仁慈抑或務實：清朝律例之間有關監羈犯證的歧異規定

陳兆肆

(杭州師范大學 人文學院，浙江 杭州 310036)

法學研究

仁慈抑或務實：清朝律例之間有關監羈犯證的歧異規定

陳兆肆

(杭州師范大學 人文學院，浙江 杭州 310036)

明清有關監羈犯證的律文，在承沿唐宋之基礎上稍有損益，即規定對笞杖以上一切人犯以及緊要干證實施羈押。律為定憲，但例為變章。康熙四十五年(1706)的定例一反律文之規定，試圖將所有笞杖輕犯并干連證佐全然排除出官方羈押范疇，而令其取保候審。但雍正七年(1729)的定例又復歸律文之做法，并在明末司法實踐中漸次形成的深監、淺監、倉羈等三級牢獄體系的基礎上，整并而創為內外監的二級牢獄制度。康熙四十五年和雍正七年的定例，對律文之規定或變或守，其間既體現出律例之間時離時合的雙面性，同時也反映出兩朝定例旨趣之歧異。

清朝律例；明朝律例；監羈犯證；歧異規定

自晚清獄制改良以迄今日，現代性的監獄一般皆被標榜為自由刑的執行場所，是獨立的、也是最主要的一種刑罰方式。[1]然而，此前的清代傳統監獄又是怎樣的一種設施呢？民國時期監獄學家王元增指出，清未改良前的監獄“不外乎縲紲桎梏，使犯人不至逃亡為畢事”。[2]有清一代，笞、杖、徒、流、死為五種法定正刑，此外尚有諸多派生刑和附加刑，或由五刑衍化而為獨立刑，或附屬于正刑以實施，而監禁并無獨立刑種之資格，洵如美國學者布迪(DerkBodde)等人所指出：“(清代)監禁不是正式被認可的獨立的刑種，在正式判決之前有可能被監禁一段時間(有時監禁期長達數年)，但對于他們的判決卻從來不包括監禁這一內容。”*布迪等人指出在18世紀末19世紀初的西方國家，除了對債務人的監禁之外，監禁本身也不作為正式刑種。實際上，在晚清獄制改良之前，清朝也有類似于現代監獄而將監禁作為獨立刑罰方式的情況存在，如婦女犯罪，被處以流刑或死刑監候的，可分別以就地短期監禁或終身監禁取代，不過這種情況極少。[美]布迪、莫里斯《中華帝國的法律》，朱勇譯，南京：江蘇人民出版社，1995年，第58頁。按，有清一代，對因瘋殺人或因為父復仇而殺人等犯，一般處以永遠監禁并枷號；此外，對皇家宗室犯罪一般處以“圈禁”。諸如此類刑罰，皆屬獨立刑范疇，但亦不普遍。關于永遠監禁并枷號，可參見《赦典章程》之“永遠監禁并枷號議限查辦”，載楊一凡、田濤主編《中國珍稀法律典籍續編》(第七冊)，哈爾濱：黑龍江出版社，2002年，第310-313頁。又如《清史稿·刑法志三》所言：“監獄與刑制相消息，此前監羈罪犯，并無已決、未決之分。其囚禁在獄，大都未決犯為多。既定罪，則笞、杖折責釋放，徒、流、軍、遣即日發配，久禁者斬絞監候而已”。[3](P.3994)這表明清代雖或有已決犯和未決犯相分的概念，但在實踐中一般并不作區分對待，往往一體投諸監獄。在《清史稿·刑罰志三》的語境下，“決”應是判決之意，已決犯系指業經終審定罪而等待最終執行的囚犯，而未決犯則是指已初擬罪名而等待終審判決之現審人犯。經終審定罪之已決犯，原則上會被迅速處理，而“囚禁在獄，大都未決犯為多”。準今日法律以視之，清代監獄確如那思陸先生所言：“猶如今日之看守所。”[4]

前揭《清史稿》的扼要描述大體勾勒出清代監獄的兩大主體功能：一為羈押業經擬罪而等待終審判決之人犯；二是羈押業經判決而等待執行之囚犯。然而，這種扼要之論在很大程度上遮蔽了清代律例中監獄的復雜面相。監禁在清代本不屬刑制范疇，故缺乏有關監獄的單行法規。但因其屬于鞫讞之范疇，是故相關規定又散見于《大清律例》斷獄、捕亡二門之下。本文不打算利用這些律例條文，對清代監獄問題作巨細靡遺的論述，實際上對于清代監獄內部的具體管理制度，既有成果已論之較詳。*雖然近年來對清朝監獄的研究漸趨繁多，但鮮見對清朝監羈犯證的律例規定作詳細考釋者。既往研究情況，參見陳兆肆《近三十年清代監獄史研究述評》，載《史林》2009年第5期。本文關注焦點所在是，《大清律例》在對應禁犯證的范圍及分監問題上到底作如何規定，并藉此考釋清代康雍等朝的例文在這一問題上遭遇到怎樣的分歧，又是如何變通調處的。

總體而言，清代律文的相關規定源遠流長，且前后變化不大，但例文的有關內容則因時而變，前例與后例亦時相抵牾。鑒于此，下文分作律文規定和例文規定兩部分來作解析。*清代律與例之間的關系，常常出現“彼此抵牾，前后岐異”(光緒二十九年十一月二十九日刑部奏疏)，“宜于前者窒于后，韙于此者戻于彼。甲乙乖舛，抵牾岐出”(袁世凱語)。目前，宏觀上探討清朝“律”與“例”之間關系的文章實已較為豐富，觀點各異，但以某一專題來作細致探討者仍并不多見。可參見孫家紅《<大清律例>百年研究綜述》，載《法律文獻信息與研究》，2008年第2期。

一 犯證兼收，輕重有分——有關監禁犯證的律文規定

清律因沿明律而來，稍有損益。[5](《順治三年律考》，PP.1-21)就監獄方面的律文而言，亦是如此。為明晰律文前后相承之傳統，下文略及明代甚或唐宋時期的有關規定。

(一)明清律文中關于應禁人犯的規定

明洪武三十年(1397)頒布的《大明律》中“囚應禁而不禁”律文規定：

凡獄囚應禁而不禁，應枷、鎖、杻而不枷、鎖、杻及脫去者，若囚該杖罪(當該官司)，笞三十。徒罪，笞四十。流罪，笞五十。死罪，杖六十。若應枷而鎖，應鎖而枷者，各減一等。若因自脫去及司獄官、典獄卒私與囚脫去枷、鎖、杻者，罪亦如之。提牢官知而不舉者，與同罪。不知者，不坐。其不應禁而禁及不應枷、鎖、杻者而枷、鎖、杻者，各杖六十。若受財者，并計臟以枉法從重論。[6](《大明律直解》卷28，P.17)

此律本自唐令。唐朝《獄官令》規定：“禁囚死罪枷、杻，婦人及流以下去杻，杖罪散禁”。[7](卷585，P.585)可見，唐代犯笞者不禁，杖以上方禁，而流以上則鎖禁，此系唐代應禁與不應禁以及應枷、鎖、杻與不應枷、鎖、杻的界限所在。至于明代應禁者的具體范圍，《大明律》并無明確規定，唯當時的律解對其作出了一定的解釋。

明嘉靖年間雷夢麟《瑣言》稱：“凡男子犯笞以上，亦應收禁。”[8](P.477)此處所言之收禁包括散禁。*薛梅卿認為：“散禁者，即不施用戒具而囚禁之”。參見薛梅卿著《中國監獄史》，北京：群眾出版社，1986年，第78頁。因此，明朝應禁人犯的范圍已然擴大到所有五刑犯人，而較唐律苛嚴。另據明萬歷年間王肯堂的《律例箋釋》，“男子犯徒以上，婦女犯奸及死罪，皆應收禁。其在禁內，徒以上應杻，充軍以上應鎖，死罪應枷，凡枷者兼鎖、杻，凡鎖者兼杻，惟婦人不杻。”[9](卷29，P.777)據此，一般徒罪以上應收禁，但此處并沒有明確提及散禁者是否應當包括在收禁之列。

晚清律學大家薛允升提出自己的不解：“《瑣言》不特與《箋釋》不符，而律所云不應禁而禁，不知又何項言之矣?”[9](卷29，P.777)在薛允升看來，若依《瑣言》的解釋，即包括笞杖在內的五刑人犯全部應禁，那么明律中之“不應禁而禁”者必然會無所指，故而薛氏認定《瑣言》解釋有誤。然而，筆者認為薛允升所說的上述問題并不能成立。

首先，《瑣言》與《箋釋》之間的解釋并不存在矛盾。之所以兩人針對同一律文的解釋看似不同，緣系各自對“收禁”的定義有所不同。透過王肯堂的解釋，其所說之“收禁”專指帶有戒具之羈禁，而不包括散禁；但雷夢麟所言之“收禁”顯然包括不帶戒具之散禁。筆者在本文中亦傾向于將“收禁”一詞界定為包括散禁在內的所有監禁行為。

其次，有證據顯示明初法律中確曾規定笞杖以上皆應收禁，如明洪武元年(1368)的《大明令》規定：

若獄囚患病，即申提牢官驗實給藥治療，除死罪枷杻外，其余徒流杖罪囚人，病重者開疏枷、杻，令親人入視，笞罪以下保管在外醫治，病痊依律斷決，如事未完者，復收入禁，即與歸結。[6](《大明令》之“司獄”，P.38)

該令專為囚犯患病治療而設，但藉此可間接看出，當時笞罪包括以下者(應指下文述及之“干連證佐”)都應“入禁”。

《大明令》還規定：

凡牢獄禁系囚徒，年七十以上、十五以下、廢疾，散收。輕重不許混雜。枷杻常須洗滌，席薦常須鋪置，冬設暖床，夏備涼漿……有官者犯私罪，除死罪外，徒流鎖收，杖罪以下散禁，公罪自流以下皆散收。[6](《大明令》之“牢獄”，P.44)

從這則大明令中可以看出，杖罪以下皆在收禁之列。其規定徒流以上鎖收、杖罪以下散禁，這較唐律“非杖罪以上并不散禁、非流罪以上并不鎖收”的規定，明顯有所加重。

大抵而言，明律雖推崇唐律之“簡核”，但不及唐宋律之“寬厚”，如明建文帝所言：“《大明律》，皇祖所親定，命朕細閱，較前代往往加重。”[10](卷93，志69，刑法1)依此來看，雷夢麟的解釋無疑與明律的總體特征相契合。

最后，即便明律中的應禁者如雷夢麟所言而包括笞杖犯，律文中的“不應禁而禁”者也不會出現如薛允升所說的無所指的情況，因為《大明律》對婦人犯罪曾作出特殊規定，即“凡婦人犯罪，除犯奸及死罪收禁外，其余雜犯……不許一概監禁”[6](《大明律直解》卷28，P.626)，而責付本夫收管，無夫則由有服親屬或鄰里保管。因此，此處律文中的“不應禁而禁”者，亦有可能是指非犯奸罪和死罪之女性人犯。

順治三年(1646)，承明而來的《大清律》亦列有“囚應禁而不禁”條，其曰：

凡(鞫獄官于)獄囚應禁而不(收)禁，(徒犯以上婦人犯奸收禁，官犯公私罪、軍民輕罪、老幼廢疾散禁。)應枷(死罪惟婦人不枷)、鎖(充軍以上)、杻(徒罪以上)，而不用枷、鎖、杻，及(囚本有枷、鎖、杻，而為)脫去者(各隨囚重輕論之)。若因自脫去及司獄官、典獄卒私與囚脫去枷、鎖、杻者，罪亦如之。提牢官知而不舉者，與同罪。不知者，不坐。其不應禁而禁及不應枷、鎖、杻者而枷、鎖、杻者，各杖六十。若受財者，并計臟以枉法從重論。[11](卷36，P.453)

小注為順治三年所加，基本上剿襲了明人王肯堂《律例箋釋》中的解釋，而認為徒犯以上者方才收禁。仍需注意的是，此處所言之“收禁”并不包括“散禁”在內，因為康熙年間沈之奇的《大清律輯注》曾對此條做過明確解釋：“男子犯徒罪以上，婦人犯奸及死罪，皆應收禁；若官犯私罪杖以下、公罪流以下，軍民杖以下，婦人犯流以下，及老幼廢疾，皆散收押禁。”[12](P.984)可見，這里的收禁和散禁是互為補充的關系，洵非包含與被包含的關系，即收禁者為徒罪以上，而散禁者一般為“杖罪以下”的輕犯。

雍正三年(1725)對順治年間的律文有所刪改，主要是將原先戒具“枷、鎖、杻”三種變為“鎖、杻”*關于枷、鎖、杻三種戒具，晚清沈家本認為，前者系于足，中者系于頸，而后者則系于手。參見沈家本《歷代刑法考》(第3冊)之“刑具考”，第1193-1206頁。兩種，此后該律一直沿用至清末修律之際。雍正三年該條律文如下：

“凡(鞫獄官于)獄囚應禁而不(收)禁，(徒犯以上，婦人犯奸收禁，官犯公私罪，軍民輕罪，老幼廢疾散禁。)應鎖、杻，而不用鎖、杻，及(囚本有鎖、杻，而為)脫去者(各隨囚重輕論之)。若囚該杖罪(當該官司)，笞三十。徒罪，笞四十。流罪，笞五十。死罪，杖六十。若應杻而鎖，應鎖而杻者，各減(不鎖、杻罪)一等。”[13](卷48，刑律24，斷獄上，囚應禁而不禁律)

自康熙八年(1679)即定例規定，囚禁人犯唯用細煉而不用長枷。枷不再作為戒具之一種，后世也因此而逐漸形成“徒罪以上鎖禁，杖罪以下散禁”[3](卷151，P.3994)的監禁格局。這種局面與明中后期以來充軍以上才加以“鎖禁”的情形相比，實際上又有所加重。

附帶提及的是，清代“獄囚衣糧”律附例中有一則關于鎖禁和散禁的例文，經乾隆五年(1740)刪并而于乾隆四十八年(1783)改定，其規定：

凡牢獄禁系囚徒，年七十以上、十五以下，廢疾散收，輕重不許混雜，鎖杻常須洗滌，席薦常須鋪置，冬設暖床，夏備涼漿。凡在禁囚犯，日給倉米一升，冬給絮衣一件，病給醫藥。看犯支更禁卒，夜給燈油，并令于本處有司在官錢糧內支放，獄官預期申明關給，毋致缺誤。有官者犯私罪，除死罪外，徒流鎖收，杖以下散禁。公罪自流以下皆散收。[13](卷48，刑律24，斷獄上，獄囚衣糧條律附例3)

該例一部分源自前揭之《大明令》而來，雍正三年將其中的“枷杻”改為“鎖杻”。另一部分則源自康熙十三年(1674)間例文。該例總體上秉承既往對老幼廢疾以及官犯公罪格外體恤的法律傳統，而作出除死罪以外一概散收而不予鎖禁的規定。

如果僅從上述清朝律文來看，似乎徒流以上者才鎖禁，而笞杖犯等散收者則不加鎖禁。當代監獄史學者薛梅卿甚或認為：“散禁者，即不施用戒具而囚禁之。”[14]然而，據清朝會典事例來看，笞杖輕犯有時亦加鐵鎖一道，如順治十七年(1660)議準：“凡徒罪以上，帶鐵鎖三條；笞杖以下輕罪止帶鐵鎖一條。”[15](P.1110)康熙十二年(1673)題準：“凡關系強盜人命等重罪人犯，脖項手足應用鐵鎖杻鐐各三條；其余人犯，用鐵鎖杻鐐各一條。”[15](P.1110)雍正三年又重申：“凡強盜人命等案重罪人犯，項及手足用鐵鎖杻鐐各三道；其余人犯，俱用鐵鎖杻鐐各一道。”[15](P.1130)會典所載容或為各朝現行之例，后來可能在修例時被刪汰。乾隆元年(1736)對戒具作出了更加具體細致的規定：“除強盜十惡謀故殺重犯用鐵鎖杻鐐各三道，其余斗毆人命等案罪犯、以及軍流徒罪等犯止用鐵鎖杻鐐各一道；笞杖等犯止用鐵鎖一道。如獄官禁卒將輕罪濫用重鎖，重罪私用輕鎖，及應三道而用九道，應九道而用三道，將獄官題參，禁卒革役，受賄者照枉法從重論。任意輕重者，照不應鎖杻而鎖杻律治罪。提牢官失于覺察，交部議處。”[15](P.1130)該條在乾隆五年(1740)被纂入《大清律例》斷獄門“陵虐罪囚條”律附例之中。[13](卷48，刑律24，斷獄上，陵虐罪囚律附例2)盡管此條定例明確規定笞杖等犯亦用“鐵鎖一道”，而與前述定例中“笞杖犯等散禁者不加鎖禁”的規定有異，但總體而言，此條例文仍在戒具方面對鎖禁重罪者與散禁輕罪者作了區別對待，即輕罪不得“濫用重鎖”，重罪不得“私用輕鎖”。

綜上所考，明清律文對擬定笞杖罪及以上所有現審人犯皆作出了羈禁在監的規定，總體上較唐律“笞罪者不禁”稍有加重。此外，明清律根據罪之輕重來確定是否加帶戒具以及加帶何種戒具，并最終形成了鎖禁和散收相分的制度格局。

(二)明清律文中有關干連證佐的規定

《大清律》中的“故堪故禁平人”律規定：

凡官吏懷挾私仇故禁平人者，杖八十。(平人系平空無事與公事毫不相干，亦無名字在官者，與下文公事干連之平人不同。)因而致死者，絞(監候)。提牢官及司獄官、典獄卒，知而不舉首者，與同罪。至死者，減一等。不知者，不坐。若因(該問)公事干連平人在官，(本)無招(罪，而不行保管)誤禁致死者，杖八十。(如所干連事方訊鞫)，有文案應禁者(雖致死)，勿論。若故堪平人者，杖八十；折傷以上，依凡斗傷論；因而致死者，斬。同僚官及獄卒知情共勘者，與同罪；至死者，減一等；不知情及依法拷訊者，不坐。若因公事干連平人在官，事須鞫問，及罪人臟仗證佐明白，不服招承，明立文案，依法拷訊，邂逅致死者，勿論。[11](卷36，PP.453-454)

此律襲自明律。唐律以迄宋元，并無故禁故勘平人之條文。明人夏敬一的《讀例示掌》言稱，“囚應禁而不禁”律中有“不應禁而禁”之文，是針對“誤禁輕人罪犯”而言，而此條則是針對“故禁無罪之平人致死者”，[9](卷25，P.777)故有所不同。

從順治三年所加的小注里可以看出，當時將平人分為兩種：一種是“平空無事與公事毫不相干，亦無名字在官者”，即系無辜之平民；另一種則是“與公事干連之平人”，按康熙朝后期之沈之奇的解釋，此亦即“證佐”*沈之奇《大清律輯注》，刑律，斷獄，故禁故堪平人律，沈按，第988頁。何謂“證佐”？按照南宋時人張所言：“夫謂之證者，旁證之謂也；謂之佐者，助己之謂也。曰證、曰佐，自是二事，茍有其一，皆可以表殺人之然否。”張認為，見證人和干連人皆可作證，兩者所提供的證言，都具有證明力。參見馬端臨《文獻通考》卷170，刑考9，北京：中華書局，1986年。之類。對這兩種人，律文的規定頗不相同：對于前者，律文嚴禁羈禁和刑訊；而對于后者，則又大致分為兩類，一類是無招無罪者應“先行省發保候”，[8](卷28，P.477)如果不行保候而誤禁致死，亦不過處以杖八十的處分，另一類則是與文案關涉又系“緊要干證之類難以保候者”，[12](P.987)則可以羈禁，雖“邂逅致死，亦不論”。對這一類緊要干證，如果事須鞫問拷訊，雖致死，亦不論罪。

由上述來看，明清律文嚴厲禁止對無干公事之平人羈禁和拷訊，而對一般無招無罪的干連證佐，應要求先行取保候審，對那些緊要之干連證佐，則一定程度上認可對其進行羈禁和拷訊。

傳統的人證管理制度，唐宋之際逐漸形成。如唐律條文中即有“拷證人”、“證人減二等”、“全無證人”[7](PP.465，505，591)等說。當時，對重要證人即可以施行監禁和拷訊，但法律上對此并無明確的規定。在鞫讞制度空前發達之宋代，有關證人的法律條文逐漸出現。宋代鮮見“證人”之稱，而證佐、見證人、干證人、干照人、照證人、干連人、干系人、干礙人、牽連人等稱法則俯拾皆是。如有的學者所說，從這些略有差異的稱呼來看，見證人、照證人似指與案件并無利害關聯但能對案件提供真實證據的證人。而干連人、干系人、干礙人則與案件當事人尚有一定牽連，但亦非犯罪主體，這些人亦可為案件作證。而干證人、干照人、證佐等稱呼則應是“見證人”與“干連人”的合稱。*對宋代證人問題涉及者有如下著作：王云海主編《宋代司法制度》，開封：河南大學出版社，1992年；郭東旭《宋代法制研究》，河南大學出版社，1997年；蔣鐵初《中國古代證人制度研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2001年第6期；張友好、張春利《論我國古代證人之作證責任》，載《中國刑事法雜志》2006年第4期。首次對宋代“干證人”作較為深入分析的是郭東旭等人所作《宋代“干證人”法制境遇透視》一文，參見《河北大學學報》(哲學社會科學版)2008年第2期。由此看來，宋代“干證人”一詞遠比唐代“證人”的內涵豐富，案件干連人亦可視作證人的一部分。兩宋法律規定對“緊切干證”(即明清時期所言“緊要干證”)允許勾禁，這在《宋會要》天禧二年(1018)和天圣二年(1024)等多條詔敕中可以看出。[16](刑法3，PP.6606-6607)

由上述可見，明清時期法律對緊要干證實行強制羈押的規定，實際上也沿襲了宋代以來的有關規定。而明清兩代語境下常會出現的“干連證佐”或“干證”，大體上等同于宋代的“干證人”。在清代呈狀上，呈狀人一般需開列“干證”一列，以候地方官核準后裁奪是否需要拘傳到官進行訊問。[17](集成三，PP.327-328)當然，清朝“干連”和“證佐”的界限已變得十分模糊，單獨使用其中任一稱謂往往亦可表達宋代“干證人”的意思。據清人所言，司法實踐中的“干連證佐”的范圍很大，“或由牽涉，或被誣指，或屬尸親，或系詞證”。[18](卷101，刑政，P.4678)可見，明清時期的“干連證佐”范圍，已遠甚唐宋，不僅包括人證，甚至還包括受牽連、誣陷者，甚至還包括原告本身。

(三)大明令關于分監的規定及明末清初地方實踐

明清兩代律文皆未明確提及分監的情況。不過，唐律曾規定囚徒“貴賤、男女異獄”，[19](卷48，志38，百官3，獄丞)而元代亦規定“諸獄囚必輕重異處、男女異室，毋或參雜司獄，致其慎獄，卒去其虐。”[20](《大明令》，P.44)明洪武元年頒布的《大明令》曾明確指出：“其男女罪囚，須要各另監禁，司獄官常切點視。”[6](《大明令》，P.38)并規定“輕重不許混雜”。[6](《大明令》，P.44)盡管明朝初期的《大明令》即開始規定依照“男女不同、輕重有別”的原則而主張實行“異獄”制(即分監制)，但實際上久未推行。不少地方直至萬歷以降才逐漸出現“內監”羈押重犯而“寬羈”羈押輕犯的格局，如福建長泰縣“(從前)一切犯者，不問巨細，同錮圜中，瘐死之冤，時或不免。萬歷二十九年，按院劉檄諸郡各設‘寬羈’，以處輕犯……自是犯罪者輕重始分。”[21](乾隆《長泰縣志》卷2，PP.119，134)又如萬歷四十四年，廣東瓊州府始有“重監”、“輕監”之分。[22](萬歷《瓊州府志》，P.88)萬歷年間的山東東明縣，“有犴獄三所，一重禁、一輕禁、一女禁”。[21](乾隆《東明縣志》，PP.143-144，148)明末的翁源縣“監，輕重二間，重監在儀門內右，輕監在縣堂右”。[22](康熙《翁源縣志》卷2，營建志)

這里有一個問題是，明末時期的深監、淺監的羈押對象是否即與前文所說的鎖禁、散禁的對象相重合呢？明末清初的李漁(1611—1680)曾言及：“罪有重輕，則監有深淺。非死罪不入深監。非軍徒不入淺監，此定法也。”[23](卷94，P.3344)可見，深監只禁死罪者，而淺監只禁軍徒之間者。依前文對明清律文所考，徒罪以上鎖禁，而笞杖輕罪并緊要干證一般皆應散禁，故而李漁所言之深、淺監與鎖禁、散禁并非相重合的關系。既然如此，那么明清之際散禁的地點又何在呢？明清律文對此并沒有給出明確的規定。下面我們借助清初的一些資料對這一問題略作考證。

順治年間，有人奏言各府州縣在監獄之外，“更有倉鋪、有所棚、有店，各處地方名目不同，其名雖將人犯暫羈公所，實則高墻密禁，籌鎖巡防與監獄無異。”[24](卷414，P.1732)清初出現的鋪倉之類場所何以與監獄無異呢？據柏樺的研究，鋪系宋代出現而明清沿用的郵遞機構，設有兵役，負有軍事文書物品的傳遞押運之責，也常為地方官所遣，擔負一些地方治安事務。后因明中葉時局板蕩，鋪兵經常參與捕盜案件，在鋪內關押相關犯證逐漸為地方官所默許，直至清初這一做法已成慣例。而倉則為儲糧之地，因繳納糧米之事在倉房進行，地方官和防守力役常將未交錢糧之“頑戶”拘禁于此，逼令其完納。長此以往，倉也成為一種非正式拘禁設施。[25]及至清代，“抗糧頑戶，及公事未完恐其逃逸不得已而拘系者，但須寄倉”，[17](集成三，P.359)倉實際上成了常設的準監獄。清代方志中還反映出有的地方甚至還有“倉女人”、“倉男人”等設施的區分。[26](道光《廣寧縣志》卷5，P.68)

順治年間有人所奏言的“鋪倉”之類場所，是否就是當時對輕犯的散禁地點呢？我們再循著康熙中期黃六鴻的有關言論，對當時地方上的具體做法再作一深究。清康熙三十三年(1694)，黃六鴻在其《福惠全書》中根據“犴狴之設，原以禁重囚，非是不可輕監，即重囚之中，有強盜、有人命，有已審結，未審結”[17](集成三，P.359)的原則，將監獄分為如下幾層：

第一層近獄神祠者為軟監，一切重案內從輕問擬者，應追臟未完及擬徒候遣者居之；第二層稍進者為外監，流罪及人命窩逃正犯偷竊未結者居之；第三層又進者為里監，所謂重監是也，人命正犯、已結擬辟及強盜審明情可矜疑者居之；第四層最深邃者為暗監，所謂黑獄是也，強盜歷年緩決及新盜擬辟者居之。

此外黃六鴻還提及：“女監不可不備，亦于外監之側另置一所，高其墻垣，榜曰‘女監’，毋與男監相比……倉犯雖系輕羈，出入須有倉簿，倉門日須鎖閉，倉夫時加看守，不許遠離倉屋。”[17](集成三，PP.361-362)黃氏口中之重監、暗監相當于李漁所說“深監”，而其所說軟監、外監大致相當于李漁所說的“淺監”，前者主要羈押死刑等重犯，而后者則羈押徒流等犯。至于此處之“倉犯”，則是指散禁在“倉”的笞杖輕犯以及緊要干證，與前述鋪倉之類設施相同。以此來看，這里的倉鋪之類即為明末清初散禁輕犯及干證的地點所在。總之，明末清初有的地方的分監格局實際大體上形成了三級牢獄體系，即深監羈禁死罪等重犯，淺監羈禁徒流等犯，而倉等場所羈禁笞杖犯及緊要干證等。

當然，從現有的資料來看，還不能對明末地方三級牢獄體系實施的普遍程度作出一個明晰的判斷。雖則明中后期有的地方逐漸形成了深淺監相分的局面，但明清律文對此皆缺少相應說明。明末以來的地方分監實踐，僅從名稱來看，有的依照罪犯性質大小而命名為“輕監、重監”，又有的按照監獄地理位置而分為“外監、里監”，而“深監、淺監”之類的命名似乎又暗含著上述兩種標準。命名的混亂，其實也昭揭出當時關于“輕重不許混雜”規定尚屬籠統，并未衍生出較為明確的制度設計。盡管如此，明末以來地方上關于“輕重不須混雜”的實踐，卻為下文將要提及的雍正年間正式設定并推行“內外監”制度提供了某種經驗范本。

綜上所述，有關監禁犯證的明清律文，基本上與唐宋以來的有關規定陳陳相因，但在既往基礎上仍有一定的變化。在人犯監禁范圍方面，明清律文規定“凡笞罪以上者皆應收禁”，已較唐律“笞罪者不禁”而顯得更為苛嚴。而在人證是否應禁的問題上，明清律文大體也認可了宋代以來對“緊切干證”可行短期監禁的做法。至于分監，則在唐宋以來“異獄”制的基礎上初步形成了三級牢獄體系。考述至此，我們已然可知，明清律文原則上認可對一切與案件相關涉之犯證的強制羈押。

不過，有清一代，律為定憲而例為變章，清朝關于監禁的法律規定并沒有因乾隆五年律文的最終修定而停滯，[5](PP.1-22，34-73)后世仍以例文的形式不斷加以補充、修改，甚或否定，由此導致了律例之間或例文內部產生了深刻的矛盾。

二 律為定法，例為變章——清朝例文對既定監禁律文的守與變

順治年間至康熙四十年(1701)之前，律文認可對笞杖以上所有罪犯施行監禁，而對緊要干連證佐亦可進行羈押，基本承沿唐宋而弗變。然而行至康熙四十五年(1706)，上述監禁制度開始因為一項例文的出臺而出現松動，并對后世審判實踐產生極為深遠的影響。

是年，都察院左副都御史周清源在上奏中揭露監禁中所存在的弊病，其曰：

不肖官員凡遇殷富可啖之戶及地方宿仇或被勢豪囑托者，一切填入(鋪倉所店等公所)，以為恐嚇報復之地。倘遇廉明上司偶爾稽查，則詭以暫寄公所為辭，違例虐民，莫此為甚。臣愚以為，嗣后各州縣除監獄外，其一切私禁之處，似應飭令盡行拆毀。[24](卷414，P.1732)

當時一些不法官員，出于挾私報復以及謀取利益的目的，將一些無辜平民擅自押入鋪倉所店之中(亦即黃六鴻所言之“倉羈”之屬)，這顯然違背了順治三年所定“凡官吏懷挾私仇，故禁平人(與公事毫不相干之平人)者，杖八十”的懲處規定。但問題在于，按照此前順治三年的律文規定，平人又可分“平空無事與公事毫不相干”與“與公事干連之平人”兩種，而后者在一定程度上是可以被散禁的(而散禁地點即此處所述之“鋪倉所店”等“公所”)。如此一來，不肖官員一旦遇到賢明上司的稽查，完全可以通過將在押“與公事毫不相干之平人”說成“與公事干連之平人”，再詭以“暫寄公所”之辭。可見，順治三年關于平人的兩種分類及對各自不同的處遇規定，存在著巨大的法律解釋空間，因而也便于官吏緣法為奸、高下其手。

御史周清源出于慎恤民命考慮而提出“盡行拆毀一切私禁之處”的主張，引來了素以仁君自期的康熙帝的贊同，最終在四十五年的定例中采取了端本澄源之法，而將所有輕罪人犯以及干連證佐都排除出應禁范疇，其規定：

凡內外大小問刑衙門，設有監獄，除監禁重犯外，其余干連并一應輕罪人犯，即令地保保候審理。如有不肖官員，擅設倉鋪所店等名，私禁輕罪人犯，及致淹斃者，該督撫即行指參，照律擬斷。[13](卷48，刑律24，斷獄上，故禁故勘平人律附例4)

此前明清律文所規定應禁的緊要干連及輕罪人犯，在該例規定中只允許“地保保候審理”。明清律文中所認可的合法散禁行為，依據康熙朝四十年定例來看，便成為理當受到參劾和懲罰的私禁行為。自此，康熙四十五年的“強制性”定例便成為后世歷朝對私禁場所加以申禁的最主要的法源性規定。面對這些所謂的“私禁場所”，此后朝廷久禁而無功。*關于這方面的研究，可參見張世明《清代班房考釋》，載《清史研究》2006年第3期。

時隔未久，銳意改革的雍正帝便認為既然久禁無功，何如另辟他法，于是否定了康熙四十五年的定例，而大體回歸到了明清律文規定上來，即認可對笞杖以上的所有刑犯并緊要干證的羈押，并在明末以來司法實踐中漸次形成的“深淺監”的基礎上，創設“內外監”的制度。雍正三年(1725)，刑部尚書勵廷儀奏請：“監禁罪犯宜分別內外，以杜弊端。內監以居重囚并緊要人犯，外監以居現審輕犯并案內聽審之人。其女監，另作墻垣隔別。庶防范嚴肅，亦不致有串通口供之弊。”[27](卷39，雍正三年十二月)刑部尚書勵廷儀奏議得到了雍正帝的認可。雍正七年(1729)，經九卿議定，將“內外監”之制正式纂入脫囚脫監及反獄脫逃律之附例之中，其規定：“各處監獄倶分建內外兩處，強盜并斬絞重犯倶禁內監，軍流以下倶禁外監，再另置一室，以禁女犯。”[13](卷45，刑律21，捕亡1，脫囚脫監及反獄在逃律附例1)實際上，刑部尚書勵廷儀主要從審案便利及防止串供的角度考慮而提出分監制，并主張將輕犯及聽審之人證納入到外監羈禁之列，這種便于隨傳隨到而能提高審判效率的務實性的主張，最終能得到素來重視“工具合理性”*“工具合理性”概念由韋伯在研究新教時所提出，系相對于“價值合理性”而言。韋伯將世俗的工具合理行動的成功與虔誠的新教徒宗教上的價值追求基本對立，認為前者追求功效的最大化，而后者則“對某種價值的追求往往是不計成本的、甚至是不計成敗的”。(參見馬克斯·韋伯《新教倫理與資本主義精神》，于曉等譯，北京：三聯書店，1987年，第142-143頁；童世駿《現代社會中理性與非理性之界限的相對性與絕對性》，載于《哲學研究》1996年第7期)應當指出，韋伯關于“合理性”概念的提出是針對西方現代工業社會的，其是否具有普適性，學界尚有爭論。況且，作為對雍正皇帝的一個本質主義的定性，“工具合理性”這一概念本身是否具有“合理性”，亦值得深入探討。不過，筆者援引此概念意在指出雍正皇帝不同于康熙皇帝之處在于，他往往會淡化儒家理想價值而頗重視功效方面的考量，關于這一點，我們從既有的關于康熙皇帝和雍正皇帝的綜合研究和比較研究中能夠得出這樣的總體印象。尤其是，雍正帝摒棄乃父康熙帝及御史們“擔心圣名之累”的觀念，鑒于“久禁私耗卻無功”的情況，力推“耗羨歸公”的制度化舉措。此點與本題中雍正帝鑒于“私牢久禁無功”而推行“外監”制度化的做法，十分相似。關于前者，可參見[美]曾小萍《州縣官的銀兩——18世紀中國的合理化財政改革》，董建中譯，第三章“火耗歸公”，北京：中國人民大學出版社，2005年，第68-107頁。的雍正帝的認可，自在情理之中。

雍正年間的“內監”大體上即為明中期以來地方上形成的“深監”之屬，但此處的“外監”是否即等同于李漁所述之“淺監”呢？雍正七年的定例稱“軍流以下俱禁外監”，而明末清初的李漁則明確述及：“非軍徒不禁淺監”，顯然外監所收人犯的范圍較淺監要廣。《清史稿·刑法志三》亦稱：“各監有內監以禁死囚，外監以禁徒流以下。婦人別置一室，曰女監。”[3](卷151，志126，P.3994)晚清曾官至刑部尚書并任過提牢官的趙舒翹在其《提牢備考》一書中也言及：“強盜并斬絞重犯，俱禁內監；軍流以下，俱禁外監；再另置一室，以禁女犯。”[28]

顯然，雍正年間的外監之設，已開始有意識地對此前用以鎖禁軍徒等犯的淺監及用以散收笞杖輕罪的官房(鋪倉所店之類)加以整合收編。至此，從制度上來看，明末以來的三級牢獄體系實際上轉變成了雍正以后的內、外監的兩級牢獄體系。

值得提及的是，雍正六年(1728)曾定例規定：“對侵欺錢糧數至一千兩以上，挪移錢糧數至五千兩以上者，令該管官嚴行鎖禁監追，而對其侵欺在一千兩以下，挪移不及五千兩者，散禁官房嚴加看守，勒限一年催比。”[11](卷36，刑律，斷獄上，應禁而不禁條律附例2，P.453)可見，雍正六年的定例對當時利用“官房”散禁輕罪人犯的做法無疑是認可的。這里要問的是，雍正三年已動議設立內外監，何故雍正六年的定例中規定對輕罪者仍行“散禁官房”(亦即“倉所鋪店”之類公所)，而不言散禁“外監”呢？筆者認為，此時內外監之制動議未久，而制度未備，設施未廣，故依權宜之策仍循慣例使用一些官房以散禁輕犯，亦無不可。實際上，從雍正三年勵氏奏議到雍正七年九卿議定并正式纂入例文之中，中間仍經歷了刑部和御史之間的漫長爭訟。

雍正三年動議而于七年定例的“內外監”制度，在地方有無得到落實呢？據筆者所檢閱的大量方志來看，雍正七年以后相當多的州縣都設有內外監設施。從一則較為典型的方志材料來看，當時的州縣官對設立內外監的諭令尚持凜遵不逾態度，如廣東的《和平縣志》記載：

雍正八年三月內，欽奉上諭事，議得囚犯罪有輕重不同，收禁有內外各異。混禁一處，則易于生奸。嗣后監獄，俱令分建內外兩處，將強盜并斬絞重犯俱禁內監，軍流以下俱禁外監，再另一室以禁女犯……知縣捐建外監三間，原監七間，內修葺一間為女監。[23](民國《和平縣志》，卷3建置，P.58-59)

可見，雍正年間通過煌煌上諭的施壓，內外監之制在地方尚能得到切實推行。就中央監獄而言，據《大清會典》載，刑部南北監房各四所，每所五間牢房，內監關押強盜和斬、絞重犯；外監關押軍流以下輕犯；此外，還有現監、病監一所，內圍官監一處，北監增一女監。可見，刑部監獄亦貫徹了輕重相分、男女有別的分監原則。

頗費思量的是，上述雍正七年關于內外監之制的定例分明是關涉監禁人犯的條例，為何不放入“囚應禁而不禁條”律下而置于“脫囚脫監及反獄脫逃條”律下呢？對此，晚清薛允升也曾發出疑問：“此監禁人犯之通例，與本門專言越獄脫逃不同，似應移于‘應禁不禁門’。”*《讀例存疑》卷45，刑律21，捕亡1，脫囚脫監及反獄在逃律附例1。按，黃宗智指出：“(例文)往往又在不甚引人注意的地方增添了眾多新訂的關鍵性的條款，這些條款常常又是牽強附會于原先的概念，甚或置于誤導性的標題下面。”(參見黃宗智《清代的法律、社會與文化：民法的表達與實踐》，上海書店出版社，2001年，第103頁)但筆者認為，例文的編排技術容或未達到現代高度抽象、凝練的程度，但例文的安排亦并非毫無目的性的，即便于例文本身應有體系不合，但或許亦有其他方面的考量。筆者認為，這可能是雍正朝為了避免與互有抵牾的康熙四十五年的定例并置一處而惹人注目，故采取這種拉開紙面距離的策略性辦法，但這并非是緩解兩者之間沖突的長久之策。

當然，有清一代，一方面依照傳統政治原則，祖宗之法切須嚴守凜遵，因此由前朝上諭轉變而成的定例，后朝一般不輕易加以刪汰。*在清朝的立法中，刪汰舊例的情況時有發生，但一般并不輕易作出，如薛允升在《讀例存疑》一書自序中言之甚詳：“朝廷功令，凡條例之應増、應減者，五年小修一次，十年及數十年大修一次，歷經遵辦在案。同治九年修例時，余亦濫廁其間，然不過遵照前次小修成法，于欽奉諭旨及內外臣工所奏準者，依類編入，其舊例仍存而弗論。自時厥后，不特未大修也，即小修亦迄未舉行。”參見氏著《讀例存疑》自序。但礙于實務所需，本朝定例又往往事實上與往朝定例發生“不能畫一”之沖突。因此，作為成文法的《大清律例》，尤其在例文之中，往往會出現兩朝互有抵牾的例文并存的局面。清朝沒有舊法從新法的規定，所以不論先朝之例與后朝之例如何沖突，對后世而言，只要先朝之例不被刪除，都原則上具有法律效力，如此便出現這樣的問題：面對笞杖輕罪人犯及干連證佐，是依康熙四十五年定例取保候審，還是按照雍正朝的設制而收禁外監，后世當何所依從呢？據有關材料來看，終乾隆一朝都面臨著上述似乎不易解決的困境，最終它選擇通過靈活的變通解釋以緩解康雍兩朝例文之間的內在沖突。

乾隆元年(1736)的定例繼續將干連證佐分為“平空無事并無名字在官之人”和“干連人犯”兩種。[13](卷48，刑律24，斷獄，故禁故勘平人律附例5)乾隆十八年(1753)，為參案提省審辦事宜，兩江總督鄂容安鑒于地方對應解參案人員總是以“患病為辭……較之尋常案件遲延尤甚”*署理兩江總督鄂容安《奏陳承審參案遲延之由事》，乾隆十八年六月，檔案號：03-0086-064，中國第一歷史檔案館藏。的情況，奏請設定期限，隨后湖南巡撫范時綬也奏報了類似的情況，*署理湖南巡撫范時綬《復奏承審參案事》，乾隆十八年七月二十四日，檔案號：03-1384-016，中國第一歷史檔案館藏。刑部奉上諭而與吏部一道議覆兩撫奏折，并最終所議結果纂入例文，其中規定：

凡參審之案，督撫于具題后，即行提人犯要證赴省，其無關緊要之證佐及被害人等，止令州縣錄供保候，俟奉旨到日，率同在省司道審理。其有應行委員査辦之處，亦即就近酌委，以奉旨文到之日扣限起，舊限四個月者，限兩個月具題。總督隔省舊限六個月者，限四個月具題。如果案情繁重，實有不能依據完結者，督撫據實先期奏明，請旨展限，如在舊限四個月、六個月內完結者，寬其議處。若逾日限不結，照例査參議處。[13](卷48，刑律24，斷獄上，鞫獄停囚待對律附例5)

該條文專為“提省審辦”之“參案”而設，其規定“督撫于具題后，即行提人犯要證赴省，其無關緊要之證佐及被害人等，止令州縣錄供保候”。言外之意，實際是認可督撫對部分緊要證佐以及重要被害人的強制提審以及羈禁的權力。

乾隆四十一年(1776)，山西道監察御史劉錫嘏有鑒于刑部發交五城犯證而令其取保時，往往會出現南城之犯不發交原城而發交北城的現象，并最終導致刑部有司書吏到北城坊間托人作保舞弊并希圖免罪的弊病，因而奏請“嗣后凡取保者即仍發交原城司坊切實取保”，唯有如此“則居址在其所管地方，其親識必多，取保較便，即吏胥之認識，亦覺耳目難掩，日后設有逃匿，即可蹤跡緝獲”。*山西道監察御史劉錫嘏《奏請定輕犯發城取保之例事》，乾隆四十一年三月十四日，檔案號：03-1199-007，中國第一歷史檔案館藏。當年刑部議覆該奏，并據此定例規定：刑部發城取保犯證，如系五城送部之案，其案犯住址，即在原城所管地方，仍發交原城司坊官取保。其余各衙門移送案內應行取保人證，倶按其居址坐落何城，發交該城司坊官就近取保。其由外省州縣提到人證，即令本人自舉親識寓居所在，交城就近發保，仍將保人姓名報部查核。其并無親識者，酌量交城看守。[13](卷48，刑律24，斷獄上，鞫獄停囚待對律附例9)

該條專指“刑部發城取保犯證”而言，其中提到“無親識保人，交城看守”(即交給坊差)，雖然與前述康熙四十五年定例內的“干連及輕罪人犯，令地保保候審理”的規定看似相違背，但“交城看守”亦是以“無親識保人”為前提條件。

將上述兩條例文與康熙四十五年的定例合看，前后例文“不相畫一”固為事實，但實際上，乾隆朝的這兩條例文并沒有在康熙朝和雍正朝的相關規定之間采取非此即彼的態度，而試圖靈活地將兩者看成互補的關系，即一般無關緊要之人犯證佐必須取保候審，而對緊要犯證和被害人則可以強制羈押；此外，對于一些進城無親識作保的輕犯及人證，亦可以“交城看守”。這種變通解釋的做法，亦為道光朝的定例所沿用。道光十二年(1832)，刑部議覆京畿道監察御史宋劭谷奏請定例：

差役奉公暫行看押人犯，有在押身死者，無論有無陵虐，均令稟明本管官，傳到尸親，眼同驗明，不得任聽私埋……至差役私押斃命之案，應令稟請鄰封州縣，傳到尸親，眼同驗明究辦。若有私埋匿報以及一切兇徒挾仇謀財致斃人命私埋滅跡者，經尸親吿發之后，如業將致死根由究問明白毫無疑義，而尸傷非檢不明者，亦即詳請開檢，按例懲辦，均無庸取具尸親甘結。[13](卷49，刑律25，斷獄下，檢驗尸傷不以實律附例20)

按薛允升的解釋，此處“奉公”暫行看押的人犯，“或系緊要案證，或系輕罪人犯，且有無人保領者”，[13](卷49，刑律25，斷獄下，檢驗尸傷不以實律附例20)如同刑部發城取保而又無親識作保之犯證。該定例分“奉公暫行看押致死”和“差役私押斃命”兩種，在一定程度上也是承認奉公暫行看押的合法性。

綜一、二可見，明清律文有關監禁的規定，總體在承沿唐宋基礎上稍有損益，即承認對笞杖以上一切人犯并緊要干證的羈押，徒以上鎖禁，杖以下散禁。鎖禁地點在監獄，而散禁地點何在，律無明文規定。明末以來，在“大明令”所規定的籠統的分監原則基礎上，不少地方逐漸形成了三級牢獄體系，即“深監”羈押死罪等重犯，而“淺監”羈押軍流徒等犯，而“倉羈”等則散禁笞杖輕罪并緊要干證等。律文雖“萬世不易”，但例文卻“因時而變”。康熙四十五年和雍正七年的定例，對律文中關于監禁的規定或作修改、或作完善，從而既體現出律例之間相合和抵牾的雙面性，同時也反映出兩朝例文之間的沖突。康熙四十五年的定例一反常態(即明清律文規定)，試圖將所有笞杖輕犯并干連證佐完全排除出官方羈押范疇，而令其一概取保候審，但雍正七年的定例又基本上回歸到明清律文的做法之中，并在明末以來地方上深監、淺監、倉羈等三級牢獄體系的基礎上整并為內外監的二級牢獄制度，事實上仍認可對“徒流以下輕犯并案內聽審之人”的羈押。

三 仁慈理想與務實思維的內在張力——律例之間有關監羈犯證的歧異規定

從上述來看，乾隆朝和道光朝都試圖調和雍正七年關于內外監的定例與康熙四十五年定例之間的緊張關系。姑且不論雍正而后的歷朝刑部官員在遇到這一問題上會感到怎樣的棘手，僅就民國初年負責《清史稿·刑法志》編纂的張爾田而言，在書及清朝監獄制度時亦遭遇同樣的困境，最后只好采取“前后倒置、兩不否定”的寫法，含混其詞，以期彌合兩者縫隙。[29]其所寫的《清史稿·刑法志》中有如下這一段：

各監有內監以禁死囚，有外監以禁徒、流以下，婦人別置一室，曰女監。徒以上鎖收，杖以下散禁。囚犯日給倉米一升，寒給絮衣一件。鎖杻常洗滌，席薦常鋪置，夏備涼漿，冬設暖床，疾病給醫藥。然外省監獄多湫隘，故例有輕罪人犯及干連證佐準取保候審之文。[3](卷151，志126，P.3994)

這段文字大致是說：“輕罪人犯及干連證佐”本是散禁外監，后來由于地方監獄“湫隘”，才不得不定下“輕罪人犯及干連證佐準取保候審”之例。依此邏輯，外監收“輕罪人犯及干連證佐”之例在先，而“輕罪人犯及干連證佐準取保候審”之例在后。這顯然與前面所考歷史事實不符，因為“輕罪人犯及干連證佐準取保候審”的例文是在康熙四十五年所定，而外監之制始議于雍正三年而定立于雍正七年。曾于刑部任事的張爾田本不應犯此低級錯誤，為何非得如此去書寫歷史呢？顯然，這種寫法的妙處在于：既不否定雍正年間將“輕罪人犯及干連證佐”收入外監并加以制度規定的做法；同時又承認在“外省監獄多湫隘”的情況下，康熙年間“例有輕罪人犯及干連證佐準取保候審之文”具有合理性。這樣一來，便較為巧妙地回避了康熙朝和雍正朝在“輕罪人犯及干連證佐”上規定互有抵牾的問題。這種前后顛倒兩例的做法與前述乾隆及道光朝竭力將兩例解釋為互補關系的做法，雖歧為二途，但同歸一旨，即試圖緩解康雍二朝定例之間內在張力。

康熙四十五年的定例源自于御史周清源的奏議，御史出于慎恤民命考慮而提出“盡行拆毀一切私禁之處”的主張，從而引來了慣以仁君自期的康熙帝的認同。而雍正七年的定例直接來源于刑部尚書勵廷儀的上奏，刑部尚書勵廷儀主要從審案便利及防止串供的角度出發而提出分監制，并主張將輕犯及聽審之人證納入到外監禁系之列，這種務實性的主張最終得到素來“不重虛名而圖實效”[30]的雍正帝的認可。是故，康熙朝的定例與雍正朝的定例的殊異，直接透露出御史“價值合理性”(近儒)和刑部官員“工具合理性”(近法)的沖突，同時間接昭揭出兩朝君主個性的不同及為政風格的差異，深刻地反映出慎恤民命的仁慈理想與便于審案的務實思維之間的內在張力。前文指出，明清律文大致認可對一切犯證的強制羈押，因此雍正七年的定例大體上與明清律文規定相合，而康熙四十五年的定例則與明清律文相悖。漢唐以降，儒家理想通過修律、注疏、以經析獄的實踐等方式不斷滲透到律文之中而呈現出“法律儒家化”*關于法律儒家化的經典論述，參見瞿同祖《中國法律之儒家化》，《國立北京大學五十周年紀念論文集》，文學院第四種，北京大學出版部，1948年。按，有意思的是，“法律儒家化”的論述旨在說明儒家思想不斷侵入法律之中，但亦有學者指出自漢朝開始，法家思想不斷侵入儒家思想之中，即還存在“法學儒家化”的另一面相。參見余英時《反智論與中國政治傳統——論儒、道、法三家政治思想的分野與匯流》，載《歷史與思想》，臺北：聯經出版事業公司，1976年，第32-45頁。的特征，但是就本題而言，律文承認對所有犯證的強制羈押則反映出“法律儒家化”的進程中仍時顯法家務實思維之遺痕。

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(責任編輯：吳 芳)

BenevolentorPragmatic:TheDiversityoftheLawandCodeonDetainingSuspectsandWitnessesinQingDynasty

CHEN Zhao-si

(School of Humanities, Hangzhou Normal University, Hangzhou 310036, China)

The laws of the Qing and Ming dynasties provided that all the suspects and material witnesses must be detained, which followed, with a slight alteration, the related laws of Tang and Song dynasties. The laws were stable, but the codes were changeable. The code of 1706 by Emperor Kangxi ordered that the minor suspects and witnesses must be released on bail in violation of the said laws. However, the code of 1729 by Emperor Yongzhen returned to the laws mentioned above and created the two-level prison system with inner and outer prisons on the basis of three-level prison system after the late Ming Dynasty. The diversity of the said law and codes reflected the duality with consistency and inconsistency between the law and code. It also revealed the various legislative intents of the two emperors.

the law and code of Qing Dynasty; the law and code of Ming Dynasty; detaining suspects and witnesses; diversity

2011-10-09

2012年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“清代私牢問題及其治理研究”(12YJC770010)和2011年度浙江省哲學社會科學規劃課題(一般項目)“清代竊盜問題研究”(11JCLS03YB)的階段性研究成果。

陳兆肆(1982-)，男，安徽蕪湖人，歷史學博士，杭州師范大學人文學院歷史系講師，主要從事清史、法律史的研究。

D929

A

1674-2338(2012)04-0094-11