域外旅游合同立法模式及內容對我國的啟示

郭英華，朱 英，傅麗芳

（河海大學法學院，江蘇南京210098）

1 域外旅游合同立法模式及內容

發達國家在旅游業發展的最初階段，就重視法制對它的保障，致力于法律的完備，目前已經建立起一整套的法律制度對其進行規制，使旅游業在一個有法可依的良好環境中發展。由于各國的歷史傳統、文化背景、經濟發展狀況等方面不同，各國采用的旅游合同立法模式亦存在差異，域外旅游合同立法模式主要有專門立法、民法典中的專章設定、在調整旅游關系的有關法案中對旅游合同進行規定、行業協會標準條款、國際條約［1］。

1.1 專門立法

日本采用這一模式對旅游合同進行立法，其成果是1983年日本頒布的《標準旅行業約款》。在此之前，日本已經施行了《旅游基本法》和《旅行社法》。然而《旅游基本法》只對“國際旅游的振興、觀光旅游者的保護和旅游相關設施的建設、行政機構和旅游的相關團體、旅游政策審議會”這幾方面進行了規制。該法只是明確了旅游業發展的方向和目標這一宏觀層面的要求，并無適用于司法實踐的條文。《旅行社法》作為一部以調整旅游營業人行為為主的法律，其主要從以下幾方面對旅游合同進行規范：首先，對旅行社、組團旅游和組團旅游合同等術語進行了界定，如其第二條第五款將組團旅游合同界定為旅行社經營者與旅游者簽訂的承辦旅游業務的合同。其次，從旅游營業人的義務角度來規范旅游合同。如旅游營業人在與旅游者訂立合同之前要履行詳細說明義務和交付記錄旅游服務等內容在內的書面材料義務；由旅游營業人制定的旅行社條款必須經過審核或者與《標準旅行業約款》相一致。可見，《旅行社法》中涉及到旅游合同的條款，也只是從旅游營業人角度出發對旅游合同部分內容點到為止，而調整旅游合同法律關系的重要任務最終落在了《標準旅行業約款》上。該約款具體而周詳，主要分為組團旅游合同、特別補償章程、旅游安排合同、出國手續代辦合同、旅游咨詢合同5個部分，分別對相關術語、合同的訂立、旅游收費及相關費用的分擔、合同變更、合同解除、旅游日程管理、預先補償金、法律責任等方面進行細致規定［2］。此外，還專門制定了退團費表、毀約費表、變更費表、人身與財產損害程度對應的補償比率表。總體來說，該約款對旅游合同各個方面都進行了規制，而且條文很細，便于實踐操作。

1.2 在民法典中的專章設定

該模式被采用最多，如德國、我國臺灣地區。德國于1979年將旅游合同作為承攬合同的特殊形式加入到《民法典》中，后來德國立法者對部分內容進行了修訂。目前，“旅行合同”被規定在德國《民法典》第二編第八章第九節“承攬合同和類似的合同”的第二目中［3］。旅行合同內容主要集中于第651a條到651m條，分別涉及到合同當事人的義務、旅游合同的轉讓、補救措施、合同的解除、合同的終止、責任限制、費用的返還、損害賠償、除斥期間和訴訟時效等內容。其中有關時間浪費請求權、瑕疵擔保責任、居間條款的禁止以及旅游者對保險人或者信用機構的直接請求權的規定更顯時代性。雖然相關旅行合同的法律規定僅僅十幾條，但是足以解決旅游實踐中的合同糾紛問題，所以，德國也就沒有對旅游合同制定單行法。

我國臺灣地區在民法典債編中專門設定“旅游合同”一章，主要規定了旅游營業人的定義、旅游營業人與旅游者的權利與義務、瑕疵擔保責任、合同的變更、合同的解除、法律責任等內容。臺灣地區立法深受德國立法影響，在旅游合同這一領域尤為明顯，比較之下不難發現與德國“旅游合同”立法相類似。

1.3 在調整旅游關系的有關法案中對旅游合同進行規定

采用此種模式的國家，主要是由于國內已有的法律法規足以調整旅游關系，也就不需要對旅游合同進行專門立法，只需進行完善即可。如法國于1982年頒布的《調整旅行社同顧客關系的一般銷售條件》，其對旅游合同主要內容進行了明確規定，如其第3條規定了旅游營業人需要向旅游者交付記載著出發時間和地點、交通及住宿形式、游覽的路線等內容的合同文件［4］。

1.4 行業協會標準條款

該種模式基于行業協會的發展，行業協會實行自律管理，在經濟發展中起到重要作用，自其成立之日起，就履行代表、溝通和協調等職能，其中協調的職能主要體現為制定并執行行約和各項標準。如聯邦德國旅行社聯合會，該協會制定了《關于簽訂和執行旅游合同的一般規定》，該規定成為會員旅行社簽訂旅游合同所要參照并執行的主要依據之一［5］。雖然德國已經在《民法典》中專門規定旅游合同內容，但是行業協會的條款內容可對其起到補充作用。

1.5 國際條約

眾所周知，旅游活動已不局限于一個區域、一個國家，越來越多的人選擇跨境游，到國外去愉悅身心，但各國旅游立法不同，大大增加了跨境旅游糾紛的處理難度，因此需要有共同的規范來協調兩國旅游立法。基于此，1970年世界旅游組織制定了《布魯塞爾旅行契約國際公約》，分別對旅行契約的定義和分類、旅行契約的主體、契約當事人的權利和義務、地域管轄范圍、法律責任及其限制與免除等方面作出詳細規定。《布魯塞爾旅行契約國際公約》作為國際性條約之一，對其會員國的旅游立法具有約束力，這些國家在制定旅游合同時需要參照該公約。

值得一提的是，英國、美國作為普通法系的代表，主要通過判例來調整旅游合同，但也有相關法令，這些同時構成了旅游合同法的組成部分，如英國《包價旅行、度假和游覽法令》著重調整包價旅行合同。美國一些州還制定了法律或條例，如《弗吉尼亞州旅行社法》通過規定“旅游服務的界定”、“旅游服務協議的定義”、“旅行社的禁止行為”、“旅行社的義務”這些內容來規范旅行社行為，從而保證旅游合同目的的實現。

綜觀上述的立法模式，各有優勢。采用“專門立法”的模式，能夠直接且細致對旅游合同進行規制，并使其具有較高法律權威；而采用“在民法典中的專章設定”模式，旅游合同屬于合同法的一部分，合同法則是民法典的重要組成部分，所以直接在民法典中規定旅游合同也是理所當然的；采用“調整旅游關系的有關法案”模式，不僅可以維護現有法律體系的統一和穩定，還可以起到調整旅游合同的作用；采用“行業協會標準條款”模式，行業協會標準與旅游法律規范共同促進旅游業健康發展。一般而言，該行業協會的自律管理能取得出色成績，在整個行業中極具權威性，制定的行約和標準能夠得到會員企業參照和執行；對于有意促使本國旅游業走向世界，使旅游立法趨向世界統一的國家而言，加入《布魯塞爾旅行契約國際公約》就是實踐目標所要走的一步，擁有共同規范，有利于解決與他國間的旅游糾紛。綜上，一個國家選擇哪一種立法模式與本國經濟、文化背景、法律制度等密切相關，從這一角度來看，很難說哪一種好哪一種壞。因此，我國必須立足本國現實，借鑒域外國家和地區先進經驗來完善旅游合同法律制度。

2 我國旅游合同立法現狀與司法困境

2.1 我國旅游合同立法現狀

我國旅游業已經進入黃金階段，隨著旅游規模的增大，旅游糾紛逐漸增多。2012年3月國家旅游局通報了《2011年全國旅游投訴情況》，發現2011年全國各級旅游質監執法機構受理旅游投訴11 060件，比上年增加1 118件，同比上升11.25%［6］。這些投訴主要集中于夸大宣傳、零負團費、降低服務標準、增加自費項目、減少景點旅游時間、擅自變更合同內容、合同中用詞模糊、存在“霸王條款”、異地甩團等問題。而解決這些糾紛的旅游合同法律制度并沒有跟上時代的步伐，主要表現為

1）缺乏專門性法律規范。當前，我國尚無專門法律來調整旅游合同法律關系，旅游糾紛的解決主要依據《合同法》總則、《民法通則》和《消費者權益保護法》，另外，還有一些行政法規、規章也調整旅游法律關系。

2）現有法律規范存在著諸多問題。具體表現為：第一，法律規范適用性差，缺乏針對性。我國曾在1997年5月公布的《中華人民共和國合同法（征求意見稿）》中單獨設定了“旅游合同”一章，對旅游合同的定義、合同主要條款、合同變更、違約責任等內容進行規定，但立法者認為旅游合同立法時機還不成熟，于是，1999年頒布的《中華人民共和國合同法》刪掉了“旅游合同”一章［7］。因此，旅游合同在我國仍是無名合同。旅游合同作為無名合同，其法律適用遵循《合同法》第124條的規定，即“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”司法實踐中，旅游合同糾紛主要是參照相類似合同的法律條文，如果沒有相類似的合同可以參照，那么只能適用《合同法》總則、《民法通則》和《消費者權益保護法》的概括性條文。值得我們深思的是旅游合同作為一種長期使用的合同，已經形成一定的交易習慣和規則，如果還適用概括性的規定，這就讓成文法的滯后性顯露得更加明顯。這些概括性的規定并非針對旅游合同而作出的，而且無法涵蓋旅游合同所有的內容，操作性較差，再說旅游合同具有自己的獨特性，不是適用概括性規定或者相類似合同的規定就可以完全解決問題的。第二，調整旅游法律關系的行政法規、規章也具有顯著的缺陷。首先，它們的效力層次低。雖然法官在處理旅游合同糾紛時候，可以適用行政法規，但是其效力層次低，不具有權威性。而國家旅游局頒布的行政規章也只能作為參考，談不上適用的層次。其次，內容比較散亂，缺乏統一性和系統性。如行政法規、規章對某一內容進行重復規定，規范存在沖突。再有，有些內容是在計劃經濟時代制定的，它們已經過時，無法適應現在旅游市場需要。最后，這些行政法規及規章主要從管理角度來調整縱向的法律關系，更多是對旅行社的設立、職責、等級以及導游的行為、義務的規定，忽視了旅游合同當事人之間橫向法律關系的調整。換言之，旅游合同糾紛發生后，旅游行政管理機關就會運用這些行政法規、規章來對旅游營業人進行處罰，而忽略了對旅游者進行民事救濟。從眼前看，旅游者的利益受到了損害，長遠來看，損害的是旅行社的信譽和經營，從而影響到旅游業的持續發展。綜上所述，旅游合同糾紛出現后，還是存在無法可依的情況。

2.2 旅游合同的司法困境

立法上的缺陷不可避免地影響司法運作，甚至出現同案異判的現象。旅游合同糾紛多、解決難，但法院不會因為沒有法律條文就不受理案件，法官會根據自由裁量權作出裁判。法官作為社會正義的化身，理應像正義女神一般，以一種平等的心態，公平對待每一個人，始終保持手中天平的平衡與穩定［8］。但每一個法官自身的法律素養、法律思維以及價值取向不同，那么對于類似案件有時會作出不同的裁判結果，這不僅使當事人難以接受判決結果，還會受到公眾的質疑。因此，運用立法手段解決立法缺陷，促進司法有效運作，旅游合同有名化勢在必行。

3 域外旅游合同立法對我國的啟示

眾所周知，法制建設需要長期投入人力、物力與財力。域外發達國家和地區旅游合同制度至今已有深厚的理論基礎積淀并經過長期的實踐檢驗。而每個國家和地區的發展水平、歷史條件等狀況不同，所以我國不能對域外旅游合同法律制度進行簡單的橫向移植，而是要結合我國現實情況，借鑒域外旅游合同立法先進經驗來構建有中國特色的旅游合同法律制度。

3.1 我國旅游合同立法模式選擇

雖然域外發達國家和地區采取不同的旅游合同立法模式，但是并沒有導致這些國家和地區在旅游業管理和旅游業發展水平方面大相徑庭，可見，這些國家和地區是立足于國內現實情況來選擇立法模式的。因此，研究前述5種立法模式并做出契合本國國情的選擇是構建我國旅游合同制度的首要任務。

1）“專門立法”和“在民法典中的專章設定”立法模式，在我國主要表現為單獨制定《旅游合同法》與將旅游合同內容納入到《民法典》中加以規定這兩種立法路徑的選擇。旅游合同屬于《合同法》的組成部分，在《合同法》之外單獨成立一個單行法會引起民法體系的混亂，在邏輯上也難以理順，所以《旅游合同法》這一立法路徑不足取。將旅游合同內容納入到《民法典》中加以規定，表面上看似乎合情合理，民法典的編纂工作已經開始，《合同法》的位置處在民法典的債編里，而旅游合同作為《合同法》的一部分，自然會被編入民法典中。在2002年代表民法典起草立法方向的3個草案中，由中國社會科學院法學研究的研究員梁慧星主持起草的“社科院草案”和中國人民大學法學院教授王利明主持起草的“人民大學草案”都專章設立了“旅游合同”內容，前者將“旅游合同”一章設立于體系框架中的第四編“合同”中，后者則將該內容設立于第七編“合同”中。但是在2002年12月提交給第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中華人民共和國民法（草案）》中，并沒有“旅游合同”的內容。可見，要等到官方將旅游合同納入到民法典中，道路還是很長遠的。

2）“國際條約”與“行業協會標準條款”立法模式。結合我國立法和司法現狀分析，我國需要有針對性且法律效力層次高的法律規范來調整旅游合同法律關系，顯然，“國際條約”和“行業協會標準條款”這兩種模式不符合當前需求。前者的內容因其不是根據我國現實制定而缺乏針對性，如《布魯塞爾旅行契約國際公約》。后者則更多依賴于會員企業的自律性而不具有強制性。因此，“國際條約”與“行業協會標準條款”立法模式都不可取。

3）“在調整旅游關系的有關法案中對旅游合同進行規定”立法模式內化到我國實際情況，則表現為在《旅游法》還是《合同法》中專門規定旅游合同內容。通過修訂《合同法》，在分則中以專章規定旅游合同不甚理想。理由在于：首先，《合同法》頒布以來一直適用得很好，如果因為缺乏某種類型的合同，就要頻繁改動，那么就破壞了法律穩定性。其次，旅游合同兼具承攬、居間、委托、行紀等性質。有學者指出應該通過運用民法解釋之類推適用法，將旅游合同類推適用委托合同的相關規定［9］，但這無法解釋給付提供人和旅游者之間的關系。也有學者指出旅游合同中的包價旅游合同應該適用承攬合同的相關規定［10］，但其他旅游合同作何適用亦是問題。雖然這幾類有名合同在《合同法》分則中已有細致的規定，但類推適用上還是存在很大問題。但如果不進行類推適用，直接在分則中再對旅游合同進行規定，則不可避免的是，《合同法》分則中會出現重復的規定，這就破壞了《合同法》的邏輯性和系統性。再次，《合同法》的修訂目前還沒被提上日程，要等到修訂《合同法》需要很長一段時間。隨著旅游業迅速發展，旅游合同糾紛日益增多，在旅游法制已經嚴重滯后的情況下，要等到《合同法》修訂工作的完成，那么不知道會有多少旅游合同糾紛得不到適當解決。筆者認為，及時制定出旅游合同法律規范已成為當下旅游當事人權益保障的普遍應求，而制定《旅游法》時對旅游合同加以規定是較為理想而且可行的路徑。理由在于：首先，《旅游法》的立法工作已經開始并有條不紊地進行著。去年，《旅游法》大綱就已經確定下來，其主要章節也已形成初稿。隨后，全國人大常委會旅游法立法調研小組展開了調研工作，通過在調研過程中獲得的情況和建議來修改《旅游法草案（第一稿）》。《旅游法》有望在短期內出臺，屆時可為旅游糾紛的解決提供法律依據。其次，旅游合同作為熱點問題，是調研小組主要調研的問題之一，已經在調研過程中充分聽取了有代表性的觀點和看法，并獲得充足的論證理由。在《旅游法》中規定旅游合同的內容就理屬當然。再有，《旅游法》主要分為公法和私法兩部分，分別調整行政管理關系和民事法律關系。旅游法起草領導成員、國家旅游局副局長杜一力也指出，制定《旅游法》的目標是統一旅游大市場，建立統一、有序的市場，不僅涉及到政府責任，還涉及到民事責任。最后，《旅游法》專門研究旅游法律現象，為此，將旅游合同納入其中加以規定，就可以縱觀旅游各個方面，整合旅游各方的利益，預防旅游法律規范發生沖突。

綜合上述，筆者認為采用“在調整旅游關系的有關法案中對旅游合同進行規定”立法模式，在《旅游法》中對旅游合同專門加以規定，更契合我國現實。

3.2 旅游合同立法內容的建議

3.2.1 旅游合同的立法內容

為了維護當事人的合法權益，保證旅游合同目的的實現，促進旅游業的健康發展，筆者認為旅游合同立法應包括以下內容。

1）相關術語的定義，如旅游合同、國內旅游、入境旅游、出境旅游、旅游營業人、旅游者、旅游輔助人。對相關術語的界定只有做到反映本質、與時俱進，才便于在旅游實踐中理解與使用。

2）合同的成立，包括旅游合同的簽訂、書面旅游合同的交付、旅游合同主要條款的確定、居間條款的無效、旅游費用等內容。旅游者與旅游營業人就旅游合同主要條款達成一致，合同就宣告成立，而書面旅游合同的交付則起到證明旅游合同成立的作用。

3）旅游合同當事人的權利和義務，其中要明確規定旅游營業人的瑕疵擔保責任，旅游營業人要保證旅游服務的整體給付無瑕疵，可以借鑒德國《民法典》中關于旅游合同中瑕疵擔保責任的規定。

4）旅游合同的轉讓。旅游合同生效后，旅游者可能由于個別原因不能參與旅游而找他人來代替，這就是替代權。但該第三人需要征得旅游營業人的同意，該合同才發生權利義務的轉移。另外，旅游營業人會在一定情況下，如組團人數不夠，將已報名的旅游者轉給其他旅游營業人，這就是所謂的“轉團”。不管是“替代權”還是“轉團”都需要法律給予明確規定，才得以使合同轉讓有效，從而減少糾紛出現。

5）合同的變更。應明確規定當事人變更旅游合同內容的情況以及變更后旅游費用的增加或減少。毋容置疑，旅游合同變更應經過雙方當事人協商一致，非因不得已事由旅游營業人不得擅自變更旅游合同。另外還需要明確有過半數的旅游者同意即可視為集體同意變更，不同意的旅游者有權解除旅游合同。

6）合同的解除。明確旅游者和旅游營業人解除權的適用條件，對兩者解除權作出區分從而增強條款可操作性。日本《標準旅行業約款》專章設定了“合同的解除”，對旅游者在旅游開始之前、開始之后享有解除權的具體情況以及解除后旅游收費款的返還、安排返程進行詳細規定，且具有針對性，便于在旅游實踐中操作。因此，可借鑒日本這一做法來完善我國旅游合同法律制度。

7）法律責任及其限制。旅游營業人因自己的違約行為而承擔違約責任，這是無可厚非的，現實中旅游營業人并不都親力親為地為旅游者提供旅游服務，而是將旅游合同中的部分服務交給其他旅游輔助人來完成，所以，旅游營業人還需要對因旅游輔助人的違約行為負責。《布魯塞爾旅行契約國際公約》作為第一個規范旅游合同的國際性法律文件，其第12條規定了旅游營業人應對其雇傭人員及代理人在雇傭期間或在其授權范圍內之作為及不作為負責。第15條第（1）項還規定，當旅游營業人委托第三者提供運輸、膳食或其他與實現旅行或短期居留有關之服務時，對旅客由于全部或部分未能履行這些服務所引起之任何損害或損失，應按照有關服務之規定，負賠償責任。因此，我國可參考該國際公約，在法律中明確旅游營業人承擔責任的情況。另外，為了維持旅游營業人的經營以及旅游業的健康發展，還需要對旅游營業人的責任進行限制或免除。關于精神損害賠償，筆者認為，精神損害賠償作為旅游者與旅游營業人訂立合同時可以預見到的一種期待利益，與《侵權責任法》上的精神損害賠償不一樣，非同一種意義，所以在旅游合同這種特殊領域中，對精神損害進行賠償其實是一種預期利益的補償，可以在責任承擔形式范圍內的賠償損失中進行規定。

8）預先補償。由于旅游者處于弱勢地位，在異地旅游時購買到假貨或者人身受到侵害，在追究第三人責任之前，旅游營業人有必要進行預先補償以支付旅游者應急費用。旅游營業人在補償之后是否享有向責任人追償的權利因人身損害或財產損害而有所不同，日本《標準旅行業約款》中“特別補償”對此作出非常細致的規定，值得我國參考。

3.2.2 應注意旅游合同立法內容與其他法律的銜接

對旅游合同進行立法時還需要注意與其他法律的銜接。首先，與《合同法》《民法通則》《消費者權益保護法》的銜接。在《旅游法》中規定“旅游合同”的內容，相對于《合同法》《民法通則》和《消費者權益保護法》而言，旅游合同是特別法，在法律適用上要優先適用特別法的規定。但是旅游合同還是要遵循民法的基本原則的，要盡量避免與《合同法》和《民法通則》產生矛盾，這樣不至于給法官“找法”和“用法”增加困難。其次，與《侵權責任法》的銜接。旅游糾紛有時候不僅涉及合同問題，還涉及到侵權問題，如旅游者在旅游過程中財產或人身遭受到損害。在這種情況下，合同部分問題的解決依據旅游合同的規定，損害利益構成侵權行為部分則適用侵權責任法。筆者認為旅游合同要針對新出現的問題和其他法律條文沒有規定到的情況進行立法，不需要對已有的內容進行重復立法了。新制定的旅游合同是對其他相關法律的補充，并非在已有相關條文的基礎上作出全新的規定。這樣，不僅可以減少法律解釋和適用的成本，還可以減少糾紛解決的成本。據此，可以在旅游合同立法時，針對這種情況設置這樣的條文：關于“……的規定，適用……法規”，這與其他法律的銜接就更容易，也易被人們理解和認可。

4 結語

旅游業的可持續發展離不開旅游法制的保障。域外發達國家和地區在旅游法制建設這一領域有先進的經驗，我國通過借鑒域外旅游合同立法模式和內容，在《旅游法》中專門規制旅游合同，對完善我國旅游法律制度進而促進旅游業的健康發展有深遠意義。

［1］孟凡哲.西方國家旅游合同立法模式選擇及其借鑒［J］.旅游學刊，2008（5）：79-84.

［2］殷作恒.日本旅游法律法規［M］.北京：社會科學文獻出版社，2005：174-184.

［3］陳衛佐.德國民法典［M］.北京：法律出版社，2006：250-251.

［4］孟凡哲，王惠靜.旅游法前沿問題研究［M］.北京：中國法制出版社，2011：23-24.

［5］楊富斌.旅游法研究：問題與進路［M］.北京：法律出版社，2011：49-51.

［6］國家旅游局旅游質量監督管理所.2011年全國旅游投訴情況通報［EB/OL］.（2012-03-26）［2012-04-05］.http：//travel.people.com.cn/GB/17533053.html.

［7］全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室.中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹［M］.北京：法律出版社，2000：151-152.

［8］李余華，郭微微，王益云.論社會主義法治化進程中的司法生態建設［J］.華東交通大學學報，2010，27（4）：82-86.

［9］劉凱湘.論民法解釋之依據與解釋方法之運用［J］.山東警察學院學報，2006（3）：29-36.

［10］湯治.民法解釋在處理旅游合同糾紛中的作用——以孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案為例［J］.旅游科學，2010（12）：64-71.