網絡競爭中反壟斷法律問題研究

武麗君

(山西大同大學政法學院，山西 大同 037009)

“百度競價排名事件”并沒有成為中國網絡反壟斷的第一案；“QQ強制用戶‘二選一’事件”也曾一度被猜測是否將成為中國網絡反壟斷的第一案，QQ與360的爭戰終于以政府部門的出面調解不了了之。不管這場紛爭到底誰對誰錯，其中所暴露出來的網絡市場法制建設問題，是當下學者們值得去深入探討的。

一、網絡競爭對反壟斷法律的挑戰

網絡經濟是指建立在互聯網基礎上，以現代信息技術為核心的經濟形態，具有網絡經濟效應特性的產業體系，主要包括信息與通信技術產業、互聯網產業及利用了網絡技術的其他產業。網絡經濟具有兩方面的基本特征:一是經濟體之間作用的方式是計算機網絡；二是網絡經濟效應。正是由于這兩個區別于傳統經濟的特征，使網絡競爭給反壟斷法提出了挑戰。

在網絡經濟中，市場支配地位是指企業是否擁有足夠多的市場占有率以及是否擁有網絡中的關鍵設施的控制權，支配地位的出現導致了網絡反壟斷的問題。主要表現為以下兩個方面:第一，直接利用網絡資源進行不正當競爭。在網絡物理層面控制了關鍵設備的企業往往會利用這一優勢壓制其他企業的發展與競爭。而在虛擬層面同樣會有這種情況，比如，將軟件界面視為虛擬網絡中的關鍵設施，企業也可能利用對界面的控制來壓制其他企業的發展與競爭。并且，軟件界面是受到知識產權保護的，這就使得網絡反壟斷問題比傳統經濟反壟斷更加復雜。除了以上基于網絡濫用支配地位的行為外，競爭者還可能通過聯合控制一個網絡或其中的關鍵設施來壓制競爭對手。第二，間接利用網絡進行不正當競爭。網絡的存在確實使企業之間的信息流通更加便捷，增加了企業訂立限制競爭協議的可能性。但與此同時，網絡的存在也使企業能夠輕而易舉的收集到消費者的信息，增加了企業之間價格歧視以及掠奪性定價等壓制競爭行為的可能性。

二、“QQ與奇虎360之爭”中的反壟斷法律問題及分析

(一“)QQ與360紛爭”事件概述 騰訊QQ和奇虎360是目前國內最大的兩個客戶端軟件。騰訊以QQ為基礎，具有高度的市場占有率和客戶群體，業務向互聯網各個領域延伸，成為名副其實的霸主。奇虎360的支柱產業是網絡安全產業，其永久免費的市場戰略，使得其迅速占領大部分網絡安全市場份額，成為了繼騰訊之后第二大客戶端軟件。

數據顯示，騰訊即時通訊服務的活躍賬戶數達6.125億，而奇虎360的360安全衛士以3億的用戶量占據了75%的市場份額。擁有如此龐大客戶群的兩家公司在延伸業務的同時不可避免地產生競爭，摩擦日久，最終導致了矛盾的爆發。

(二)對騰訊QQ壟斷行為的法律分析 對騰訊QQ是否構成壟斷的法律界定主要包括兩個方面概念的界定:一是經營者是否具有相關行業的支配地位，二是經營者是否濫用其市場支配進行不正當競爭。

1.對騰訊市場支配地位的界定分析

(1)立法現狀 《中華人民共和國反壟斷法》第18條規定，認定一個經營者是否具有市場支配地位應當依據以下因素:第一，非該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；第二，該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；第三，該經營者的財力和技術條件；第四，其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；第五，其他經營者進入相關市場的難易程度；第六，與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。

第19條規定，如果一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，或者兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的，或者三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的，那么就可以推定經營者具有市場支配地位，但有前面第二種、第三種規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。

被推定具有市場支配地位的經營者，有證據證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

(2)存在問題 易觀國際發布的《2008年第二季度中國即時通訊市場季度監測》報告顯示，騰訊QQ以80.2%的市場份額高居榜首。艾瑞發布的《2009年-2010年中國即時通訊行業發展報告簡報》顯示:2009年中國主要即時通訊軟件市場占有率QQ占到76.2%，遠遠高出排名第二的MSN。

據騰訊控股數據顯示，到2009年12月底止，即時通信活躍賬戶已有5.23億戶，QZONE活躍賬戶3.88億戶，QQ游戲最高同時在線賬戶達5160萬戶；收費移動及電信增值服務注冊用戶為2030萬戶。即時通信行業的特殊性質基于用戶之間的交流，因此擁有廣大的用戶群就占據了十分明顯的優勢。上文中的數據表明騰訊QQ擁有龐大的用戶群，且該軟件具有排他性，用戶對其依賴程度較高。

《反壟斷法》第18、19條在認定市場支配性時，主要是依據市場份額這一指標，對于騰訊QQ是否具有市場支配地位，如果僅僅是按照《反壟斷法》第18條和第19條的規定來看，那是毋庸置疑的了。但是，由于互聯網市場具有特殊性，不能僅以“市場份額”作為認定市場支配地位的唯一標準，還應當考慮“市場進入”的難易程度。市場支配地位本身的認定在互聯網市場上表現的非常復雜，無論是市場份額的確定還是市場進入障礙的判斷，都顯出與傳統經濟的異樣特性。這樣就使得傳統的《反壟斷法》在網絡市場的監管上沒有得到有效的發揮，在操作上存在很多困難。

2.是否濫用市場支配地位的界定分析

(1)立法現狀 濫用市場支配地位的法律規定主要涉及到《反壟斷法》的第13、17條。根據《反壟斷法》13條，禁止具有競爭關系的經營者達成下列壟斷協議：(一)固定或者變更商品價格；(二)限制商品的生產數量或者銷售數量；(三)分割銷售市場或者原材料采購市場；(四)限制購買新技術、新設備或者限制開發新技術、新產品；(五)聯合抵制交易；(六)國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。

第17條規定禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；(三)沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；(七)國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

(2)存在問題 第一，騰訊宣布QQ與360不兼容，強迫用戶二選一。騰訊發布與360軟件不兼容的聲明，使用戶不得不在360和QQ之間做出選擇，由于兩款軟件都占據了極高的市場份額，都屬于一般互聯網用戶必不可少的軟件，并且一時難以找到合適的替代軟件，讓消費者面臨兩難的選擇。根據《反壟斷法》規定，事實上這是一種限制交易以及在交易時附加不合理條件的手段。在不具備正當理由的情況下，騰訊濫用其市場支配地位，宣布與360不兼容，并在交易中附加了不合理的條件，限制了用戶的選擇權。另外，根據互聯網行業某機構的調查，面對“二選一”，有50%的用戶選擇“卸載QQ”的事實說明，消費者除了QQ之外，還有別的選擇。并且，騰訊很快就停止了讓用戶“二選一”的行為。由于網絡市場的特殊性，這就使得我們在根據《反壟斷法》認定騰訊QQ是否濫用市場支配地位時缺乏明確的法律認定標準。

第二，騰訊與其他網絡公司聯合抵制360的行為。2010年10月27日，金山、百度、騰訊、傲游、可牛等公司聯合發布“反對360不正當競爭及加強行業自律的聯合聲明”，鄭重承諾并呼吁同行“不與360發生任何形式的業務合作”。11月3日、4日，上述公司又宣布與360不兼容。

在網絡市場中，金山、百度、騰訊、遨游、可牛等公司的主營業務各不相同，上述5家經營者的聯合抵制交易的行為是否屬于濫用市場支配地位，《反壟斷法》中沒有相關規定。

三、中國反壟斷法在網絡市場上的完善

網絡經濟時代，IT企業間的廝殺從一開始就沒有停止過。從當年微軟那場鬧得沸沸揚揚的“壟斷”官司開始，相繼有蘋果等都被卷入了“壟斷”“封殺”的爭戰中。就國內而言，從“百度競價排名事件”到今天的騰訊，同是互聯網，反壟斷卻有著不一樣的歷史背景和人文背景。

中國反壟斷法制定和實施兩年以來，其對網絡市場的監管職能并沒有得到有效發揮，行業壟斷的現象依然十分嚴峻。全國人大常委會及國務院應當加緊制定反壟斷法的配套法律，政府部門也應制定相應的行政法規和條例，以充實該項法律的內容，提高其可行性。其實互聯網的特征并不排斥反壟斷法的基本原則和制度體系，只是需要在針對互聯網進行具體分析中考慮其特點，增加必要的輔助條例。

(一)對市場支配地位界定問題的法律完善 互聯網經濟是一種特殊的、異于傳統經濟的經濟形式，其相關市場與市場支配地位的界定不能照搬傳統方法。作為認定濫用市場支配地位行為的前提，必須是先對市場支配地位有清晰的認定。然而，做到準確并不容易，因為市場支配地位的概念具有抽象性和模糊性，其認定標準具有復合性和不確定性。

1.界定相關市場。市場支配地位的認定規則，一般總結為兩個步驟:一是界定相關市場；二是評估特定企業的市場勢力?！斗磯艛喾ā返?2條僅表述為“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。這樣的界定缺乏明確性和可操作性。因為相關市場有產品、地域、時間三個維度。具體操作上，歐美根據需求的交叉價格彈性理論出發，設計了SSNIP(Small But Significant Non-transitory Increase In Price)測試方法，即假定在一定時間內，壟斷者將特定產品或服務的價格提高5%，而測試消費者是否轉向其他替代產品或從其他地域購入該商品，如果出現轉向，那么替代產品和區域應當被納入相關市場的范疇。該測試不斷重復直至轉向不再發生，此時相關市場被確定?！吨腥A人民共和國反壟斷法》也應該引入這樣全面的測試方法。

2.評估市場實力。其一，市場結構——對特定企業的市場份額和其競爭者的市場份額進行分析。通常認為市場份額應該以銷售金額或銷售數量來計算，但是在特定情況下，產能、存貨量、資源占有量等能更準確的反映市場勢力，這需要就具體產業部門具體分析。

那么何種市場份額所表征的市場勢力能構成反壟斷法上的市場支配地位?歐盟法上總結了市場份額的四種類型:第一，非常高的市場份額，如75%、100%的市場份額，在通常情況下，已能構成存在市場支配地位的充分證據:第二，較高的市場份額，如50%屬構成市場支配地位的有力表征，推定存在市場支配地位，但可以被反證推翻；第三，較低的市場份額，如40%，此時要更多地考察該企業市場份額之外的其他因素:第四，極低的市場份額自然不被視為存在市場支配地位。

迄今為止，特定企業的市場份額仍然是評估市場支配地位最為重要和常用且易行的方式。不過在特定企業市場份額處于上述第二類和第三類情形時，歐盟法院認為其他競爭者的市場份額有重要考察意義。比如在Virgin/British Airways案中，被告British Airways的市場份額在40%左右，且呈現逐年下降的趨勢，但是在任意年度，其份額一直大于其五個主要競爭者的市場份額之和。據此法院認定其構成市場支配地位。

其二，潛在競爭和市場進入壁壘。即使是一個存在高度集中的市場份額的市場，如果其進入壁壘幾乎不存在，那么潛在的競爭者將約束著既有的企業，使其不能獲取壟斷利潤，那么這個既有企業很難說具有支配地位。

《中華人民共和國反壟斷法》第18條和第19條也將進入市場的難易程度和特定企業的市場份額作為市場支配地位的推定條件，但它的考察范圍非常的狹小，可操作性差，應當借鑒歐美等國的做法，增加多種考察因素，來界定其市場支配地位，完善反壟斷法的規定。騰訊在中國互聯網即時通信的市場份額已經遠遠超過二分之一，遠遠大于其它競爭對手之和。并且，目前用戶對QQ軟件具有很強的依賴性，使得騰訊擁有巨大的資源占用量并以此來擴張其市場。筆者認為，應當認定騰訊在中國互聯網即時通信市場具有市場支配地位。

(二)對濫用市場支配地位行為的法律完善 在網絡經濟中認定濫用變得更為困難和復雜了，具體行為往往又兼具損害競爭和有利效率的雙重性質，這就要求我們更多的以合理原則為指導來判斷其是否應受反壟斷法規制。盡管諸如歐盟條約82條35款等立法已經明確規定了濫用市場支配地位這一概念，并將其作為反壟斷法規則的對象。但是各國法律并未抽象出“濫用”這一概念，并給予其具體定義。相反，往往是以列舉并不窮盡的方式規定一些通常被視為濫用的具體行為。歐盟法院始終的認為，反壟斷法所規則的濫用行為具有客觀性。因此，基于客觀標準說，具有支配地位的企業在采取阻礙市場有效競爭的行為是否具有主觀上的過錯或意愿，則在所不問。再則，只要所指控限制競爭行為確有發生，則不論其追求的目的是否達到，皆受反壟斷法規制。

僅有行為而沒有限制競爭的效果，反壟斷法的干預就變得多此一舉。這點恰似“合理原則”在濫用市場支配地位領域的運用，在2003年的Michelin v.Commission一案中，歐盟法院判定歐盟條約82條雖未指明規制的是具體行為的反競爭目的或反競爭效果，但根據條約之文義，僅當行為限制了競爭時，方被認定為濫用。

濫用行為主要分為排斥性濫用行為和剝削性濫用行為。前者更著眼于對競爭格局的損害，一般認為屬于此類的有掠奪性定價、拒絕交易、排他交易等幾種具體行為。后者則主要立足于對消費者(交易對手)的利益損害，間接地侵害消費者福利，一般認為屬于此類型的有超高定價、搭售等具體行為。

因此，在不具備正當理由的情況下，騰訊濫用其市場支配地位，宣布與360不兼容，并在交易中附加了不合理的條件，限制了用戶的選擇權。這都可以認定騰訊QQ已構成濫用。雖然有用戶選擇“卸載QQ”，和騰訊很快結束了要用戶“二選一”的行為，但只要客觀上所指控限制競爭行為確有發生，則不論其追求的目的是否達到，都應當視為濫用。金山、百度、騰訊、遨游、可牛主營的業務雖然有差別，但屬于存在競爭關系的經營者，上述5家經營者的聯合抵制行為產生了限制競爭的效果，也應認定為濫用行為。

四、結論

互聯網行業在我國發展的時間還不是很長，政府有關部門對于互聯網行業的監管方面有待加強。以“百度競價排名事件”和“騰訊與奇虎360”爭戰等一系列事件為契機，對國家在網絡經濟方面的法制缺陷與不足進行完善。建設高質量高標準的網絡環境，不僅需要依靠整個行業的自律，更需要有健全的法律法規作后盾。在這方面，我們可以多學習國外的先進經驗，在學習與探索中建立健全我國網絡經濟法律體制。

[1]鄭百通.我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀[J].法學，2010(05):7-12.

[2]張小強，卓光俊.論網絡經濟中相關市場及市場支配地位的界定——評《中華人民共和國反壟斷法》相關規定[J].重慶大學學報(社會科學版)，2009(5):4-8.

[3]尚 明.反壟斷法理論與中外案例評析[M].北京：北京大學出版社，2008.

[4]李 劍.百度“競價排名”非濫用市場支配地位行為[J].法學，2009(3):12-16.

[5]王喜軍，田韶華.論我國民事責任體系的構建[J].山西大同大學學報(社科版)，2009(2):23-27.