成年監護立法路徑論

秦偉 亓麟

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

成年監護立法路徑論

秦偉 亓麟

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

成年監護制度在域外許多國家已運行多年，并經多次修改日趨完善和人性化。我國僅在《民法通則》中對監護制度有一般規定，未涉及成年監護，此種現狀已無法適應我國社會快速發展尤其老齡化問題凸顯的需要，立法已勢在必行。盡管成年監護制度存在一定社會法效果，但是其私法屬性不可改變，仍應于民法體系框架下予以設計，其立法編排應歸屬于民法典總則編，以適應我國國情并指導下位立法。

成年監護;私法;民法總則編

自上世紀60年代末，為應對老齡化社會問題并充分保障精神障礙及心智缺陷者的合法權益，以法國為代表的域外成年監護制度立法如火如荼，其基本脈絡為廢止禁治產與準禁治產制度，統一更名為“成年監護”，并強化公權力機構的介入，以實現國家行政為民眾謀福利的終極目的，從而使得成年監護的私法屬性中添加了濃厚的社會法色彩。本文立足于立法路徑的宏觀層面闡釋個人的意見，以期對立法有所裨益。

一、域外成年監護立法例概述

(一)大陸法系

德國在廢止準禁治產與禁治產制度后，以“照管”一詞描述成年監護似更為恰當且人性化。據德國民法典第1896條第1款的規定，“成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分不能處理其事務的，監護法院①在德國，監護法院實際上是區法院的一個職能部門，區法院除了作為審理民刑事案件的最低一級法院，也是受理非訴事務的機關。根據該成年人的申請或依職權為其選任一個照管人。申請也可以由無行為能力人提出。成年人因身體上的殘疾而不能處理其事務的，僅得根據該成年人的申請為其選任照管人，但該成年人不能表明其意思的除外”。②《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第563頁。針對成年人尤其是因年老而產生種種障礙的老年人，德國民法典保障其基本權利的實現。對于選任，被照管人可提出建議，監護法院須考慮血緣關系與利益沖突兩個因素，以期照管人不會危及被照管人的利益。當然，該項選任非限于自然人，社團組織亦在選任之列，以應對特別情形下自然人照管的不足。德國民法典第1903條第1款規定:“為避開被照管人或其財產遭受顯著危險而有必要時，監護法院命令:對于涉及照管人的職責范圍的意思表示，被照管人必須得到照管人的允許?！雹邸兜聡穹ǖ洹罚愋l佐譯，法律出版社2006年版，第576頁。此謂允許之保留制度，因被照管人在意思表示與控制能力方面存在障礙，極易在處分財產時受他人誘引而致損失，所以本條表述一者在于限制被照管人可能的“隨心所欲”的權利行使，二者賦予照管人一定決斷的權利以制衡被照管人的行為。

日本民法以“保護判斷能力不夠充分的人”這一理念總領成年監護制度，認為成年被監護人的行為除與日常生活息息相關者外可撤銷。同時，與允許之保留相似，日本民法典第859條之3規定，“成年監護人在代為成年被監護人要對于供其居住所用的建筑物及其用地作出變賣、出租、租賃的解除或抵押的設定等處分時，須得到家庭法院①日本國內有50余所家庭法院，其主要任務是家庭案件的審判和調解以及青少年保護案件的審理，宗旨在于維持家庭及親屬間的和睦。的許可”，②《最新日本民法》，渠濤編譯，法律出版社2006年版，第183頁。此處實為成年被監護人財產權益保障設立的“雙保險”:成年監護人代成年被監護人為上述處分行為時，其應有良好的判斷能力，知曉該處分是否對成年被監護人有所裨益，雖不排除成年監護人損害成年被監護人利益的可能，但于嚴格選任制度層面而言，該成年監護人在職責范圍內所為應有益于成年被監護人;家庭法院的許可無疑否定了成年監護人處分財產時可能的危險，使成年被監護人的財產得到充分的法律保障。在論及日本的成年監護制度時，不可不提到任意監護，其含義為成年被監護人為防備將來自己判斷能力衰退，預先賦予代理人有關監護事務代理權，且須由公證人制作公證證書。③［ 日］鈴木初代:《日本成年監護制度修改后的現狀及與之配套的公共設施和制度》，載渠濤主編《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第370頁。顯然，此項制度對成年被監護人的利益保障作用巨大，一是基本可以消除成年被監護人的后顧之憂，二是減少了社會支出，一般情況下無需再經選任等程序即可確定監護人。同時，為了使判斷能力欠缺的成年人在社會中與普通人一起生活，本人或者其成年監護人與都道府縣④都 道府縣是日本的行政劃分。根據日本地方自治法，日本的市町村是“基礎的地方公共團體”，而都道府縣是“包括市町村的廣域地方公共團體”，其基本功能為處理涉及廣域團體的事務及與市町村相關的聯絡事務。社會福利協議會簽訂委任契約，按照此契約的規定，福利協議會援助本人利用福利服務和提供日常生活上的金錢管理服務，從而實現對本人權益的保護。⑤［ 日］鈴木初代:《日本成年監護制度修改后的現狀及與之配套的公共設施和制度》，載渠濤主編《中日民商法研究》(第1卷)，法律出版社2003年版，第375頁。本委托協議實際上作為成年監護制度的補充而存在，福利協議會成為成年被監護人利益保障的底線。

法國及我國臺灣地區雖在表述上與上述所論不同，但本質幾無差別，概不贅述。僅著一點略釋，法國民法典第417條規定，“監護法官與共和國檢察官得走訪或派人走訪受保護人以及為之提供了受保護請求的人”。⑥《法國民法典》，羅結珍譯，北京大學出版社2010年版，第139頁。此種走訪可視為對受保護人狀況的關注以及對該請求人的監督，體現了家庭照管與公共行政部門干預的結合。概括而言，大陸法系國家基本以監護——保佐——輔助為主線，對應于監護主體的監護人、監護監督人、監護輔助人，為成年被監護人提供了人身財產權益的層層保護。

(二)英美法系

在英美等國，成年監護的功能通過持續性代理制度予以實現，任何年滿十八歲的自然人在有意思能力時，得就身體照護或財務管理事項，依法定方式選任一定資格的自然人或法人為代理人，他日一旦喪失意思能力，該代理人向保護法院申請登錄，并通知利害關系人，經保護法院允許后發生效力。⑦李沃實:《英國2005年意思能力法之概述》，《中央警察大學法學論集》，2007年第13期。持續性代理制度打破了普通法中代理權因本人死亡或喪失意思能力而消滅的法則，其以立法方式確保高齡人或其他人在年老意思能力喪失或心智喪失之前按自己意愿選擇代理人，該代理人的代理權不因本人意思能力喪失而歸于消滅，依法持續有效。代理人在本人喪失意思能力之后，欲為持續代理者，一般只需到法院登記同時法院對本人及其親族發出通知即可。⑧陳葦:《外國婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2006年版，第503頁。美國路易斯安那州則在其地域范圍內的民事立法中沿用了禁治產制度，通過對成年人完全禁治產、有限禁治產、臨時禁治產的區分來保障成年被監護人的利益。加拿大魁北克民法典受法國的影響深遠，對不能照看自己人身權益和財產權益的成年人實施照顧性監管，以監護保人身，以保佐護財產。

二、我國成年監護立法現狀及存在的問題

面對民法典缺失的尷尬，我國雖在《民法通則》中對監護制度略有提及，然而《民法通則》沒有規定保佐制度，對于監護的適用也有嚴格規定。因《民法通則》對監護與親權的關系未作明確規定，是故在立法條文上有相互混淆的嫌疑。①楊立新:《親權法專論》，高等教育出版社2005年版，第298頁。首先，《民法通則》所規定的監護僅僅限定在未成年人與精神病人兩個群體，適用范圍較窄，成年監護或照管只字未提，此種立法設計已明顯落后于社會發展的需要。其次，我國未將監護與親權加以區分，而二者又不可等同。由于《民法通則》沒有關于親權的相關規定，故就現行立法體系而言，《婚姻法》似乎起到了諸如域外親權法的作用，但不可否認的是前者所覆蓋的范圍遠不及后者廣。如果說《民法通則》或《婚姻法》創制及頒布之初，我國尚不需對成年監護問題作過多考慮，但經過數十年的經濟社會發展，這一問題日漸突出，實現立法規制已刻不容緩。最后，我國對成年監護制度乃至整個監護制度的歸屬存在分歧，以民法總則編、親屬編抑或債法編為主要爭論點。在民法典中其位置如何，影響著成年監護制度的性質和作用。

按照現行的生育政策，到本世紀30年代中期，我國人口將達到峰值的14．6億，而65歲以上的人口將占23%。②按 照世界衛生組織所定標準，65歲以上為老人，80歲以上為高齡人，一個國家65歲以上人口占總人口的7%即屬于“老齡化社會”，占14%屬于“高齡社會”，占24%屬于超高齡社會。高齡人口的急劇上升，患老年癡呆癥或其他身心障礙的高齡人受照顧的需求驟增，而由一個核心家庭看護、照料四位老人，將是不堪承載的重負。③梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由親權編》，法律出版社2006年版，第250頁。面對老齡化加劇的壓力，現有的監護制度以及老年人權益保障法已然無法滿足老年群體的利益需求，侵犯老年人人身、財產權益的事件迅速增加。探尋恰當的制度以應對日益凸顯的老齡化實屬必要。但在域外各國如火如荼修改成年監護制度以適應經濟社會發展之需時，我國在這方面仍無進展。我們應認識到，即使我國面臨轉型期紛繁復雜的制度變遷和大量的法體系修正，成年監護立法也不可等待所謂的時機。立法完成后還要通過司法解釋、制定法規條例等緩解法本身的穩定性與社會發展變化的矛盾。實際上，鑒于未成年人以及精神病人的監護理論在我國已較為成熟，成年監護制度的重心自然而然地移轉到老年人方面。目前在農村，仍普遍以家庭養老為主，加之生活水平相對較低，雖然新型農村合作醫療在一定程度上緩解了就醫壓力，但依然是治標不治本，只有建立完善的社會保障體系才是根本，而成年監護制度的建立正是完善社會保障的重要一環。在城市，隨著社會經濟的發展、人們生活觀念的改變、住房條件的改善以及獨生子女的父母開始進入老年期，“空巢”現象將更加普遍，“空巢期”也明顯延長。④侯鵬:《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第72頁。因此，設置必要的制度以及機構以防止“空巢”現象的擴大化必須提上日程?！翱粘病爆F象的大量產生源自社會壓力的集中化，子女無力無時照顧老人，那么，以特定機關統一照管，或者制定成年監護制度將家庭力量和社會力量整合以照顧老人就成為解決問題的最佳途徑。英國等國家非常重視居家養老服務，政府依托社區為“空巢”老人提供生活照料、物質支持、整體關懷等，具體提供服務的有政府雇員，還有大量的志愿者。⑤侯鵬:《轉型期婚姻家庭法律問題研究》，法律出版社2010年版，第77頁。我國完全可以在成年監護制度的基礎上，輔之以地方性法規條例，形成由下至上的照管老人的服務體系。

三、關于我國成年監護立法的歸屬問題

(一)我國成年監護立法是私法抑或社會法

我國現有監護立法側重于未成年人以及精神病人，而大量無法實現自我照顧的老年群體的出現與目前的立法現狀極不適應。成年監護制度的創立就是為了緩解這一被矛盾，使被監護人的利益得以保障。對于成年人的監護我國并無先例可援，借鑒域外成果誠為必要，在監護對象的選擇上要密切結合我國的現實國情，在具體方式和效果上則須循序漸進。

成年監護制度一般被設置于民法典之中，即使不在總則中提及，也會單獨規定于親屬編，有些國家的民事立法則在債法編中出現了成年監護的“身影”。總之，該制度的立法例走不出民法的大范圍。然而，成年監護制度體現了公法對民法的干預，且側重于保護老年人這一弱勢群體，權利義務在某種程度上并不對等，這又符合社會法的構成要素，因此，我們需要明確成年監護制度的法律屬性。

民法為私法，這一點毋庸置疑?！懊穹ㄊ且陨唐方洕P系為內容的法律部門，其核心是人權、所有權、平等權;而人權、所有權和平等權是法律權利體系的基礎、主干，是現代公民權利的原型?！雹迯埼娘@:《法哲學范疇研究》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第277頁。也就是說，民法存在的大前提是法律主體的平等性。成年監護制度被大多數國家置于民法典中，這就證明了該制度的私法性質，其調整平等主體之間的權利義務關系，在本質上與未成年人的監護制度并無不同。

社會法本身的定性并無確論，學界主要傾向于德國關于將社會法等同于獨立法律部門的社會安全法的論調。拉德布魯赫歸納的社會法的基本特征為:“第一，考量表面上平等的人格概念背后不同的、基于社會地位而產生的個別性，即社會強者與社會弱者的差別。第二，對社會弱者的保護及對社會強者的約束。第三，國家介入公共。第四，謀求法律形式與法律現實的調和?！雹伲廴眨莸ぷ谡研?《日本社會法理論的發展》，法律時報第30卷第4號，第46頁。我們不難看出，社會法在保護對象上具有側重性，這契合了其“扶持弱者，傾斜立法”的基本原則;在權利義務關系的處理上，并不如民法那般守恒，弱勢群體的權利不僅受到強勢一方所履行義務的范圍限定，而且受到弱勢群體自己所履行義務的限制;存在國家公權力的較多介入，社會實質公平和正義成為社會法所追求的價值目標。市民法原理的貫徹本身激化了資本主義的內部矛盾，社會法的原理承認因這種矛盾而使生存權受到威脅的社會集團的生活事實，在維護生存權的基礎上，根據社會正義而對之加以規制。②竺效:《“社會法”意義辨析》，《法商研究》2004年第2期，第62頁。

實際上，現今我國不宜對社會法妄加定性，我國的社會法體系還不及域外國家發達和完整。我國共有十七部現行社會法，與成年監護制度相關的以殘疾人保障法、婦女權益保障法和老年人權益保障法為主，存在交叉的領域有限。概言之，鑒于社會法所遵循主旨的廣泛意義，我國現階段對待社會法的態度應為:社會法不屬于公法，亦不屬于私法，且不是獨立的法律部門，其是包含公私法屬性的法領域，是公私法相互融合的過渡綜合體。因此，“亦私亦社”首先是標明成年監護制度的私法屬性，其屬于民法，理應在民法領域加以規制;其次是表達成年監護制度具有社會法效果，其需要一定公權力的介入，在一定范圍內和一定程度上實現了社會法所謂的公平正義。

成年監護制度的設立針對的是自我管領能力不夠充分的成年人這一群體，老年人尤甚。從立法過程來看，任何一部法律的制定都具有相當的針對性、指向對象和規范領域，成年監護制度當然也不例外。但其不同于社會法所謂側重保護弱勢群體的導向，雖然成年監護制度的保護對象包含老年群體，我們也不能武斷地將成年監護制度劃歸社會法。對象的重合并不能成為法律屬性的決定因素。

主體的平等性在社會法領域并不是絕對的，而且在多數情況下，社會法意義中的主體不具有平等性。而成年監護制度是監護的一種，只是在行使方式和界定標準上與未成年人監護制度存在差異，監護人在履行監護義務即保障被監護人人身和財產權益時，亦可要求一定報償;被監護人在受到監護人照顧人身、管理財產的同時，也要給予監護人必要的報酬。成年監護制度下的監護人與被監護人具有權利義務的對等性，其地位并無主次之分，也不存在高下之別。

成年監護制度下，在成人意志完全時具有獨立的意思自治能力，此時可為意定監護，即使在成人意識欠缺時也以其親屬為首選監護人。而在社會法序列中，公權力起著非常重要甚至主導的作用，自然人主體往往不能完全遵照自己的意志行為，顯然，成年監護制度的自治性決定了其私法屬性。

(二)我國成年監護立法應歸屬民法的總則編、債編抑或親屬編

在主要的大陸法系國家，如德、日、法，都將成年監護制度納入了民法親權編;英國、美國則有相應的持續性代理授予法規制之。在上述國家，民法典或相關法律運行時日已久，且形成了完整的配套法律體系，業已構建了成熟的社會環境，民眾的法律認知已適應這些法律的存在和發展。加之各國民法典在演進過程中，通過不斷的法律繼承和根據社會發展所作的修正，形成了固有的立法習慣和歸類標準。德日等國將成年監護制度歸于親屬法，在于其完整的親權——婚姻——監護——繼承——扶養體系，這種歸類成為理所當然，英美等國的持續性代理制度也符合其判例法的習慣。

我國在《民法通則》中規定了監護制度，但并未涉及成年監護?！睹穹ㄍ▌t》雖不可等同于民法總則，但其作為民法總則的胚胎和萌芽，對于我國民法典構建的指導意義不言而喻。將監護制度置于民法總則，是我國民事立法的趨勢，符合我國的立法理論發展和實踐。同時，這樣的設置對整個民事領域中所涉監護條文均有指導作用，以使下位法沿循上位法的立法軌跡和理念，使從上至下的立法內容具備統一性。

值得一提的是，日本任意監護制度具有的債法性質，類似于英美法系的持續性代理，行為人預先賦予代理人代理權，并制作公證證書確信其有效性。這種委任契約一方面簡化了委任者在判斷能力喪失后確定監護人的程序，另一方面減輕了家庭成員作為監護人所承擔的巨大經濟壓力，因該項授權并不以家庭成員作為首選監護人。但這種代理只能說是成年監護制度在債法意義上的補充，并不能因此將其認定為債法規范。

《民法通則》自頒布至今已二十余年，監護制度也隨其演進與發展。時至今日，將成年監護納入監護制度已成為我國民法典構建不可忽略的一環。梁慧星先生在其民法典草案建議稿中將親屬獨立成編，并將包括成年監護在內的監護制度置于該編。顯然，梁先生作為我國民法學界的集大成者，其所領編之民法典充分吸收了百家所長，取德國之“照管”，取日本之“委托代理”，所列條文可謂全面。王利明先生則在其民法典草案建議稿中將監護制度置于總則編，但并未涉及成年監護，這不能不說是一個缺憾。徐國棟先生在其綠色民法典中將成年監護制度置于自然人之行為能力下，細觀之實仍為總則編。成年監護制度無疑要歸置于監護體系之下，監護的歸屬也就決定了成年監護的歸宿。

對我國來說，將監護制度納入總則編較為恰當。民法總則在整體上起著領起整個民法典和指導民法領域所有立法的作用。在總則部分規定監護制度，一則有了統領全局的基礎，在債法的委托部分設置相關的代理合同不顯突兀，也可在親屬編或者婚姻家庭編中對總則中監護條文作細化處理，使民法典在整體上詳略得當，前后呼應。再則從法律實現效果的角度看，憲法以及主要基本法律在我國所起的仍是導向作用，具體實施仍然依賴于國務院的法規規章以及地方性的法規條例，只有在監護制度作為總則編的內容指導下位法的立法和實施時，上述法規條例才宜依本地實際作適當的變通規定，作為社會法的殘疾人保障法、婦女權益保障法以及老年人權益保障法亦可在其領域內對成年監護作相應的細化規定。同時，監護制度的理性選擇與親屬的感性情感有著明顯區別，如將監護制度置于親屬編，則過分注重其血緣因素，從該制度的立法本意看欠妥。從根本上說，監護制度只有存在于民法總則編中，才宜于作為其他相關立法的上位法起指導和限制作用。

將監護制度歸于總則編，源自維護民法體系穩定性的需要，同樣也是目的所在。蘇永欽教授認為:“民法典一旦承擔政策工具的功能，就必須和政策性法律一樣做機動性的因時制宜，顛覆法典本來要在變動中維系基本秩序的功能，整部民法典可能隨時因某些規則的政策性調整而修正，得不償失至為明顯?！雹偬K永欽:《現代民法典的體系規則》，《月旦民商法雜志》2009年第25期。民法總則的穩定性關系到整個民事法律體系的傳承，它不能像政策那樣可以頻繁變動，對民法構成要素的修改需極為慎重。上述歸置恰能維護我國民法體系延續的穩定性，同時也符合我國現有國情。

D923．1

A

1003－4145［2012］03－0078－05

2011－08－23

秦 偉，山東大學法學院教授，法學博士，研究領域:民商法、民事訴訟法。亓 麟，山東大學法學院研究生，研究領域:民法總論、侵權法。

(責任編輯:周文升wszhou66@126．com)