青年社會建設參與中的組織研究

高中建，何宇鵬

（河南師范大學 青少年問題研究中心，河南 新鄉 453007）

姜保忠

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

青年社會建設參與中的組織研究

高中建1，何宇鵬2

（河南師范大學 青少年問題研究中心，河南 新鄉 453007）

在支撐青年參與社會建設的社會組織體系中，政府是青年參與政策的制定者，起主導作用；共青團組織是黨的助手，在整個青年社會組織中起核心作用；除共青團以外的非政府組織為青年參與社會建設提供廣泛的渠道，起有益補充作用。在青年參與社會建設的實踐中，應當正確處理三者之間的關系，形成支持青年參與社會建設的合力。

青年社會建設參與；共青團；非政府組織

參與行為是人對社會生活的某種愿望與需要，它體現著一種真正的自我卷入[1]。青年參與是青年個體或群體實現利益需求的一種社會表達方式。信息社會與后喻文化時代的到來，使得青年迅速崛起并越來越成為主宰社會的中堅力量。在此意義上，青年不僅僅代表將來，也代表著現實，呈現社會的主題和主題性[2]，青年參與社會建設的程度、水平與質量成為衡量社會民主化程度和發展水平的重要指標，這也使得青年社會建設參與成為青年研究乃至社會科學研究的重要課題。盡管如此，在當前青年社會建設參與的支撐體系中，仍然存在忽視青年參與社會建設權益的觀念與現象。從社會發展歷史上看，青年長期處于弱勢地位，社會參與機制建構都是圍繞成年人而展開，青年參與機制處于社會參與機制的邊緣地位。社會形勢的變革與青年自身素質的不斷提高迫切要求廣大青年積極參與到社會建設中來，而原有的社會建設參與機制已經無法有效滿足青年社會地位的提升和社會發展對青年參與的迫切需要[3]。筆者嘗試從社會組織體系的視角，從政府、共青團與其他非政府組織等方面展開對青年社會建設參與的支撐體系的探討。

一、青年社會建設參與中的政府

政府有廣義和狹義之分，“廣義泛指行使國家權力的所有機關，包括立法、行政、司法機關。狹義指國家政權機構中的行政機關”[4]。也有學者把政府的含義概括為五個方面：（1）指制定規則、為居民提供服務的機構，這是最廣義的政府，也稱“超弱意義的政府”。（2）治理國家或社區的政治機構，這是次最廣義的政府，也稱“次弱意義的政府”。（3）泛指一切國家政權機關。包括立法機關、行政機關、司法機關和其他一切公共機關，統稱之為政府，這是廣義的政府。（4）指國家的中央和地方行政機關，這是狹義的政府。（5）指中央行政機關的核心部分，即內閣及各部，這是最狹義的政府[5]。筆者在這里更傾向于使用狹義的政府的概念，即中央和地方行政機關，來分析其在青年社會建設參與中的作用。其原因在于：首先，作為支撐青年社會建設參與的法律是立法機關——人民代表大會的職責，籠統地把其包含于政府之中，不利于其職能的發揮，這個問題應當專門加以論述；其次，支撐青年社會建設參與的政策，更多的是黨或者執政黨的職責，也不應該籠統地包含于政府之中，應專門加以研究和闡述，以利于黨政分開；再次，在青年參與社會建設的實踐中，政府雖然為青年社會建設參與提供了很多條件和基礎，但是卻存在著不少忽視青年參與權利，甚至剝奪青年社會建設參與權利的現象，因此，筆者更想傾向于立足于一個“有限政府”來探討政府在青年社會建設參與中的地位和作用。

在現代市場經濟條件下，政府主要定位于公共利益的代表，從保證公民利益的基本點出發，制定和實施公共政策。在社會建設過程中，政府起著主導作用，政府作為公共利益的代表，保證公共政策的公共性顯得尤為重要。在當前中國進入以社會建設為重點的新階段后，社會建設也成為政府執政為民的一條捷徑。在青年參與社會建設過程中，政府應當主要著眼于以下幾個方面：

1.轉變傳統社會管理的執政理念。長期以來，我國政府的社會管理職能受兩種負面因素的影響，一種是計劃經濟的影響，一種是以經濟建設為中心而忽視社會建設。在當前，政府要轉變社會建設管理職能應重點從消除這兩方面負面因素入手。計劃經濟模式下的傳統社會管理模式是政府用強制性的行政手段，對社會進行全面管理。這種模式一方面使政府包辦一切社會事務，政府承擔的社會職能過于繁重，另一方面也壓抑了社會的主動性和積極性。政府在社會管理理念上必須轉變“以經濟建設為中心”的一維性，代之以“全面整體和諧”的多維性，實現由單純的重視經濟指標向重視社會事業、社會發展、文化價值綜合指標的轉變。

2.政府要依法行使社會管理的行政職能。政府是法律的執行機關，必須在法律的范圍內行使其管理職能。依法行政是政府法制建設的基本主題，在社會建設中政府職能的行使也要遵循依法行政的原則。依法行政體現了黨的主張和人民的意志，體現了以人為本與促進人的全面發展。黨的十七大提出建設服務型政府的目標，服務型政府必須在社會管理職能中，依照依法行政的原則來不斷建設和完善。

3.保護青年的弱勢地位，積極吸納青年參與社會事務的管理和決策。盡管青年越來越成為這個時代社會建設的主力軍，但是青年群體在社會建設中往往處于弱勢地位，社會政策的制定往往不是以青年為出發點，而是以最廣大人民群眾的整體訴求為出發點的，尤其在就業方面，與成年人相比青年處于弱勢地位。筆者認為，政府應在執法、行政法規及其規范性文件的制定等方面積極吸納青年的參與，重視青年干部的選拔和任用，充分體現青年參與的主體性地位，重視青年參與的作用和影響。

4.為青年參與社會建設提供豐富和完備的物質基礎設施和公共服務，為青年社會建設參與提供全方位的物質保障和公共服務。政府在物質基礎設施的建設中起主導性作用，這些物質基礎設施的建設是青年參與社會建設的基本物質條件。除此之外，政府應當為青年參與社會建設提供一些基本的公共服務，這類公共服務主要由政府提供，或者由政府提供、私人生產，如基礎教育、公共衛生防疫、計劃生育、清潔水供應、電力供應、消除絕對貧困等。

二、青年社會建設參與中的共青團組織

《中國共產黨章程》第四十九條規定：中國共產主義青年團是中國共產黨領導的先進青年的群眾組織，是廣大青年在實踐中學習中國特色社會主義和共產主義的學校，是黨的助手和后備軍。這也是《中國共產主義青年團章程》開宗明義的首句，概括起來就是“黨的助手、政府的幫手、青年的旗手”。在青年參與社會建設的實踐中，共青團組織帶領青年在經濟建設中發揮生力軍和突擊隊作用，充分調動和發揮青年的積極性和創造性，組織青年參加改革開放和完善社會主義市場經濟體制的實踐。在協助政府管理青年事務和保護青年權益方面，中國共產主義青年團充分發揮黨聯系青年的橋梁和紐帶作用，積極協助政府管理青年事務，在維護國家和人民利益的同時代表和維護青年的具體利益，圍繞黨的中心任務，開展適合青年特點的獨立活動，關心青年的工作、學習和生活，切實為青年服務，向黨和政府反映青年的意見和要求，開展社會監督，同各種危害青少年的現象作斗爭，保護和促進青少年的健康成長。

盡管如此，共青團在支撐青年參與社會建設方面仍然存在許多不足和需要改進的地方。受社會轉型的影響，現有的團組織結構建制和設置方式已經不能適應當前青年社會建設參與的需要。農村團組織隊伍有萎縮化傾向，鄉、村兩級組織萎縮，村級團組織缺乏管理對象，許多基層團組織成為空殼團支部，城市企業團組織因改制戰斗力減退，農村團組織的作用有邊緣化傾向，體制外青年的大量出現，使團組織不能對傳統工作領域外的青年進行有效覆蓋和吸引凝聚。在工作內容上，團組織與當前青年社會建設參與不適應主要表現在其社會職能太弱，難以適應“服務大局、服務青年、服務社會”的新要求，團組織的政治化傾向比較突出，社會性不足；突出國家利益而相對忽視青年的利益。在社會現代化的進程不斷加快、社會組織的分工越來越明確、職責日益制度化的當代社會，共青團迫切需要有與自身的政治職能相符合的社會職能。在支撐青年社會建設參與的方式上也存在著矛盾和困惑：共青團作為人民團體的性質與制定青年政策的核心任務不相適應，共青團作為政治組織所具備的特性與青年事務的社會性不相適應，共青團干部的流動性、不穩定性與青年社會建設參與需要持續化管理不相適應等。在青年社會建設參與實踐中共青團不適當乃至錯誤的定位也使其在第三部門的管理、各個青年管理部門之間的協調等方面顯得力不從心。共青團組織在支持青年參與社會建設中所展現出的上述不足和缺陷都是我們在今后團的工作中所應該避免和改進的。

三、青年社會建設參與中的非政府組織

在青年參與社會建設的實踐中，作為“黨的助手、政府的幫手、青年的旗手”的共青團組織形式遠遠無法滿足青年參與社會建設的廣泛需求，眾多非政府組織和民間社團組織為青年參與社會建設提供了廣闊的空間和平臺。非政府組織在青年社會建設參與中的這種作用不僅是由共青團的缺陷和不足所決定的，更是社會形勢發展的需要。在我國現行的法律法規體系中，廣義的非政府組織被稱為民間組織，包括社會團體、民辦非企業單位和基金會三種形式。因上文對共青團已有專門論述，因此這里的社會團體是指共青團以外的非政府組織。相關統計數據顯示，我國非政府組織登記數量2009年度達到431069個，其中社會團體238747個，民辦非企業190479個，基金會1843個。非政府組織中從業人數達到5446666人，其中社會團體中的從業人數3356506人，民辦非企業中的從業人數2078160人，基金會從業人數12000人。這些從業人員中35歲以下的青年人有1757773人，占總從業人數的近1/3。這些數據僅僅是納入管理的登記數量，有學者估計我國非政府組織的實際數量遠遠超出這個數字，在中國范圍內開展各種公益或互益活動的NGO大約有300萬家，其中真正按照現行法律法規登記注冊的只有1/10，90％的非政府組織都是在法律的框架之外開展活動的[6]。這些非政府組織遍布全國城鄉，涉及社會生活的各個領域，包括工商行業、科教文衛體等社會事業以及各類公益福利、社區關系協調、社區服務、農業經濟合作服務、對外民間合作與交流等方面，形成門類齊全、層次相異、覆蓋廣泛的民間組織體系。這些非政府組織不僅成為黨和政府聯系人民群眾的橋梁和紐帶，成為推進經濟發展、社會進步和人的全面發展的不可缺少的重要力量，也成為支撐當代青年參與社會建設的重要組織體系。

青年廣泛參與社會建設需要有強大的社會支持系統才能得以實現，這種社會支持系統更多地體現為民間社團組織等非政府組織的發展。因此，非政府組織不僅是衡量一個社會民主與發展的標志，也是支撐青年參與社會建設的重要組織基礎，事實上其在支持青年參與社會建設中也發揮了重要作用。首先，非政府組織以其組織和職能優勢為青年提供了直接參與社會事務的有效平臺，促進了青年與政府之間的積極互動，積極促進和推動青年廣泛而深入的社會參與。非政府組織主要以從事研究、教育和知識的傳播，通過倡議和游說對各國政府和國際組織的決策施加影響，直接從事有關發展的各類工程項目，提供特定的產品與服務等方式開展活動，與政府組織相比非政府組織擁有創新的突出優勢，深入社會基層、貼近貧窮民眾的優勢，承擔風險的優勢，社會溝通的優勢，靈活調整的優勢。這些組織和職能優勢使非政府組織在支持青年參與社會建設方面更加得心應手，非政府組織所具有的這些組織和職能優勢更加符合當代青年的敢于創新、敢于承擔風險、善于溝通等方面的特點，其深入社會基層、貼近貧窮民眾的優勢迎合了當代青年廣泛參與社會建設的需求。其次，各類青年自組織的涌現，使青年選擇社會組織的余地增加，自主性增強，社會建設參與的積極性、主動性也有很大提高，進一步豐富了青年進行社會參與的內容、范圍和樣式，開辟了新的社會建設參與渠道。再次，伴隨網絡興起的虛擬網絡組織和團體也成為當代青年參與社會建設的重要載體，并呈現出越來越活躍的趨勢，青年網民之間為尋求共同的利益訴求而結成虛擬團體，形成共同的利益表達，更多的虛擬社區正以驚人的速度產生。

非政府組織在支持青年參與社會建設方面盡管發揮著重要的作用，但是在實踐中仍然存在許多困境和不足，需要我們多方面的努力和完善。造成這種困境的原因既有來自現實生存的尷尬和矛盾，也有阻滯其健康發展的政府背景因素。非政府組織面臨的現實困境主要表現是：資金來源不足導致公益活動受到牽制；非政府組織志愿者的業余性導致無法提供專業的服務；非政府組織獨立性不足，過分依賴政府，存在官方化傾向；非政府組織的發展缺乏有效監管，存在無序化發展狀況等[7]。同時許多青年非政府組織的存在也挑戰著政府的社會管理能力，比如：大量由于種種原因不能登記注冊而無法取得合法身份的草根非政府組織活躍于城鄉社區，也使非政府組織的法律制度和行政管理體制面臨改革的壓力[8]。由于條件所限，非政府組織的活動主要還局限在城市，在廣大農村和貧困落后地區，非政府組織的聲音還比較微弱等。

四、青年社會建設參與中的組織關系

當代青年參與社會建設需要多方面的組織機構為其做出支持和制度安排，政府、共青團和其他非政府組織等組織機構是支持青年參與社會建設的主要組織機構。為了有利于廣大青年更加積極、主動、廣泛地參與到社會建設中，三種類型的組織機構不僅僅要各司其職，做好自己的本質工作，更應該相互支持、相互配合，形成合力。怎樣在社會建設實踐才能做到這一點，是一個需要探討的重大課題，筆者這里做一初步的理論探討。

1.在青年參與社會建設的實踐中，政府、共青團和其他非政府組織之間要形成有效的溝通渠道和交流機制。在這種溝通機制中，共青團因其特殊的身份特征和職能定位起著至關重要的作用。共青團是黨聯系青年的橋梁和紐帶，協助政府管理青年事務，在維護國家和人民利益的同時代表和維護青年的具體利益，具有準政府的法律地位和職能。同時，共青團作為社會團體，具有強烈的“第三部門”色彩，或者說在中國的社會結構中，兼有“第三部門”的社會職能。在當前利益日趨多元化的社會格局中，共青團的社會職能越來越顯著。從這個意義上說，在政府、共青團和其他非政府組織三者之間，共青團起著承上啟下的作用，是聯系政府和其他非政府組織之間的關鍵環節和紐帶。在青年社會建設參與中，共青團組織怎樣在政府和其他非政府組織間做好聯系的橋梁，是需要我們在實踐中不斷探索的新課題。

2.以政府為主導，建立專門的青年事務管理和協調機構。許多國家在政府機構中專門設立了或者聯合其他部門設立了青年事務管理機構，以政府為主導的政府與非政府組織相結合的社會化運作機制，也是各國青年事務組織依托的普遍做法，它保證了管理青年事務工作的法定性、權威性，也有利于有效地整合社會資源，形成良性的運行機制。以政府為主導建立青年事務的協調機構有利于青年政策制定的統一，有利于青年參與社會建設中政府、共青團和其他非政府組織之間的協調。目前我國仍然沒有一個統一組織、領導和協調青年事務的專門機構，缺乏將青年政策的執行過程有機地聯系和整合起來的機制，在一定程度上影響了青年參與政策的執行效果，實踐中可以廣泛探索青年工作聯席會、青年工作部、青年工作委員會等多種方式[9]。2005年上海閘北區和閩行區，在區政府內成立了青少年事務局，青少年事務局以政府職能部門的身份，統籌和管理政府青少年事務，同時，更進一步被賦予了編制青少年事務工作預算、協調經費管理、歸口管理有關社會捐款、代表政府購買服務等職能，其做法值得借鑒和進一步探索。

3.政府、共青團和其他非政府組織對青年社會建設參與的支持統一于對青年參與權益的保護。政府、共青團和其他非政府組織對青年參與社會建設的支持都應以保護青年參與權為出發點和落腳點，為青年提供公共利益和公共服務，最大限度地滿足不同青年群體參與社會建設的多樣化需求，各方統一協調地解決青年面臨的最直接、最現實、最關心的問題，為青年參與社會建設做好服務工作，重點圍繞青年學習成才、就業、創業、扶貧濟困等方面的需求，有組織、有秩序地激發、支持、保護青年參與社會建設的熱情。

[1]楊雄.新時期中國青年社會參與的三大變化[J].當代青年研究，1994，（Z1）：23—26.

[2]董小蘋.全球化與青年參與[M].上海：上海社會科學院出版社，2004.

[3]石國亮，鄧希泉.當前我國青年參與機制研究[J].廣東青年干部學院學報，2006，（4）：3—7.

[4]中國大百科全書（政治學）[M].北京：中國大百科全書出版社，1992.

[5]辛向陽.新政府論[M].北京：中國工人出版社，1994.

[6]王名，等.非政府組織90％在法律框架之外[N].公益時報，2006-06-22（9）.

[7]汪榮有.公共倫理學[M].武漢：武漢大學出版社，2009.

[8]周玲.中國草根非政府組織的合法性危機與治理困境及應對策略探析[J].重慶大學學報（社會科學版），2009，（2）：97—100.

[9]錢永祥.構建和諧社會中的中國青年：改革開放與青年發展（下）[M].北京：研究出版社，2009.

責任編輯 呂學文

（E－mail：dalishi＿sohu＠sohu.com）

論申請取保候審——《刑事訴訟法》第九十六條管窺

姜保忠

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

摘 要：《刑事訴訟法》第九十六條沒有賦予律師在拘留期間申請取保候審的權利，因而制約了刑事辯護制度的發展，該條文在立法技術和立法內容上均值得商榷。通過對申請取保候審權利主體的論述，揭示現行立法中非羈押性強制措施存在的問題，并就取保候審措施的健全和完善提出建議。

關鍵詞：取保候審；申請；辯護；完善

我國刑事訴訟中的取保候審，是將犯罪嫌疑人、被告人有條件予以釋放，對其不予羈押的一種強制措施。作為一種非羈押性強制措施，取保候審對于遏制當前羈押被濫用的趨勢、降低羈押率、保障犯罪嫌疑人權利意義重大。但毋庸否認，取保候審在實際運用中出現了諸多問題，如取保候審的適用條件、對象、方式、變更等，可以說，取保候審并沒有發揮其應有的作用。本文不想就取保候審制度展開全面論述，而僅就申請取保候審問題進行剖析，采取“窺一斑而見全身”的方式，通過對《刑事訴訟法》第九十六條的管窺，揭示取保候審措施以及刑事辯護制度存在的問題。

一、誰來申請取保候審——現行立法的糾結

在刑事訴訟程序中，究竟誰有權申請取保候審？現行《刑事訴訟法》和有關司法解釋對此有不同規定。《刑事訴訟法》第五十二條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。”該條規定將律師排除在申請取保候審的權利主體之外。《刑事訴訟法》第九十六條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審。”依此規定，律師只有在犯罪嫌疑人被逮捕之后才有權為其申請取保候審，在犯罪嫌疑人沒有被逮捕而是在被刑事拘留的情形下，律師則無權為其申請取保候審。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條規定：“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審。申請取保候審應當采用書面形式。人民法院應當在接到書面申請后七日內作出是否同意的答復。對符合取保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續；對不符合取保候審條件，不同意取保候審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”該條規定將為被告人申請取保候審的權利賦予被告人本人及其法定代理人、近親屬和律師。《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規定》第二十條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請取保候審，有權決定的機關應當在七日內作出是否同意的答復。同意取保候審的，依法辦理取保候審手續；不同意取保候審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”根據此規定，有權申請取保候審的人員范圍包括犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師。

從上述法律和司法解釋的規定來看，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審是沒問題的，爭議焦點在于律師究竟有無權利或者在何種情況下才能為犯罪嫌疑人申請取保候審，是否將律師申請取保候審的時間限定為犯罪嫌疑人被逮捕之后。在拘留期間，律師有無權利申請取保候審？《人民檢察院刑事訴訟規則》第三十七條規定：“人民檢察院對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人，可以取保候審：（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，不予逮捕不致發生社會危險性的；（三）對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的；（四）應當逮捕但患有嚴重疾病的；（五）應當逮捕但正在懷孕或者哺乳自己嬰兒的；（六）被羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內結案，需要繼續偵查或者審查起訴的；（七）持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。”第三十九條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師申請取保候審，經審查具有本規則第三十七條規定情形之一的，經檢察長決定，可以對犯罪嫌疑人取保候審。”第三十七條第（三）項規定的情形為“對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的”，依第三十九條的規定，此種情形下有權申請取保候審的人員范圍為“被羈押的犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬和委托的律師”。可見《人民檢察院刑事訴訟法規則》的規定很明確，律師有權為被拘留的人申請取保候審。《最高人民檢察院、公安部關于適用刑事強制措施有關問題的規定》第三十條規定：“人民檢察院直接立案偵查的案件，被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人或者他的法定代理人、近親屬和律師向負責執行的公安機關提出取保候審申請的，公安機關應當告知其直接向作出決定的人民檢察院提出。被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人的法定代理人、近親屬和律師向人民檢察院申請對犯罪嫌疑人取保候審的，人民檢察院應當在收到申請之日起七日內作出是否同意的答復。同意取保候審的，應當作出變更強制措施的決定，辦理取保候審手續，并通知公安機關執行。”該條規定同樣將申請取保候審的權利人范圍擴充至犯罪嫌疑人的法定代理人、近親屬和律師。可見，檢察院對自偵案件中律師申請取保候審，并沒有區別拘留和逮捕兩種情形，而是規定在兩種情況下律師均有權申請取保候審。

綜上所述，現行立法對律師申請取保候審的規定存在自相矛盾之處，其表現是，在犯罪嫌疑人被偵查機關刑事拘留期間，律師能否為其申請取保候審。筆者之所以不厭其煩列舉現行法律和司法解釋的規定，是想以此說明：第一，現行法律在犯罪嫌疑人被拘留期間律師能否為其申請取保候審規定前后不一。公安機關立案偵查的案件，拘留期間律師不可以申請取保候審，而檢察院立案偵查的案件，拘留期間律師則有權申請取保候審。第二，之所以會出現上述情況，根本原因在于立法者對取保候審措施的性質、意義和功能存在認識上的差異和搖擺。第三，導致律師無權為被拘留的犯罪嫌疑人申請取保候審的直接原因，在于《刑事訴訟法》第九十六條的規定。該條文無論在立法技術和立法內容上均存在問題，而該條文也正是導致當前刑事辯護職能被不當削弱、律師在偵查階段難以發揮應有作用的根源。唯有修改《刑事訴訟法》第九十六條，明確賦予律師在偵查階段的辯護人身份，才是明確取保候審申請人范圍，進而完善刑事辯護制度的唯一出路。

二、《刑事訴訟法》第九十六條解讀

仔細研讀《刑事訴訟法》第九十六條，不難發現該條文包含以下內容：（1）明確了律師介入刑事訴訟程序的最早時間，即“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起”；（2）規定了律師在偵查階段的工作內容或者權利，即“為其提供法律咨詢、代理申訴、控告……向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件情況”；（3）規定了律師有權申請變更強制措施，即“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”；（4）對律師在偵查階段的權利進行了限制，即“涉及國家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘請律師，應當經偵查機關批準。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關批準”。

從立法技術來看，《刑事訴訟法》將上述內容規定在第二章“偵查”的第二節“訊問犯罪嫌疑人”中，但我們看到，該節標題難以涵括第九十六條所包含的信息，因為該條文的部分內容屬于《刑事訴訟法》第六章“強制措施”的范疇，部分內容屬于偵查階段律師的辯護權以及辯護權行使的界限問題，而這些都不是“訊問犯罪嫌疑人”標題所能容納的。基于上述原因，《公安機關辦理刑事案件程序規定》采取將“律師參與刑事訴訟”單獨作為一章（第四章）加以規定，而不再將其放在“訊問犯罪嫌疑人”一節標題之下。其第四章第三十三條規定：“公安機關應當依法保障律師的執業活動，保障律師在偵查階段依法從事下列業務：（一）向公安機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；（二）會見犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關案件的情況；（三）為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴、控告；（四）為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審。”第三十六條規定：“公安機關在對犯罪嫌疑人依法進行第一次訊問后或者采取強制措施之日起，應當告知犯罪嫌疑人有權聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告，并記錄在案。”應當說，《公安機關辦理刑事案件程序規定》對《刑事訴訟法》的上述修正更加符合立法技術的要求。

從立法內容來看，現行《刑事訴訟法》并沒有賦予律師在刑事拘留階段申請取保候審的權利，而律師這一權利的獲得是在犯罪嫌疑人被逮捕之后。如此規定反映出立法者對律師介入刑事偵查程序的擔憂。毋庸否認，律師介入刑事偵查不可避免會對偵查機關的工作帶來影響，例如使偵查行為不再秘密進行，犯罪嫌疑人在律師的幫助下知道如何應對偵查人員的訊問等，這些可能會降低案件偵破的速度，使犯罪嫌疑人變得不再像以前那樣“聽話”。綜合權衡利弊之后，《刑事訴訟法》做出了折中的規定，一方面允許律師介入偵查程序，另一方面又不賦予律師以辯護人的身份，使得律師在偵查階段處于“名不正言不順”的尷尬境地。因為根據《刑事訴訟法》第三十三條的規定，公訴案件自案件移送審查之日起，犯罪嫌疑人才有權委托辯護人。同時，第九十六條以列舉的方式限定了律師在偵查階段的權利范圍，律師辯護權的主要權能諸如閱卷權、調查取證權則統統付諸闕如，導致律師在偵查階段縮手縮腳、飽受羈絆。其實，律師在刑事訴訟程序中除辯護人之外沒有第二個身份。美國聯邦憲法修正案第6條規定，在一切刑事訴訟中，被告人都享有律師協助辯護的權利，美國許多州的憲法都有類似規定。美國聯邦最高法院大法官布萊克曾經指出，被告人獲得律師幫助是公正審判必不可少的基本權利①。我國現行《刑事訴訟法》盡管相對于修改之前取得明顯進步，但其過渡性特征也非常明顯，正是這一特性決定了實踐中律師申請取保候審時的無所適從和辯護權行使的兩難處境。

三、從申請取保候審看非羈押性強制措施的完善

（一）羈押的含義

關于羈押的含義，美國刑事訴訟理論認為，“如果個人被交付羈押或者因其他具有實質影響的方式剝奪了他的行動自由，該人就處于羈押狀態之下”②。我國法律對羈押一詞并無明確界定，一般認為，羈押是公安司法機關為保證刑事訴訟程序的順利進行，將犯罪嫌疑人、被告人關押于看守所內加以監管，在一定期限內剝奪其人身自由的一種措施。在我國，羈押并非獨立的強制措施，而是執行拘留、逮捕的必然結果，發生于拘留、逮捕之后并依附于拘留、逮捕措施。這一規定不同于國外，在美、日等國家，逮捕被視為羈押的前置程序，逮捕并不意味著一定羈押，嫌疑人被逮捕后必須在較短的時間內被帶至法官面前，經過法官的審查和簽發的手續才能決定是否予以羈押。我國《刑事訴訟法》規定了五種強制措施，其中屬于羈押性強制措施的包括拘留和逮捕，拘傳、取保候審、監視居住則屬于非羈押性強制措施。實際上，從被拘留開始直到判決生效為止，犯罪嫌疑人、被告人就一直處于羈押狀態。按照羈押所處的刑事訴訟階段，可以分為拘留后的偵查羈押、逮捕后的偵查羈押、審查起訴期間的羈押、審判階段的羈押。因為上述羈押均發生在法院作出生效裁判之前，所以陳瑞華教授稱之為“未決羈押”。所謂“未決羈押”，“是指將犯罪嫌疑人、被告人在法院作出生效裁判之前被剝奪人身自由的狀態”③。按照羈押所處的刑事訴訟階段劃分，我國《刑事訴訟法》第五十二條規定的“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審”，此處“羈押”應包括各個階段的羈押，即上述人員在各個羈押階段均可申請取保候審。《刑事訴訟法》第九十六條“犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候審”，此時犯罪嫌疑人只能理解為處于“逮捕羈押”階段，該階段律師才有權為其申請取保候審。至于《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條規定的“被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審”，因此時羈押的對象是“被告人”，顯然屬于審判階段的羈押，該階段律師有權申請取保候審。

（二）羈押存在的問題

一方面，在我國，盡管拘留被定義為偵查機關在緊急情況下對現行犯和重大嫌疑人采取的暫時剝奪人身自由的強制措施，但在將犯罪嫌疑人予以羈押方面，拘留與逮捕并無本質區別。基于上述考慮，允許犯罪嫌疑人在拘留期間被取保候審很有必要。但我國法律對拘留期間的申請取保候審做了不當限制，突出表現為將此階段律師申請取保候審的權利排除在外。在國外，保釋是刑事訴訟中一項重要的、被廣泛運用的制度，例如，英國《1976年保釋法》規定，在刑事訴訟的各個階段，即從被告人受到羈押之日起，直至被定罪判刑后以及上訴階段，警察局、治安法院和刑事法院都有保釋的義務。另一方面，我國立法對拘留、逮捕期間羈押期限的延長采取了不同的審批制度。根據《刑事訴訟法》第一百二十四條至第一百二十七條的規定，逮捕后的偵查羈押期限需要延長的，公安機關需在報請上級人民檢察院或者省級人民檢察院批準后才可延長。而根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百零九條的規定，拘留后的羈押期限需要延長的，只需縣級以上公安機關負責人批準即可。可見，同樣是羈押期限的延長，拘留和逮捕卻采取了不同的做法。立法者之所以做這樣的區分，主要是因為逮捕后羈押的期限比較長，一般兩個月，經過幾次延長后最長可達7個月，而拘留后羈押的期限較短，一般為10天（含檢察機關審查批捕的7天時間），經過延長后最長可達37天。但考慮到人身自由對公民權利的價值，以及為保障法制的嚴肅和統一，立法在對審批機關的規定上應當做到一致。筆者認為，從長遠考慮，解決該問題的最佳出路，是將羈押以及延長期限的審查、決定權交由公正的第三方行使。

實際上，在許多國家特別是英美法系國家的刑事訴訟法中，并無拘留措施的規定，而是將暫時限制公民自由的行為統稱為“逮捕”。在英、美等國家，根據適用情況的不同，逮捕分為“有證逮捕”（必須持法官簽發的令狀）和“無證逮捕”（一般適用于緊急情況下）。日本將逮捕作為“被疑人人身的保全”，逮捕分為通常逮捕、現行犯逮捕和緊急逮捕，將逮捕權賦予檢察官、司法警察甚至普通公民④。在上述國家，無論何種逮捕，警察對于被逮捕的嫌疑人都必須立即（一般在24小時以內）將其解送到法官面前，由法官決定是否予以羈押。大陸法系國家則有拘留措施的規定，例如法國的預審法官可以決定對嫌疑人“先行拘留”，期限一般不超過4個月，德國的刑事訴訟法也將拘留的決定權賦予法官。

（三）取保候審的性質

取保候審的性質可以從三方面理解：（1）從立法宗旨而言，取保候審作為不將犯罪嫌疑人、被告人予以羈押而設置的一種輕型化的強制措施，試圖在保證刑事訴訟程序順利進行和減輕犯罪嫌疑人、被告人所受壓力之間求得平衡，其目標在于最大限度保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。正是基于此種考慮，在許多國家的刑事訴訟法中取保候審（保釋）都被作為犯罪嫌疑人、被告人的一項基本權利加以規定，原則上犯罪嫌疑人、被告人均可獲得保釋的機會，羈押則須經過嚴格的司法審查程序，從而使羈押成為例外。美國學者統計了全美最大的75個縣關于重罪被告人審前釋放的數據資料，數據顯示2/3的被告人在案件最終審結之前獲得釋放。在所有獲釋的被告人中，52％在逮捕當天或次日就被釋放，57％的重罪被告人在逮捕一周后獲釋，91％在被捕后一個月內被釋放⑤。（2）取保候審對偵查機關而言是一項義務，羈押并非逮捕的必然結果，二者其實是兩個相互獨立的程序，可以也應該彼此相分離。有學者指出，將逮捕與羈押相分離可以形成“雙重審查機制”，即犯罪嫌疑人在程序上可以受到兩次獨立的審查機會。“逮捕前置主義的主要內容，是在逮捕時實施司法抑制，在羈押時也實施司法抑制，即保障雙重檢查”⑥。“雙重審查機制”的優勢非常明顯，可以使逮捕和羈押在授權方面受到更加完善的約束，防止權力的濫用。這種做法對我國非羈押性強制措施的改革可資借鑒。（3）在我國，取保候審一般是作為羈押性強制措施的變更措施而出現的。根據我國法律規定，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，有關人員可為其申請取保候審，此時犯罪嫌疑人、被告人已處于羈押狀態。同時，我國法律規定，對羈押超過法定期限的，有關人員可以申請予以變更。《刑事訴訟法》第七十五條規定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者犯罪嫌疑人、被告人委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。人民法院、人民檢察院或者公安機關對于被采取強制措施超過法定期限的犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放、解除取保候審、監視居住或者依法變更強制措施。”可見，按照我國法律規定，無論是申請取保候審還是解除強制措施，均屬于羈押性強制措施的變更措施⑦。

四、簡短的結論

本文以《刑事訴訟法》第九十六條為切入點，對取保候審措施的性質、種類、特點、申請主體進行了初步的論述，目的在于改進現有的非羈押性強制措施，主張通過對現行法律條文的修改，擴大刑事律師的辯護權，強化刑事訴訟的辯護職能。筆者認為，為完善取保候審制度，現行《刑事訴訟法》至少應從以下方面進行改進：（1）規定律師在刑事偵查階段的辯護人地位，保障律師在偵查階段所應享有的會見權、通信權，以及收集證明犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據的權利等，更好地維護犯罪嫌疑人的訴訟權利。（2）擴大申請取保候審的權利主體的范圍，犯罪嫌疑人、被告人被羈押的，無論在拘留階段還是在逮捕階段，其本人及其法定代理人、近親屬、律師均有權申請取保候審，取消律師只有在逮捕后才能申請取保候審的規定。（3）將《刑事訴訟法》第九十六條，即律師在偵查階段辯護權的規定從“訊問犯罪嫌疑人”一節中拿出來，放在“辯護與代理”一章中加以規定，使《刑事訴訟法》在立法技術上更加科學化。

值得提出的是，十一屆全國人大常委會第二十二次會議審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》對現行《刑事訴訟法》第九十六條做了修正，該條文已不復存在。《修正案（草案）》第四章“辯護與代理”中的第三十三條規定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人。在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”該條規定使律師在偵查階段“名不正言不順”的尷尬成為歷史。根據第四章規定，偵查機關、人民檢察院、人民法院有義務告知犯罪嫌疑人、被告人有權委托辯護人，辯護律師在偵查階段被賦予較以前更為廣泛的辯護權利。《修正案（草案）》在第六章“強制措施”中的第六十五條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬、辯護人有權申請變更強制措施。人民法院、人民檢察院和公安機關收到申請后，應當在三日以內作出決定；不同意變更強制措施的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。”此處“有權申請變更強制措施”，實際上就是有權申請取保候審。該條規定同時意味著，無論犯罪嫌疑人、被告人是被拘留還是被逮捕的，他們所聘請的律師作為辯護人都可以為其申請取保候審。該規定對降低羈押率，保障犯罪嫌疑人、被告人訴訟權利而言，其所具有的進步意義毋庸贅述。

注釋：

①王以真：《外國刑事訴訟法學》，北京大學出版社1994年版，第203頁。

②[美]約書亞·德雷斯勒、艾倫.C.邁克爾斯：《美國刑事訴訟法精解》，吳宏耀譯，北京大學出版社2009年版，第498頁。

③陳瑞華：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第199頁。

④程榮斌：《外國刑事訴訟法教程》，中國人民大學出版社2002年版，第502頁。

⑤[美]艾倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南希·弗蘭克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第358頁。

⑥[日]田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第54頁。

⑦韓成軍：《檢察機關職務犯罪偵查權優化配置研究》，《河南社會科學》2011年第4期。

責任編輯 韓成軍

D6

A文章編號：1007－905X（2012）04－0047－03

??文獻標志碼：A

1007－905X（2012）04－0011－05

2011-11-28

國家社會科學基金項目（09BSH019）

1.高中建（1962— ），男，河南南陽人，河南師范大學教授，碩士生導師，河南省教育廳高等院校人文社科重點研究基地青少年問題研究中心主任；2.何宇鵬（1987— ），男，河南三門峽人，河南師范大學馬克思主義學院碩士研究生。

收稿日期：2011-11-28

基金項目：2011年度河南省政府決策研究招標課題（2011B940）

作者簡介：姜保忠（1970— ），男，山東聊城人，河南財經政法大學副教授，法學博士，南京大學法學院博士后研究人員。