構建我國基因專利池的設想

周蒔文， 蔣風采， 孫 鑫， 董 博

(1.華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006；2.華大基因研究院 知識產權部，廣東 深圳 518083)

導言

知識產權時代的競爭遵循“強者愈強”的邏輯，誰擁有專利技術誰就擁有貿易中的主導地位。近年來，發達國家一直利用自己的專利優勢堆建阻礙我國技術發展的專利壁壘，導致我國部分產業的發展舉步維艱，6C*有DVD核心技術專利所有權的日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC 等六大跨國企業簡稱為6C 。的“DVD專利聯合許可”就是一個很好的例子。在基因技術領域更是如此，我國基因技術發展的整體水平、基因的保護力度和法律的健全度都不如發達國家，而發達國家卻不停地在世界各國申請各項基因專利，意圖搶占整個生物技術領域，阻礙競爭對手的發展，這些都極大地影響了我國基因技術發展的進程。2007年3月，10家中國彩電骨干企業，聯合成立了深圳市中彩聯科技有限公司，集中自己的彩電專利優勢，在與國外的專利許可談判中發揮了重要作用。2010年中聯彩公司建立了中國彩電專利池，并在2010年1月22日開始運營管理，這推動了整個行業知識產權戰略的實施，保障了我國彩電行業的健康發展，對我國其他領域內相關專利池的建立也給予了極大鼓勵和信心。為應對生物基因領域內激烈的競爭，我們應該盡快搭建自己的基因專利池。

一、專利池的概念

美國專利法規定，由兩家以上公司組成對某一特定技術的相關專利及其他知識產權進行共同管理的協會或聯盟稱為專利池。專利池*“專利池”維基百科：http://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%B8%93%E5%88%A9%E6%B1%A0又稱專利聯營、專利聯盟，該組織或者聯盟可以把專利技術組成的技術包許可給它的所有成員使用，也可許可給第三方使用。專利池可分為開放式專利池和封閉式專利池兩大類，開放式專利池成員間可以交叉許可各自的專利，也可以制定統一的許可費標準統一地對外許可。而封閉式專利池則只限于成員內部互相的交叉許可，不統一對外許可。專利池的本質就是一個協議，形象地說，我們可以把它看作一個池子，參與這個池子建造的人往里面投入各自的專利，然后所有的建造人都可以共享里面的各種專利，整個專利池也可以整體或者部分地向外許可。隨著經濟社會的發展，開放式專利池已經成為主流。所謂“三流企業賣苦力，二流企業賣產品，一流企業賣技術，超一流企業賣標準”，專利池從產生發展到現在，已經與技術標準相互交融，成為衡量國家、企業經濟實力的重要指標。

二、專利池對基因產業的積極作用

如同專利制度給社會帶來的促進作用一樣，專利池正是在這一基礎上集中發揮了專利制度的優點。首先，基因專利池能夠消除專利實施中的授權障礙，有助于基因技術的推廣應用。[1]一般而言，不同的專利之間存在著三種關系：障礙性關系、互補性關系和競爭性關系。基因技術領域中存在著非常多的障礙性專利和互補性專利，例如在基因藥物的研發過程中，一個生物技術公司掌握了編碼藥物的基因專利，一個制藥公司擁有制造該藥物的方法專利。制藥公司不管通過何種途徑制造該基因藥品都會侵犯生物技術公司的專利權，而制藥公司若不許可該藥物的生產專利，生物技術公司也永遠無法將其開發成藥品。如果把這些障礙性專利或者互補性專利放到同一個基因專利池中，就能消除權利人之間的許可障礙，使現有的基因技術得到充分的利用。其次，基因專利池有利于降低交易成本和訴訟風險。根據科斯定理，現實的經濟交往中都是存在交易成本的，要利用法律最大限度地降低交易成本，而不是消除這些成本。專利池通常對池子以外的人實行一站式許可，采用統一的標準許可協議和收費標準，這樣就避免了就單獨的某個專利的許可費用進行談判，節省了交易成本。專利池內部授權障礙的消除意味著專利池成員之間專利許可糾紛的降低；當專利池成員與外部企業發生糾紛時，專利池可以作為一個整體參與訴訟，為其提供強大的策略支持和專利籌碼，從而降低訴訟風險。第三，基因專利池能提高創新速度，帶動中小企業的發展。基因技術的研發周期長、投入大、風險高，因此創新較慢。但基因專利池使得現有技術得到充分利用、避免了重復勞動，同時節省了企業在專利運用和保護方面的成本，這就提高創新速度，實現基因技術的跨越式發展。對于中小型的生物技術企業而言，專利池提供了一個強大的技術與知識的聯合體，他們可以利用自己的一些低難度技術和外圍技術為籌碼加入專利池，從而以小換大取得更為先進的專利技術的許可，尋求自身的發展。

此外，基因專利池還能夠作為一國經濟技術發展中重要的防御工具，能在與國外專利權人的許可費談判中發揮重要作用。像從2007年開始，美國政府和彩電行業對我國的彩電行業開始打壓，依仗本國的專利與技術標準，試圖向我國彩電企業收取每臺彩電30美元的專利費，這顯然是我國彩電企業無法承受的。于是，同年3月份，在中國電子視像協會的倡導下，由TCL、長虹、康佳、創維、海信、廈華、海爾、上廣電、新科、夏新等10家中國彩電骨干企業聯合成立了深圳市中彩聯科技有限公司，集中自己專利優勢與專業人才，并對國外專利權人的相關專利進行細致的鑒別與分析，在知己知彼的情況下從容應對國外企業的專利費用談判和訴訟，使得專利費用降至20美元以下，并迅速成立了中國彩電專利池。因此，我們必須盡快構建基因專利池，以此作為突破國外技術包圍的有力武器與保護我國技術發展的防御傘，加快我國基因技術的發展。

三、專利池組建的經驗

1856年美國縫紉機聯合會 (Sewing Machine Combination)創立了第一個專利池，該池包含了縫紉機生產制造的主要專利。1908年，Armat、B iograph、Edison和Vitagraph四家公司達成協議組建專利池，將早期動畫工業的所有專利集中管理，被許可人例如電影放映商，要向專利池繳納指定的專利使用費。[2]1917年，海軍救助秘書處(Assistant Secretary of the Navy)的一個委員會成立了航空器專利池，該專利池包含了幾乎全部的美國航空器生產商的專利。漸漸地專利池在國外開始普遍起來，1997年基于MPEG-2數字視頻壓縮標準的MPEG-2專利池成立，1998年Sony、Philips、Pioneer聯合設立了DVD3C專利池。1999年，Toshiba公司、Hitachi有限公司、Matsushita電器工業有限公司、三菱電機、時代華納公司、日本Victor有限公司成立DVD6C專利池，提供DVD-ROM和DVD-Video格式。

國外專利池的組建一般包括了規則制定、專利召集、必要專利評估、知識產權談判等流程。以特定的需求為向導、建立規范的運作流程、逐步形成可行的運營模式，是國外專利池組建中可以借鑒的經驗。[3]可見專利池必須建立在特定的需求之上，不是有專利就一定要建立專利池，可以為了促進市場對某領域內核心技術的綜合運用而建立專利池，可以為了節約社會交易和訴訟成本而建立專利池，也可以基于國家戰略和行業利益的需求建立相關專利池等等。同時，這些需求的集中和分析是很難由一個或者少數幾個企業或者公司來完成的，像上文所列舉的專利池都是由行業協會或者國家機關或者多個大公司聯合起來共同建立的，因為只有這些主體才能夠在一定的高度統籌全局，合理地調配與運用相關資源，促成專利池的建成。因此，基因專利池的建立首先需要政府的指導和幫助，以及行業巨頭發起和推動；其次，企業(專利權人)之間需要建立起充分的信任與合作，放眼于經濟全球化下的國際競爭，而不只是國內市場，“貢獻”出自己的專利。中聯彩彩電專利池的構建模式值得借鑒，即我國先建立一個基因企業的專利戰略聯盟，為企業間的合作與交流提供平臺，促進基因技術的創新與專利申請；再逐步構建基因專利池，并不斷完善基因專利池的管理以及本領域內專利數據庫的建立。[4]

專利池的建立需要把握好三個方面：其一，自主核心專利的評估。專利池是專利的集合，一定規模的產業實力和數量眾多的專利技術是構建專利池的前提條件，特別是某一領域內專利技術的富集能為相關專利池的建立提供最好的條件。其二，專利池協議的設計。專利池本身就是一個協議，專利池協議的設計是專利池成立前的首要任務。美國司法部認為判斷專利池是否合法的標準在于協議條款的內容能否在提高效率的同時防止壟斷。[5]歐盟2002年的《3G專利許可的反托拉斯審查》(《Antitrust clearance for licensing of patents for third generation mobile services》)中規定了專利池合法的要件：① 許可協議僅包含必要專利；② 許可應該在非歧視條款下執行；③ 禁止具有競爭性的敏感信息的交換；④ 許可協議不得阻礙進一步的研究與創新。①專利池協議其實分為兩個方面一方是用于規定池內各成員之間的權利義務關系，即專利池的內部規則，這部分決定了專利池的成員的積極性與整體質量，因此專利池協議除滿足民法上合同的一般原則外還應做到詳細、具體，以確保吸引更多的權利人

加入到專利池中，并實現良好的運作效果。另一方面即專利池對外的許可協議，這部分決定了專利池條款是否構成壟斷。其三，專利池反壟斷規制。專利池集中了某一領域內的大多數專利，是對專利制度賦予的壟斷權利的又一次高度集中，因此，專利池極容易引起某一領域內的壟斷，從而破壞市場自由競爭，阻礙市場經濟的健康發展。而專利池的建立是為了消除技術的許可障礙，促進技術的推廣應用，而不是阻礙經濟社會的發展。因此在專利池成立之后，必須采取進一步反壟斷的措施，以確保專利池積極作用的實現。

四、我國基因專利池的基礎

(一)基因技術的可專利性

廣義的基因技術可以分為六類：① 遺傳物質；② 轉基因動物和植物品種；③ 生物制品；④ 基因操作技術；⑤ 獲得生物體的遺傳工程學方法；⑥ 基因診斷與治療方法。[6]比照《專利法》第二十五條的規定，第②類不能給予專利法保護，第③、⑤類是明確可以獲得專利法保護的，第④類不能涉及智力活動的規則與方法，否則不能被授予專利，第⑤類不能屬于疾病的診斷與治療方法，其余的如親子鑒定、指紋鑒定的方法可以獲得基因專利保護。

對于第①類的可專利性，目前生物技術領先的發達國家地區如美國、歐盟、日本等都明確把基因納入可專利的范圍內，賦予基因技術專利保護。而我國在基因的專利保護方面相對保守。在專利的客體上，我國將基因視作一種化學物質專利來加以保護。《專利法》第五條規定對利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權；第二十五條規定對科學發現、疾病的診斷和治療方法不授予專利權。基因屬于遺傳資源，一旦被認定為“發現”或者基因技術是用于治療、診斷疾病的方法，則不能受到專利法的保護。對于基因的“發現”和“發明”，我國《專利審查指南2010》第二部分第十章9.1.2.2作了區分，其中規定“無論是基因或是DNA片段，其實質是一種化學物質。人們從自然界找到以天然形態存在的基因或DNA片段，僅僅是一種發現，屬于《專利法》第二十五條第一款第(一)項規定的“科學發現”，不能被授予專利權。但是，如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或 DNA片段，其堿基序列是現有技術中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產業上有利用價值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護的客體。” 可見，基因在我國是可以被授予專利的，只是我國基因專利客體的范圍比較小而已。

(二)我國基因專利的現狀和產業水平

近十年來，由于國家政策的引導和行業競爭的刺激，我國基因工程產業進入快速發展時期，在后基因組學、蛋白質組學、干細胞等生命科學領域具有較高的研究水平，在雜交水稻、轉基因抗蟲棉等生物育種領域具有一定的優勢，在基因測序、基因診斷等方面有了長足進步，一批具有自主知識產權的生物新藥已進入臨床試驗。[7]我國生物醫藥業的產值近十幾年來始終保持18%的年增長率，2009年醫藥工業產值更是首超萬億，達10048億元。我國基因技術在植物、動物以及人類疾病方面都有了一定數量的專利。

首先，植物基因領域內，目前我國稻相關基因專利的數量在世界范圍內占43.45%，已經超越美國(25.82%)居世界第一位。美國是世界上最早研發轉基因水稻的國家，1977年就有專利申請，1984年開始大量增長。而中國是1985年開始有專利申請，隨后，數量迅速增加。目前中國在水稻領域的技術處于世界先進水平。在棉花技術領域內，專利數量最多的是美國，我國排第三。在棉花基因技術專利數量方面，中國與國外相差不大，我們要注意對外國大公司的基本專利實施專利防御戰略。

其次，動物基因領域內，我國豬相關基因技術專利在數量上基本與美國持平，處于世界領先地位。在雞相關基因中，我國專利數量占20%*Antitrust clearance for licensing of patents for third generation mobile services [EB/OL]. (2002-11-12)[2011-5-22] http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/02/1651&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en，僅次于美國，居于世界第二位。在動物基因領域內我國有一大批的優秀研究機構，例如華中農業大學、浙江大學、上海交通大學等，他們所擁有的基因專利數量都比較靠前，能為我國基因專利池的建立提供“資本”。

再次，人類疾病領域內，肝癌的主要專利在中國和美國較多。由于肝癌在我國是高發病，在疾病譜上的位置高于西方國家，我國一直很重視對肝癌的防治研究，在國際上具有一定的地位。在肝癌相關專利中，中國的擁有情況僅次于美國，這說明我國在肝癌專利的研發方面擁有一定的地位，我們應該密切關注競爭對手，特別是美國的專利申請，做好自身專利的科研部署。

進入21世紀，除了順利完成人類基因組計劃分配的測序任務之外，我國在基因研究領域捷報頻傳。2000年我國在國際上首次定位和克隆了神經性高頻耳聾基因；2001年我國成功克隆遺傳性乳光牙本質Ⅱ型基因；2002年我國完成世界首張水稻基因組精細圖；2003年我國科學家成功繪制了家蠶基因組框架圖；此外，我國在植物抗鹽、抗旱基因方面已經取得重大進展。較近研發的幾項成果包括：2008年在中國科學院和工程院14位院士為核心的專家委員會帶領下經歷三年潛心研究而成的中國自主知識產權項目“天賦基因解析”宣告完成，并向全球推廣；2009年由深圳華大基因研究所與西南大學合作的研究成果“40個基因組的重測序揭示了蠶的馴化事件及馴化相關基因”在國際著名學術雜志《科學》上發表，這是科學家繼2003年在家蠶基因組研究領域取得進展后的又一研究成果；2010年廣州-東莞首屆國際小型豬學術論壇上透露出新消息，新型帶有熒光標記的轉基因克隆豬誕生，標志著我國轉基因技術接近世界先進水平。[8]

(三)專利池實施經驗與反壟斷制度基礎

我國對專利技術的運用與合作不如發達國家，但到目前為止也陸陸續續成立了不少專利池。據筆者所知，2004年我國建成閃聯專利池(信息設備資源共享協調服務協議標準1.0版)，2005年9月空心樓蓋專利聯盟成立，2006年我國建立了AVS(數字音視頻編解碼技術標準)專利池，2006年10月13日美的、愛德、怡達、創迪四家企業成立電壓力鍋專利聯盟，2010年我國中彩聯建立完成中國彩電專利池[9]，同年8月26日，深圳也建立起國內首個LED專利池，使得LED企業在知識產權的自我保護、開拓國際市場等方面越來越處于有利位置。[10]這些專利池的成立與實施都為我國基因專利池的建立積累了不少的實踐經驗。在基因專利池的反壟斷規制中，我國則處在不斷完善的過程中。

1992年中共十四大提出我國經濟體制改革的目標是建立社會主義市場經濟體制，與此同時我國反壟斷、反不正當競爭的法律法規也日趨完善。例如我國1993年頒布施行了《反不正當競爭法》，1997年的《中華人民共和國價格法》，1999年的《中華人民共和國招標投標法》，2008年的《反壟斷法》，以及國務院的各類相關規定等，這說明在預防基因專利池可能帶來的消極作用中，我國也具備了一定的制度基礎。筆者認為，我國基因專利池的基礎已經日趨成熟，基因專利池的構建需要及時提上日程。

五、基因專利池的建立

美國Via Licensing公司在2001年就已經著手發起生物技術專利聯合許可活動。從市場的需求以及我國近十年來的基因技術產業水平和基因專利的擁有量來看，我國有望在以下幾個方面建成基因專利池。

基因診斷產品專利池。按照我國現有專利法的規定，疾病的診斷和治療方法不能被授予專利，但是相關的產品是可以獲得專利的。目前世界范圍內已經授權了許多的ESTs、基因和DNA片段專利，還有更多的處在申請狀態中，一些遺傳疾病的診斷就不免涉及多項基因專利。如果專利實施障礙不能解決，就會阻礙基因診斷產品的發展。對基因診斷產品專利池的范圍，專家們認為可以限制在某一疾病的基因診斷領域，如限制在那些有 3個以上基因的領域: ① 治療性蛋白；②診斷信息的測序；③高通量篩選中有用的受體等。[11]目前我國在基因診斷和基因檢測技術方面有了較快的發展，也崛起了一批成果突出的公司和研究機構，因此建立基因診斷產品專利池是指日可待的。基因診斷產品專利池也是美國MPEG LA有限責任公司在2010年4月啟動的一個重點項目。[12]

基因藥物專利池。[13]在基因藥物的研發過程中，也常常會碰到下游的編碼藥物靶標的基因專利與上游的藥物生產方法專利相互劫持的現象，造成技術的浪費，最終使得誰也無法將藥品成功開發上市。經驗表明，談判中生物技術公司會對其專利帶來的價值有過高的期望，而制藥公司則在談判過程中處于強勢地位，因為他們的研發規模大、范圍廣，甚至有能力開發生物技術公司專利的外圍專利——或者訴訟使之無效。雙方都可能擁有大量的內部信息(制藥公司可以更好地掌握市場前景和產品研發風險，而生物技術公司更了解技術)，并試圖利用這些信息投機，從而提高了簽訂合同的代價。[14]如果兩個公司互相許可專利進行合作，則可以達到雙贏；兩個公司如果能在利益分配、風險承擔上達成一致，那么可以較容易并有效率地簽署合作協議。基因藥物專利池的建立能夠為這些公司提供良好的合作平臺，促進有關基因技術的產業應用。

基因農產品專利池。動植物品種在我國不能被授予專利，基因農產品專利池聚集的是農產品相關基因專利以及培育方法專利。我國是舉世聞名的農業大國，經過多年的努力，我國在重要基因發掘、轉基因新品種培育及產業化應用等方面都取得了重大成果，特別是在水稻、棉花、番茄、辣椒等農產品的培育和研發上，富集了一定數量的基因專利，并隨著我國農業產業結構的調整不斷地被推廣應用。2009年備受爭議的轉基因水稻、轉基因玉米獲得農業轉基因生物安全證書，轉基因農產品的商業化推廣指日可待。基因農產品專利池的建立能夠把特定品種的必要專利集中在一定的范圍內，使得研究人員在進一步的研發過程中對所需技術能夠直接“拿來主義”，提高了技術的利用率，節省了單項專利權許可所耗費的時間和經濟成本，這就在一定程度上促進了農產品的研發和培育。

就種子業而言，目前我國擁有多家大型種業公司，如登海種業、豐樂種業、萬向德農、敦煌種業等，但是據了解，國內種業巨頭一般都和國外巨頭合資合作來獲取市場份額，國內的種業公司研發動力不足，很多市場看好的新產品大多是買來的。以隆平高科為例，水稻品種“8S/1128品種權”、“陸兩優611品種使用權”是隆平高科分別花50萬元和66萬元購入的。而且近年來隨著外資種業公司的不斷進入，國內的種業公司業績紛紛下滑。如果能夠形成我國自己的基因種子專利池，就能獨立地進行技術開發和運營許可，從而在經濟上擺脫國外資本的干涉和控制。

基因新能源專利池。傳統能源在人類長期無節制的開采中已所剩不多，人們開始把目光投向新能源的開發利用，生物能源以其低成本、少污染的優點逐漸進入人們的視野。但是生物能源通常需要農業植物進行轉化產生，在本來糧食問題就沒有完全解決的中國，這種做法的成本過于高昂，因此，基因技術的利用具有十分重大的意義。利用基因技術可以改良生物能源生產原料的性狀，實現縮短原料生物的生長期、提高原料生物的能源產量等目標。目前我國已經在大力發展基因新能源，生物能源在未來的能源利用中必然占據越來越大的比重，基因新能源專利池的建立無疑將加速這一過程的推進。

根據已有的經驗，筆者認為我國基因專利池的建立主要分為三個階段：第一，戰略制定階段。由該領域的政府主管部門連同行業協會對領域內的基因專利狀況、國內外法律環境及其行業狀況進行全面的分析，確定戰略目標與戰略重點。為了方便之后基因專利池的建立與實施，此階段內通常應成立一個新的公司，即由行業內多個擁有核心專利的公司聯合成立的一個公司，作為相關基因專利池的運營人。第二，基因專利池協議制定。領域內的企業之間或者它們聯合成立的公司需要對入池的條件、程序、時間、救濟等問題進行規定。對專利池成員間的權利義務，以及專利池的運營、許可方式進行擬定，并報國家相關部門進行備案。為了防止壟斷，前文提到的歐盟《3G專利許可的反托拉斯審查》中的四條建議可供借鑒，另外由于基因藥物、基因診斷產品往往涉及人類健康、倫理問題，因此基因專利池協議必須對公眾健康、社會倫理作出讓步。第三，基因專利的召集和評估階段。基因專利的召集決定了專利池的初步規模，而評估則決定了基因專利池的質量。通常情況下，基因專利池的成員在建立之初就已經基本確定，基因專利也就基本確定，因此該階段的重點在于必要專利的評估。為了充分發揮基因專利池的優點，必須有一個獨立的、國家機關授權或者認可的評估機構對基因專利池中專利的必要性進行評估，排除競爭性專利的存在，并且對必要性專利的法律狀態和質量進行審查，保證專利池預期的穩定運營。筆者認為，這樣的評估機構可以由行業內的專業人士組成，也可以是國家的專利審查人員來組成。

六、基因專利池的消極影響及反壟斷

基因專利池除了能夠具備一般公認專利池的積極作用之外，也存在一些消極影響。其一，基因專利池雖然能夠降低專利許可費用，但是它的建立與維持的費用也十分高昂。在MPEG-LA專利池中，高成本的投入可以通過MPEG專利廣泛的應用于電視、DVD播放器、電纜、衛星設備等領域而產生的巨大利益而收回。但是基因專利池不適合廣泛的運用，通常限定于一個特定的藥物或者設備，而且更容易受到公共健康與社會倫理的制約。因此，基因專利池達到預期效果，或者說使產出大于投入的時間周期是比較長的。其次，基因專利池中專利的價值具有不確定性。生物醫藥領域中技術的應用與更新并不像電子信息領域那樣迅速，許多基因專利、藥品專利的安全性、有效性需要經過長期的臨床驗證，因此，專利的實際價值也就無法準確預測。這樣就使得基因專利池處于一種不穩定的狀態中，專利池預期效果的實現受到影響。

專利本身就是給予權利人獨占的權利，具有壟斷的性質，專利池更是專利的“強強聯合”，它更容易導致壟斷和不正當競爭。首先，專利池往往囊括了某一領域的多數核心專利，這方便專利池中的權利人制定統一的技術標準，搶占市場，排除行業內其他人的競爭。例如網絡傳輸中的TCP/IP協議，就是一項技術標準。TCP/IP協議是卡恩、瑟夫在1974年12月制定的一個計算機網絡通信標準，由于其技術上的安全性與便捷性，它迅速取代了曾被人們習慣了的NCP標準，并且在1983年之后，成為每一臺電腦都必須遵循的標準。在1945年的Hartford-Empire Company v. United States案中，最高法院解散了玻璃制造專利池，因為它壟斷了美國94%的玻璃的生產。另外，目前美國的數字電視使用的是先進制式委員會(ATSC)標準的技術規范，這已經形成一種壟斷。如果我國要向美國出口電視，則必須符合ATSC標準，這意味著我國彩電企業將用到大量的ATCS會員企業的相關專利，從而支付高額的專利費用。其次，專利池作為一個專利集合，往往夾雜著許多無效、過期以及非必要專利“捆綁出擊”、整體許可，控制市場價格，收取高額的使用費。最明顯的就是DVD的例子，在我國DVD生產行業發展之初，知識產權意識不強，國外的相關專利人也不動聲色的任由我們使用其專利。當我國DVD生產占據世界上大部分市場時，擁有DVD核心技術專利所有權的日立、松下、三菱電機、時代華納、東芝、JVC 等六大跨國企業便群起攻之，要求所有生產DVD專利產品的廠商必須向他們購買專利許可之后方能從事生產，從2002年的數據來看，我們每生產一臺DVD就要向他們支付15美元的專利費。

基因專利池的反壟斷分為兩個方面:①專利池協議中的反壟斷條款；②法律上對基因專利池的反壟斷規制。

國家應該鼓勵和幫助基因專利池的建立，同時對基因專利池進行反壟斷審查。美國司法部及聯邦貿易委員會1995年聯合發布的《知識產權許可的反托拉斯指南》(簡稱“指南”)就具體規定了專利池反壟斷審查的原則、態度和方法。《指南》認為盡管知識產權本身具有壟斷性，但審查機構不能因此就推定權利人構成壟斷，而必須對具體的合同條款進行審查來確定。《指南》第三部分提供了判斷專利池許可條款是否構成壟斷的分析模式，首先界定受許可安排影響的市場是商品市場、技術市場還是創新市場。其次，判斷許可安排的各方屬于橫向關系(競爭關系)還是縱向關系(互補關系)或者是二者兼有。再次，通過本身違法原則判斷許可行為本身是否違法，若不違法則通過合理原則*以上數據均來源于德溫特數據庫 。對專利池協議中的限制競爭條款進行分析和判斷。2004年，歐共體委員會頒布了《772/2004號規章》(簡稱“規章”)，《規章》第3條市場份額門檻規定，除非許可協議中含有“核心限制”條款(如價格限制、創新限制)，只要市場份額不超過相應的法律規定，該技術轉讓協議的限制性條款就可以獲得成批豁免。我國《反壟斷法》第13、14、15條對壟斷協議也有列舉式的規定。我國在對基因專利池進行反壟斷審查時也應當借鑒歐美這種相對寬容的做法，除非協議在內容上確實構成不合理的限制競爭，否則不構成壟斷。這樣有助于專利池的建立，對我國正處在雛形期的基因專利池起到一定的促進作用。

為防止基因專利池的濫用，《有關歐共體條約第81條對技術轉讓協議適用指南的委員會通知》中的技術集合適用框架*具體參見《EUCTP A0111 19. Commission Notice - Guidelines on the application of Article 81》第230-235條。提供了一些基本要求：①開放性和非歧視性，專利池對于代表不同利益的利益關系方來說是開放的，專利池的相關機構由代表不同利益的人組成；②獨立專家的參與程度，對一項技術對于由專利池支持的標準是否至關重要的評估通常是很復雜的，這需要專家有特別的專業知識，并且獨立于組成專利池的企業；③敏感信息交換的禁止，在寡頭壟斷的市場中，價格和產量數據等敏感信息的交換可能促進共謀，因此必須確保敏感信息不被交換的保護措施實施到位；④爭端解決機制，越多的爭議解決被委托給獨立于專利池及其成員的實體或自然人，該爭議解決就越可能以中立的方式被執行。

在基因專利池的反壟斷法律規制上，我們還必須充分利用我國《專利法》、《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等的規定對專利池行為進行合理限制，對生物基因專利池的運營進行嚴格監管。

《專利法》對基因專利池的反壟斷規制主要體現在強制許可的規定上，即可通過強制許可的方式消除或減少壟斷對競爭帶來的不利影響。專利法上的強制許可主要有三個方面：一是國家緊急狀態或者非常情況或者為了公共利益的強制許可；二是為了公共健康目的的強制許可；三是對具有重大技術進步的專利的實施給予的強制許可。這三條都是用了職權性的規定，即在某某情況下，國家專利行政部門可以給予強制許可。因此國家機關在審核強制許可的申請時必須充分考慮各方利益，選擇給予強制許可或者不給予強制許可。基因專利池最可能涉及基因診斷產品與基因藥物的專利池，筆者認為，國家利益、公共利益和人類健康等因素都是法律需要優先保護的，因此強制許可的前兩個方面應當充分落實到基因專利池的規制中。但是從基因專利池的概念、優點，以及從促進基因專利池的建立與壯大的角度來看，對具有重大技術進步的專利的實施給予的強制許可就稍顯不當。基因專利池建立是一個不斷發展的過程，需要吸收更多的先進專利技術，以更好地促進技術的發展與應用。因此，國家應該鼓勵專利權人加入基因專利池，成為專利池的一員，而不是鼓勵其“自成一派、單獨發展”。

《反壟斷法》、《反不正當競爭法》則從競爭法上對基因專利池進行規制，維護自由競爭與公平競爭。無論是歐盟的《歐共體條約》還是美國的《謝爾曼反托拉斯法》、《克萊頓法》都對限制競爭、壟斷等行為進行了規制，由于目前世界范圍內還沒有成形的基因專利池，因此，其具體在基因專利池中實施經驗還無從借鑒。僅從我國目前的情況來看，1993年頒布《反不正當競爭法》,目前修改稿尚未通過，2007年頒布《反壟斷法》中并未明確該法在知識產權領域的適用原則[15]，目前相應的實施細則也沒有出臺，可想而知若面對基因專利池定會產生許許多多的問題，例如，如何保證必要專利獨立評估人的獨立地位，如何看待針對特定人群的基因藥物專利對市場的分割，如何防止專利池許可過程中的經營與研究信息的濫用等等，本文在此呼吁相關法律的健全與完善。

七、 結 語

基因專利池的出現對我國來說是機遇也是挑戰，專利池就是專利的加強，擴大了專利制度的優點，也放大了專利制度的缺陷。但是身處基因技術經濟快速發展的時代，誰掌握了標準，誰就掌握了市場經濟的主導權，我們只有抓住機遇勇敢迎接挑戰，才能不斷促進國家經濟的發展。有人說20世紀是計算機信息技術的時代，21世紀是生物技術的時代。我們現在回過頭去看，目前有關數字信息技術的專利池已是一片繁榮的景象。我們有理由相信，隨著生物技術的發展、基因技術領域內競爭的日趨激烈，以及社會發展對基因技術需求的不斷提高，基因技術專利池在21世紀將會像雨后春筍般涌現。

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