中登記機關并無自由裁量的余地⑦。這實際上是對變更登記行為的一種誤解，《公司法》第33條的規定所賦予工商變更登記的公信力是商法外觀主義原則的體現。登記行為的公示主義和外觀主義的特征，來自于商法，而不是來自于行政法。由于商法中存在行政行為，因此商法對于民法來說是特別法⑧，因為商法中存在當事人的意思自治，所以商法對于行政法來說也是特別法，行政機關在審查公司申請變更登記的時候，只能在登記或不予登記之間作出選擇，這也是商法中的行政行為的特殊性，但是商法的特別法地位，并不能改變公司變更登記行為的行政許可的特征。

二、公司登記機關對變更登記材料應當進行實質性審查

近年來，有人利用非法手段騙取股權變更登記的案件屢見不鮮，這不但給公司的投資者帶來不同程度的經濟損失，也給公司登記機關帶來了意想不到的麻煩。一方面，有限公司股東的合法權益會遭到損害，另一方面企業登記機關也往往被卷入雙方的民事糾紛中去，牽扯許多無謂的精力⑨。那么，公司登記機關對公司變更登記材料到底應當進行形式審查還是實質審查呢？這一問題無論在實踐中還是在理論上均存在爭議。原國家工商總局工商企字(2001)第67號《關于登記主管機關對申請人提交的材料真實性是否承擔相應責任問題的答復》中指出：“申請人提交的申請材料和證明文件是否真實的責任應由申請人承擔。登記主管機關的責任是對申請人提交的有關申請材料和證明文件是否齊全，以及申請材料和證明文件及其所記載的事項是否符合有關登記管理法律法規的規定進行審查，因申請材料和證明文件不真實所引起的后果，登記主管機關不承擔相應責任。”(以下簡稱“第67號答復”)這一答復，從《立法法》角度分析，充其量也只能算是行政規章，不僅其位階低，而且還與后來實施的《行政許可法》的規定相矛盾，但就是這樣一個行政規章卻歷來被視為登記機關對變更登記進行“形式審查”的依據。因為國家工商總局的“第67號答復”一直沒有被廢止，因此有人就片面得出登記機關辦理登記過程中所履行的依法審查義務，僅為形式審查⑩。并認為“實質審查主義的主要缺點在于：一是登記機關要承擔較多的工作量，占去很多時間和精力，根本無暇顧及對商事主體的監督和管理工作；二是大大降低了商事登記效率，延緩了商事登記進程，浪費了原來就很有限的社會資源；三是實際操作困難較大，效果不好。賦予登記機關以實質審查權，實際上是削弱了監督管理力度，損害了登記機關的權威性和公信力”。其實相關的法律、行政法規不僅從來沒有排除過登記機關對公司變更登記的實質性審查義務，反而更加明確地規定了登記機關應當履行實質審查義務的程序及范圍。《行政許可法》第三十一條規定：“申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。”第三十四條規定：“根據法定條件和程序，需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查。”《行政許可法》不僅對當事人提交的材料提出了“真實性”要求，而且還在法條中使用了“應當……”這樣的義務性條款，這就使得對公司提交的變更登記材料的實質性審查成為了登記機關的法定義務。如果登記機關在審查公司變更登記材料時，不履行實質性審查的法定義務，則是違反《行政許可法》，根據該法應當承擔相應的法律責任。2002年5月13日，國家工商行政管理總局在給安徽省工商局《關于淮南市陽光城建設有限公司變更登記有關問題的答復》(工商個字[2002]第107號)第二條中指出：“股東會議的召集、議事方式、表決程序符合《公司法》和公司章程的規定，且以符合規定的表決權通過的股東會決議有效。”這說明登記機關對股東會決議的召集、議事方式、表決程序等程序性事項是否符合《公司法》和公司章程規定負有審查義務。也就是說無論根據《行政許可法》還是根據相應的行政規章，根本無法得出登記機關對變更登記材料只能進行形式審查而不是實質審查的結論。

其實對于公司申請變更登記所提交的文件與材料，無論是進行形式審查還是進行實質性審查，都不能免除登記機關對變更登記材料所涉及事實的合法性和真實性進行審查的義務。合法性和真實性是登記機關進行實質審查和形式審查所必須具備的共同內容，其差異只是在審查的對象，形式審查只是審查當事人提交的書面文件，而實質審查則還應根據需要對提交文件之外其他事實進行了解或調查，以確認有關事實的合法性和真實性。因此，即使確定登記機關只有形式審查的義務或職責，也并不當然就排除了對相關事實合法性和真實性的審查。但是，在《公司法》修改后，根據《公司法》作了重新修訂的《公司登記管理條例》第52條也規定：“申請文件、材料齊全，符合法定形式，但公司登記機關認為申請文件、材料需要核實的，應當決定予以受理，同時書面告知申請人需要核實的事項、理由以及時間。”該行政法規只是將是否進行實質性審查權利交給了登記機關，變《行政許可法》規定的法定義務為《公司登記管理條例》的選擇性權利，但顯然該行政法規規定的“公司登記機關認為申請文件、材料需要核實”，公司登記機關如何認定申請材料需要核實，僅僅依靠“形式審查”是不能完成的，還是需要實質審查。例如海南省工商行政管理局就明確要求“股東變更，股權發生轉讓的股東雙方必須到場確認”，“當事人確實因特殊情況不能到場確認的，企業可以提出申請，報局領導同意后，由注冊登記部門派工作人員為企業提供上門確認服務”。其實登記機關之所以對公司變更登記材料應當履行實質性審查義務，主要是因為公司的變更登記表面上是某一股東或公司某方面事項的變更，但實際上還直接關系到其他股東、投資人或債權人的重大利益，甚至影響社會公共利益，因此變更登記必須符合《行政許可法》第三十六條規定的實質性審查法定條件。而且國家工商總局“第67號答復”作為行政規章，其效力等級遠遠低于《行政許可法》，登記機關對于公司提交的變更登記材料，首先在實體方面應當依照《公司法》、《行政許可法》進行審查，其次在程序方面，應當依照《公司法》、《公司登記管理條例》進行審查，因為《公司法》兼具有實體法和程序法的特征，可見從審查的法律依據上看，登記機關對變更登記的審查不僅是形式審查，而且更應當是實質審查。

從《公司法》第33條的規定可以看出，工商變更登記的對抗性特征還是基于維護社會公共利益的需要，因為第三人是基于政府行為的公信力，而信賴經政府機關登記的變更登記資料所記載的內容，盡管公司的登記事項發生變更后是否進行登記，并不影響公司的運作和股東權利的行使，而當公司與第三人在發生外部關系后，立法者就必須從維護社會公共利益需要的角度出發，進行制度創新，所以登記機關對變更登記材料進行實質性審查是法定義務。

三、撤銷變更登記必須有人民法院的生效裁判文書

公司登記機關對于提交虛假材料的變更登記直接予以撤銷而引發的行政訴訟也屢見不鮮。由于撤銷變更登記實際上就是撤銷行政許可，因此其法律適用涉及到實體和程序兩個方面，因此撤銷變更登記除了適用《公司法》、《公司登記管理條例》外，還應適用《行政許可法》。根據《公司登記管理條例》第九條規定：“公司的登記事項包括：(一)名稱；(二)住所；(三)法定代表人姓名；(四)注冊資本；(五)實收資本；(六)公司類型；(七)經營范圍；(八)營業期限；(九)有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。”這些事項在公司法理論上屬于絕對必要記載事項，而且凡涉及這些法定必要記載事項需要進行變更登記的，均需要進行公司章程的修訂，或在登記機關的登記材料中應當有章程修正案予以佐證，由于根據《公司法》的規定，公司章程的修訂是屬于公司股東會議的特別事項，當股東會就章程修訂案作出決議時，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。如果股東或者公司對于登記機關已經變更的上述絕對必要記載事項有異議，向登記機關提出要求撤銷變更登記的，公司登記機關一般只是依照《公司登記管理條例》進行形式審查，認為只要異議證據成立，無論公司變更登記后狀態如何，就可作出撤銷變更登記的行政處罰決定。其實，由于撤銷變更登記的絕對必要記載事項，均涉及到否定修訂公司章程的股東會決議效力的問題，股東會決議不僅是公司的自治規則，受《公司法》的約束，同時股東會決議還具有契約(合同)性質，受合同法和民法的調整，所以非經法院審理，登記機關的行政行為不能否定股東會決議的效力。在實踐中，公司在變更登記后運行正常，股東權益也沒有受到任何影響，但可能因為某一已經退出多年的原股東的舉報，登記機關在進行形式審查后就對公司作出行政處罰，不僅影響公司正常生產經營，也會損害其他無關股東的利益。所以由登記機關作出行政處罰直接撤銷變更登記與《公司法》精神相悖。

《公司登記管理條例》第四十一條規定：“公司依照《公司法》第22條規定向公司登記機關申請撤銷變更登記的，應當提交下列文件：1、公司法定代表人簽署的申請；2、人民法院的裁判文書。”而《公司法》第22條第一、二款規定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。”“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”由于撤銷公司變更登記的事項，依賴于人民法院作出的關于股東會決議被撤銷或無效的民事判決書，因此，凡是登記機關作出撤銷公司變更登記的行政處罰，必須以人民法院關于股東會決議被撤銷或無效的生效民事判決書為依據，如果登記機關僅憑個別股東的投訴或舉報就作出行政處罰決定，不僅實際上否定了股東會決議的效力，而且其所作撤銷變更登記的行政處罰并沒有明確的法律依據。受行政處罰決定影響的利益相關人可以提起行政訴訟，要求撤銷沒有法律依據的行政處罰。

注釋：

①本文所指的工商變更登記均指公司的工商變更登記。

②胡柳：《變更登記因材料虛假被撤銷 狀告工商局遭敗訴》，《人民法院報》，2008年6月23日，第3版。

③齊曉陽：《中華人民共和國行政許可法釋義》，中國物價出版社，2003年，第84頁。

④⑦江蘇省南京市中級人民法院課題組：《公司變更登記司法審查的難點及其解決 行政訴訟角度的考察》，《法律適用》，2008年第12期，第38頁，第38頁。

⑤王連昌：《行政法學》，中國政法大學出版社，1994年，第179頁。

⑥張光宏、郭敬波：《公司法定代表人、股東變更登記的性質及審查標準》，http://www.zwmscp.com/list.asp?unid=9711，2009-10-27。

⑧范健：《商法》，高等教育出版社，北京大學出版社，2007年第3版，第18頁。

⑨逍遙無名：《股權變更——企業登記中一個亟待重視的問題》，http://www.china-b.com/jyzy/qygl/20090228/449889_1.html，2009-02-28。

⑩朱燕銘：《小議登記機關對公司股權變更登記的審查義務》，http://www.liuhule.com/column.asp?id=257&catid=5，2007-01-31。