論我國民事訴訟非法證據排除制度

劉海云

(太原科技大學法學院，山西 太原 030000)

一、我國民事訴訟非法證據排除規則的立法現狀

(一)我國現行法律中對非法證據的相關規定我國憲法對違法取得的證據是不予認可的。憲法第37條規定:“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。”公民的人身自由處于自由和權力體系中的核心地位。公民的人身自由非經法定程序、法定機關批準，不受任何機關、任何人的干涉。憲法第39條規定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”此規定有三層含義:第一，不得隨意侵入公民住宅;第二，不得隨意搜查公民住宅;第三，不得隨意查封公民住宅。憲法第40條規定:“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。”通過對以上法條的分析可知，我國憲法明確保護公民的人身自由權、人格尊嚴權、住宅權、通信自由和通信秘密權。

在我國，由于受傳統的“重刑輕民”觀念的影響和職權主義結構模式的束縛，查明案件客觀真相是法官的最大目標，民事證據規則沒有得到重視。2001年最高人民法院通過了《關于民事訴訟證據的若干規定》，該規定在總結各地合理經驗的基礎上，對民事訴訟證據做了一次全面詳細的規定，對“非法證據”的范圍進行了限定，解決了長期以來困惑司法實踐的問題，使我國民事訴訟證據排除規則更趨完善。但是，我國目前的民事證據排除規則在系統、規范、統一等方面還需完善。

二、我國目前民事訴訟非法證據規則的不足

在我國現行的法律制度中，關于民事訴訟非法證據排除的具體細節還需完善。即使在最新出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中，證據排除規則的可操作性差，法官在運用相關法條時仍有很大的自由裁量權，使得審理同一個案件都可能出現不同的審判結果。我國目前的證據規定還存在以下不足:第一，排除非法證據的標準過于籠統。《證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益的手段取得的證據材料不能作為證據使用。”侵害他人合法權益是一個非常簡單而非常寬泛的用語，在實踐中可操作性不強，往往賦予法官很大的自由裁量權。所以筆者認為這里的“合法權益”不應該包括公民的所有合法權益，而是指憲法性權利以及人格權、隱私權和商業秘密權等民事權益。第二，不應該對所有的非法證據一律排除，而應該加以區分和細化。規定民事訴訟基本制度是為了保障民事訴訟的基本目的的實現，而民事訴訟的基本目的是為了維護當事人的一切合法權利。雖然國際上關于訴訟體制的發展趨勢是追求程序公正，但是這種潮流不能以犧牲民事訴訟的最終目的為代價。美國是非常注重程序公正的國家。“但在美國，對于非法證據也并不是采取一切排除的態度，在基本排除之外還規定了許多例外”。[1]因此，我國對采用侵害他人合法權益的方式取得的證據一律加以排除是不利于民事訴訟整體目的的實現的。第三，給當事人收集證據造成很大的麻煩。在我國民事訴訟中，收集證據的主力軍是當事人，而由于當事人自身條件的限制，收集證據非常困難。如果將“非法證據”一律排除，將導致當事人的實體權利無法完整地實現。美國則為當事人收集證據設置了很多可行的權利保障體系，因此當事人收集證據要容易得多。因此，我國目前對非法證據一律加以排除不符合實際情況。當然，我們也并不是要求取消非法證據排除規則或是放寬非法證據排除規則的范圍，只是期望立法者在構建非法證據排除規則時能結合我國的現實制度，制定出符合中國國情的、能解決實際問題的規則，而不是一味地以犧牲實體公正來追求程序公正。第四，從立法角度上說，以司法解釋方式設立非法證據排除規則的做法不妥。一方面，最高人民法院雖然有司法解釋權，但這種解釋的效力遠低于全國人大常委會的立法解釋。最高法院在《若干規則》中，對非法證據的解釋已經超出了《民事訴訟法》本身所包含的的內容。另一方面，一項規則的設定關乎訴訟當事人的重大權利義務，而以司法解釋的方式來設立非法證據排除規則顯然不合適。第五，可操作性不強。目前我國民事訴訟非法證據排除規則因缺乏科學性而導致實踐中操作不一，甚至出現法律規定與審判現狀相脫節，并對人們的民事訴訟行為產生誤導。因此，為了實現依法治國的愿望，立法者應借鑒國外的經驗，結合我國實際情況，對我國民事訴訟非法證據排除規則進行重構。

三、我國民事訴訟非法證據排除規則的完善

《證據規定》第68條規定:“以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”這是一種較為嚴格的排除模式，法官沒有自由裁量權。但是不同的法官對于取證行為是否侵害他人合法權益，是否違反法律禁止性規定的理解可能不同，并由此對證據效力做出不同的判斷。采用這種模式的好處是一方面可以最大限度地排除非法證據，最大限度地保護取證相對人的合法權益。另一方面這種模式改變了以往實體法至上的觀念。同時可促使當事人訴訟行為的公開、透明。但是這一模式也有非常明顯的缺陷，表現在這種模式與審判實踐脫節。采用這種模式必須保證當事人有充分的收集證據的手段，而目前我國當事人收集證據的方式十分有限，因此當事人很難完整地收集到對自己有利的證據。如果僅因為當事人一時的失誤就剝奪其合法民事權益是極不合理的。

鑒于以上分析，筆者提出一些有助于完善民事訴訟非法證據排除規則的建議。

(一)完善非法證據排除模式 在大陸法系國家，關于證據排除規則的立法模式采用的是法定主義與裁量義相結合，是以裁量為輔法定為主的模式。結合我國的實際情況，雖然我國《民事訴訟法》和一些司法解釋中有一些關于證據排除的規定，但是并沒有規定法官在證據排除問題上享有自由裁量權，因此法官也就不享有自由裁量權。這樣對于訴訟的效益和訴訟正義的實現都是無益的。同時，鑒于我國目前法官的整體素質、程序制度、監督問題和制約機制都還需完善，我國在采用大陸法系國家的模式時應適當借鑒英美法系國家的經驗，完善相關的監督制約機制，不能讓法官的自由裁量權過大。這就對法官的法律素養提出要求，法官必須精英化、高素質化，完善法官的培訓、遴選制度。

(二)制定明確的非法證據的證明標準 目前，我國民事訴訟法實行的是高度蓋然的證明標準，在特殊情況下也實行較高度蓋然性的標準。高度蓋然即法官內心已經對證據的真實情況有了清晰的判斷。較高程度蓋然性是指證明標準已經達到了事實可能如此的程度，如果法官從證據中獲得的心證為事實存在的可能性大于不存在的可能性，該心證就滿足了較高程度蓋然性的要求。高度蓋然性的證明標準雖然低于刑訴中的證明標準，但是高于較高程度蓋然性的證明標準。其實，民事非法證據排除中既不宜適用刑事訴訟中的證明標準，因為這一標準要求太高，會使舉證能力本來就不強的非法證據異議方當事人陷入不合理的困難的境地，也不宜照搬英美法系民事訴訟中蓋然性的證明標準，因為標準太低會導致“非法證據”極易被排除出訴訟程序，從而使案件的事實難以被查清，最終會過分妨礙實體公證的實現。因此應該實行較高程度的蓋然性標準。如果異議方能舉出證據表明證據提供方非法取證的可能性大于合法取證的可能性，法官就形成了證據很可能是非法取得的內心確信，就應當認定為非法證據，并通過利益衡量決定是否予以排除。[2]

(三)確立非法證據排除規則的范圍 在確定我國非法證據排除規則時要結合實際情況。我國排除的非法證據應該包括非法言詞證據和非法實物證據。非法言詞證據的排除法律和司法解釋有一定的規定，因此難度不大。對于非法實物證據的排除由于沒有明確的規定，因此爭議較大。我國憲法已經規定了保護個人財產，民事訴訟法中也應當有所落實，在我國非法證據排除規則的確立過程中，非法的實物證據問題將從無到有，從不完備到完備，這也是個人權利保障的發展過程。[3]在我國，由于缺乏明確的證據排除規則，因此法官在具體司法實踐中對于什么情況下應排除非法證據無所適從。第一，對于非法獲得的實物證據，我們應該將實物與手段區分開。如果證據屬實，并具有很強的證明力，只是由于獲得證據的手段屬于法律所禁止的話，則可以在訴訟中予以采用。第二，對于通過竊聽、錄音、錄像等手段獲取的證據不應全部排除，否則訴訟目的很難實現。可以將此類證據進行細化，如果是在公共場所采用錄音、錄像方式獲取的證據不應認為侵犯了他人的人格權和隱私權，這種證據就具有證明力。如果是在私人領域采用上述手段獲取的證據，則一般予以排除，但是私人領域也分為純私人領域(住宅或其他非公開的場合)和核心私人領域(臥室)。對于在純私人領域取得的證據，應由法官的自由裁量權進行價值判斷。自由裁量權則可以結合證據是否有不可替代性、取得的方式是否對私人領域造成了嚴重的侵害、通過證據所保護的權益的大小等等來判斷。而對于在核心私人領域取得的證據則應一律排除。

(四)拓寬當事人合法取證的渠道 在杜絕非法取證行為發生的同時，應結合國情充分考慮當事人取證難的問題，并適當拓寬取證的渠道。筆者認為可以適當將私人偵探調查取證合法化，為私人偵探制定相應的配套措施和行業職業規劃。

(五)建立非法證據排除的司法救濟措施 為了防止法官隨意使用非法證據排處規則的自由裁量權，應對其行為進行制約，為當事人提供權利受損后的補救措施。可以通過法律形式明確申請排除某一證據而沒有得到法庭許可的一方當事人，或對法庭排除某一證據而不服的舉證當事人，可以對其不服的“非法證據”作為提起上訴的理由，直接通過上訴來獲得上級法院復審的機會，甚至在重新建構再審程序時，也應允許申請再審的一方以相關證據沒有被排除或予以排除為由，啟動再審程序。

[1]任華哲，萬 平.美國非法證據排除規則的新變化[J].法學評論，2006(4)：45-48.

[2]李 浩.民事訴訟非法證據的排除[J].法學研究，2006(3):39-52.

[3]劉彥輝.論非法證據調查程序在我國的立法確立[J].中國法學，2011(4)：143-154.

[4]吳高慶.論我國非法證據排除程序的完善[J].浙江工商大學學報，2011(4)：12-17.

[5]張 羽.非法證據排除法則若干問題研究[D].上海：復旦大學，2011.