共同海損三個問題探析

青島海事法院 周 潔

共同海損三個問題探析

青島海事法院 周 潔

共同海損由來已久，其可考淵源甚至可追溯至古老的羅得法，由于其體現了海商法的公平原則的要求，因此不僅一直被公認為最古老的航海慣例而得到普遍遵循，也為現代各國的海商立法所采納，并且為了簡化理算過程，在國際范圍內達成一致以減少爭議，經各國專業人士努力形成了專為共同海損理算而設計的《約克-安特衛普規則》。然而，由于對規則的理解存在不一致的地方，導致共同海損理算師作出的理算報告權威性下降，共損案件訴諸法院頗多。對共同海損案件涉及的三個問題結合案例作一淺探，以求拋磚引玉。

共同海損理算；分攤；追償 ；抗辯；保險

共同海損案件頗為復雜，一起共同海損案件一般都要經歷二至五年左右的時間，其中共同海損理算占據大半，訴諸法院之共損案件也不外乎要解決共損分攤、追償與抗辯這幾個問題，本文即就這幾個問題展開論述。

一、共同海損理算

現代航海技術條件下，共同海損事故發生后，一般是船東首先宣布共同海損，接踵而至的問題就是共同海損理算。僅結合一案說明共損理算中出現的問題及共損報告的性質。

B貨主程租A輪將其貨物自國外C港運至國內D港，由于A輪船員駕船過失，A輪于途中擱淺，駛入E港進行臨時修理后，繼續航行至D港，繼而，A輪船東宣布共同海損并留置貨物，要求貨主與其簽署共同海損協議（average bond）并提交共同海損擔保函（average guarantee）方釋放貨物。程租合同中約定，程租合同適用中國法，共同海損理算適用《1974年約克-安特衛普規則》。

船東在抵達目的港并宣布共同海損后，即委托Richards Hogg Lindley Ltd（理霍海損理算事務所）進行共同海損理算工作。前文提到的共同海損協議也是由此理算事務所提供并發給貨方，上書“We （the cargo owner） also agree to make a payment on account of such sum as is duly certified by the average adjusters to be properly and legally due from the goods and which is properly and legally payable in respect of the goods by the shippers or owners thereof”。

經過Marida Ltd and Others v.Oswal Steel and Others（the“Bijela”）一案，眾所周知，對于爭議很大的臨時修理費能否作為共同海損費用分攤并由貨主承擔的問題，理霍海損理算事務所所持的觀點是有利于船東的，即，他們認為，臨時修理費應作為共同海損費用分攤并由貨主承擔其分攤數額，而很多其他理算事務所（例如“Bijela”一案中船東首次指定的理算事務所）則持相反觀點。中國司法實踐對這個問題的態度尚不明朗。由于本案中確實發生了臨時修理，并產生了臨時修理費，因此理霍海損理算事務所自然就成了船東委托進行共同海損理算的第一選擇。

此時，貨主當務之急無疑是從船東手中取得貨物。為此，貨主是否必須簽署由船東委托的理算師提交的共同海損協議書呢？理算師發給貨主的函件中寫明“請特別注意，除非貨主提供令船東滿意的擔保，否則我們不會釋放貨物”，并隨函發給貨主理算事務所的格式擔保函，要求貨主或其擔保人在上面簽字，亦即理算師發給貨主并要求其簽署的擔保函即為“令船東滿意的擔?！?。《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第八十七條規定：“應當向承運人支付的運費、共同海損分攤、滯期費和承運人為貨物墊付的必要費用以及應當向承運人支付的其他費用沒有付清，又沒有提供適當擔保的，承運人可以在合理的限度內留置其貨物?！必浄酱藭r行使貨物留置權無疑是合法的。《中華人民共和國物權法》第二百四十條規定：“留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的，留置權消滅?！必浿髟谶@種情況下想重新取得貨物即消滅船東的留置權就要向船東提供能使其接受的擔保，具體到本案中，也就是要簽署理算師發給貨主的格式擔保函。

在實踐中，共同海損擔保的格式文本往往是由理算事務所提供。例如在Mora Shipping Inc v.Axa Corporate Solutions Assurance①See [2005] Vol.2 Lloyd’s Law Rep.769．一案中，船東亦是委托理霍海損理算事務所進行理算，其提供擔保函格式中寫明：“In consideration of delivery in due course of the goods specified below to the consignee thereof without collection of a deposit, we, the undersigned insurers, hereby undertake to pay to the shipowners or to the Average Adjusters, Richards Hogg Lindley Ltd, on behalf of the various parties to the adventure as their interests may appear,any contribution to General Average…which may hereafter be ascertained to be legally due in respect of the said goods.”（應注意前后兩案中保函措辭的區別）由于理霍海損理算事務所在臨時修理費問題上所持的觀點，貨主無疑不希望由其進行理算。那么，就產生了如下一連串問題：此時貨主如欲獲得貨物是否必須簽署由理算師提供的保函格式？簽署此格式是否意味著貨主同意由這家理算事務所進行理算？貨主同意由其理算是否意味著必須受其理算結果的約束，根據他最后做出的理算報告進行分攤（尤其是按照第一案中保函的措辭）？對此理算報告貨主是否可提異議？貨主還有無不按此份理算報告分攤的救濟途徑？貨主還可否委托其他理算事務所進行理算？

首先，需要探討一下共同海損理算報告的性質。筆者認為，共同海損理算報告相當于比較權威的專家意見，類似于鑒定報告，其本質為證據，是否采納作出的理算報告，采納其中的哪一部分，最終應由受案法院決定。我國《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第八十九條規定：“理算機構作出的共同海損理算報告，當事人沒有提出異議的，可以作為分攤責任的依據；當事人提出異議的，由海事法院決定是否采納。”也就是說，共同海損的理算報告僅應作為一份初步的、比較權威的分攤意見，雙方當事人均可對理算報告提出異議，最終由法院定奪是否采納。但是，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《海訴法解釋》）第六十三條規定：“當事人對共同海損理算報告提出異議，經海事法院審查異議成立，需要補充理算或者重新理算的，應當由原委托人通知理算人進行理算。原委托人不通知理算的，海事法院可以通知理算人重新理算，有關費用由異議人墊付；異議人拒絕墊付費用的，視為撤銷異議?！北緱l中的“理算人”應理解為“原委托人委托的理算人”。例如，在本案中，船東委托了理霍海損理算事務所進行理算，然后訴至法院，要求貨方根據理算報告分攤共同海損費用。貨方提異議，認為該理算報告結論不準確，其中臨時修理費不應進行分攤，根據本條的規定，如果受案海事法院認為異議成立，即亦認為臨時修理費不應分攤，就應當由船東通知理算師補充理算或者重新理算，因對船東不利，其一般不會通知，此時應由海事法院通知其重新理算，有關費用應由貨主承擔。眾所周知，共同海損理算耗費的時間很長，并且費用高昂。理算師接到法院的通知后很可能研究一年半載，然后通知法院，堅持自己的觀點。此時法院并不能要求理算師根據貨主提出的、法院認為成立的異議修改其已經做出的理算報告，畢竟，任何人或機構都無權命令一個自然人持有或改變其思想，即使是法院。按照《海訴法解釋》進行上述操作，則會耗時耗錢并將有很大的可能導致案件陷入僵局。

筆者認為，共同海損理算報告就是一份比較有分量的專家意見。船東可以委托理算師事務所對共同海損進行理算，貨主也可以委托理算，并將各自的理算報告作為自己進行共同海損分攤的依據，甚至，當對自己委托的理算事務所作出的理算報告不滿意時，可以再另行委托理算師進行理算。②例如，“Bigela”一案中，船東第一次委托的海損理算事務所作出的理算報告認為臨時修理費不應作為共同海損費用要求貨主分攤，船東對此不滿，即另行委托理霍海損理算事務所進行理算，并得出令自己滿意的結論，憑此向英國法院起訴，要求進行共同海損分攤，See [1993] 1 Lloyd's Rep.411．而最終采用哪份理算報告，或者是決定采用兩份理算報告中的哪些部分，則應該交由法院定奪。畢竟，共同海損訴訟處理的是共同海損案件，而不是共同海損理算報告。因此，我國《海訴法》的規定是準確的，《海訴法解釋》第六十三條的規定則有不妥。

明確了共同海損理算報告的性質，前述問題即迎刃而解。因為不同的理算師對同一海損事故的理算可能有不同的結論，船東就無權要求貨主簽署保函保證“根據此理算師事務所最終作出的理算報告承擔其確定的分攤數額”，因為船東委托的“此理算事務所”所持的觀點很可能是傾向于船東的。貨主簽署共同海損協議以及保函應只要寫明保證承擔根據法律規定應由其分攤的部分即可。否則，假使貨主迫于壓力簽署第一案例中的擔保函，就可能會因此喪失對理算報告質疑、推翻的權利。因此，在共同海損案件中，對我國《海商法》第八十七條規定中的“適當擔保”應理解為只要貨主保證承擔最終按照法律規定應由其承擔的分攤金額，并提供相當數額的擔保，就應是提供了“適當擔?！薄Ｒ簿褪钦f，當貨主提供此種“適當擔?！睍r，船東就應該接受，以消滅留置權，釋放貨物。如果船東堅持要求貨主在其提供的標準格式上簽字，保證按船東指定的某一理算師事務所的理算報告承擔由其確定的分攤金額，并拒絕貨主提供的“適當擔?！?，在這種情況下，貨主應該可以將保函提交法院并向法院申請海事強制令，請求法院命令船東釋放貨物，并可要求船東承擔因拒絕接受“適當擔?！崩^續留置貨物所造成的損失。

二、共同海損的分攤、抗辯與追償

解決共同海損理算的問題之后，就是解決共同海損的分攤、抗辯與追償的問題。這主要涉及對我國《海商法》第一百九十七條以及《1974年約克-安特衛普規則》規則D的理解。

《海商法》第一百九十七條規定：“引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中一方的過失造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權利；但是，非過失方或者過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯?！逼溆⑽陌姹九c《1974年約克-安特衛普規則》規則D完全一致，即，“Rights to contribution in general average shall not be affected, though the event which gave rise to the sacrifice or expenditure may have been due to the fault of one of the parties to the adventure.However, this shall not prejudice any remedies or defences which may be open against or to that party in respect of such fault.”譯為：“即使引起犧牲或費用的事故，可能是由于航程中某一方的過失所造成的，也不影響要求分攤共同海損的權利，但這不妨礙非過失方與過失方之間就此項過失可能提出的任何索賠或抗辯?！眹鴥扔袑W者認為，《海商法》的規定略有偏頗，因為造成共同海損事故的過失方未必就是遭受共同海損犧牲或墊付共同海損費用的當事方，相比較而言《1974年約克-安特衛普規則》的規定及中文譯文則更全面合理。筆者對此有不同理解，《海商法》規定“引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中一方的過失造成的”，也不影響“該方”即“過失方”要求分攤共同海損的權利，當然更不會因事故起因是航程中一方過失而影響遭受共損犧牲或墊付共損費用的非過失方要求各方分攤共同海損的權利。因此筆者認為這兩條規定雖措辭略有不同，然其內涵外延是一致的。

另需說明的是，共損理算和分攤與承擔或負擔共損分攤不是一回事，《海商法》第一百九十七條前半段指的是共損理算和分攤，后半段是指對共損分攤的承擔或負擔。

兩規定的前半段是講共同海損的成立、理算及確定分攤數額均不考慮導致共同海損事故的起因，只要海上危險確為共同的、真實的；采取的共同海損的措施是為了使同一航程各方均受益而為，且是有意的、合理的、有效的；所產生的共同海損的損失是特殊的、異常的，并由共損措施直接造成，符合共同海損行為的成立要件，共同海損行為即告成立。其本意為先將過失、追償等問題放置一旁，以免為本來已經很復雜的共同海損理算增加難度，況且與過失、追償有關的問題要受到相關合同適用法律的調整。當共同海損理算結束后，對理算分攤的承擔與負擔問題，此處分歧主要涉及對“先理算、后分攤，先分攤、后追償”的不同理解。舉兩例以說明。

在“志誠船務有限公司、SUN GLORY COMPANY LIMITED 訴中保財產保險有限公司共同海損分攤糾紛”一案中，原告以被告未支付共同海損分攤金額為由訴至法院，被告以事故的發生是因為船舶開航前和開航當時不適航為由提起抗辯，法院認為，其審理的是共損分攤一案，船舶在航行途中遭到共損事故，船方進行的救助符合共同海損條件，共損理算報告是可靠有效的，被告以共損系該船不適航為由所致為拒絕分攤共同海損分攤金額的抗辯理由不成立，因此駁回其訴訟請求，被告上訴，二審維持原判，因此被告以該船不適航為由另案向法院起訴，追償在上述案件中分攤的共同海損金額。①此案的判決結果代表了國內對“先分攤，后追償”的一種觀點，即認為共損分攤案件審理的就是《海商法》第一百九十七條規定的前半段，僅看共損行為是否成立，既已成立就應該根據理算報告承擔分攤金額，至于導致共損事故的原因則與共損的成立與承擔分攤金額并無關系，如若試圖根據第一百九十七條規定的后半段，就過失方過失進行索賠或抗辯則是另案要處理的問題。

在海南華聯輪船公司訴廣西國際合作經貿公司等共同海損分攤一案中，②參見http://www.bhhsfy.org/ShowAnjian.asp?ID=6。北海海事法院則認為開始進行共同海損理算時并不考慮對引發共同海損的直接原因。然而，當進入共同海損分攤階段時，則面臨如下兩種不同的情況并應做出不同的處理：第一，暫時不能對引發共同海損的直接原因進行法律定性，即暫不能確定是意外事故還是承運人可免責或不可免責過失導致共同海損，則受益人須先分攤共同海損的犧牲和費用，待查清系承運人不可免責過失致共同海損后，再就分攤金額向承運人追償；第二，業已查清共同海損系承運人不可免責過失所致的，有關損失理當由承運人自行承擔，這是承運人違反法定最低責任的必然結果，受益人可以拒絕分攤這種損失，亦即受益人可以在共同海損分攤案件中以導致事故發生的原因為承運人過失為由進行抗辯。①參見《海事司法論壇》，2000年第4期，第54頁。此案的判決結果代表了國內對“先分攤，后追償”的另一種觀點。

筆者認為，在一方當事人持理算報告訴諸法院要求按報告分攤共損時，應分情況區別對待。

1.分攤方對損失的造成“可能”有過失

如上文兩個案例以及本文開頭提及的第一個案例此類只有船東跟一個貨主的情形。在這種情形下，筆者認為應盡量在一案中解決爭議，即支持北海海事法院的做法，理由如下：

首先，“引起共同海損特殊犧牲、特殊費用的事故，可能是由航程中一方的過失造成的，不影響該方要求分攤共同海損的權利”，此處“要求共同海損分攤”的權利僅僅是請求權而非勝訴權，請求權能否轉化為勝訴權就要看《海商法》第一百九十七條的后半段“非過失方或者過失方可以就此項過失提出賠償請求或者進行抗辯”。筆者認為這句話的意思并非是就過失而言僅能由非過失方提出賠償請求并由過失方進行抗辯，而是說各方當事人都可以提出索賠與抗辯，而過失本身就可以作為非過失方拒絕分攤過失方損失的一種抗辯權。

其次，由于共同海損分攤的訴訟依據一般是共同海損理算報告，而共同海損理算往往需要耗費很長的時間，一般的案件都要1～2年甚至更久，因此當共同海損分攤的案件開始審理時，引起共同海損事故的原因一般早已查明。也就是說，在不涉及第三方的情況下，例如文章開頭提到的案子，一般是船東向法院起訴要求貨方承擔共同海損分攤金額，貨方可以提出抗辯稱導致共同海損事故的原因為船方過失，船方此時可以提出的抗辯就是根據相關運輸法律過失是可以免責的。

再次，如果“先分攤，后追償”是在兩個不同的案件中解決，追償方的追償權可能面臨時效屆滿的問題。還是放在最簡單而典型的文章開始提到的案件的情境中來看。假設導致共同海損事故的原因不是船員駕船過失，而是船東沒有謹慎處理使船舶適航，在這種情況下，根據我國《海商法》的規定，船東是不能免除賠償責任的。如果按第一種觀點來看待“先分攤，后追償”，既然共同海損成立，共同海損理算報告合理有效，貨方就應該先在共同海損分攤案件中支付其按理算報告應該支付的費用，然后再另案提起訴訟，訴因是由于船東過失對其貨物造成了損失，即以貨物的名義支付了共同海損分攤費用，因為船東未盡謹慎處理使船舶適航是其不能免責的過失，而恰恰由于此過失導致了共同海損事故的發生并給貨物造成了損失，因此主張船東支付貨方支付給他的共同海損分攤費用。在Goulandris Bros v.B.Goldman & Sons③See [1957] 2 Lloyd's Rep.207.一案中，皮爾森法官稱之為“循環訴訟”，并認為這種做法是非常荒謬的。更何況，如果是一般的貨物運輸合同，例如提單運輸，根據我國《海商法》第二百五十七條規定：“就海上貨物運輸向承運人要求賠償的請求權，時效期間為一年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算”，而在這一年時效之內，共同海損理算往往尚未結束，收貨人是否會遭受此種損失以及遭受此種損失的數額均不明確。待到共損分攤案件訴至法院時，此一年時效往往早已超過，這就將貨方置于一種更為尷尬的境地。從種種原因考慮，在類似本文開頭所述案情中，將“先分攤，后追償”限制在一個訴訟當中，將“過失”的提出視為非過失方在共同海損分攤案件中的一種法定抗辯權，都是更為合理的。

最后，船方過失對共同海損分攤有何影響？通常情況下，“如果共同海損事故是由一方的過失引起的，這一方就無權要求其他方分攤共同海損損失及費用?！薄肮餐p制度本身就是基于公平原則，而讓過失方就其自己的過失所致的共同海損要求其他方分攤共同海損費用顯然是有違公平原則的?！雹賁ee The Ettrick(1881) 6 P.D.127.更不用說，船方在運輸合同下本來就有義務將貨物安全運至目的港。也就是說如文章開始所述案例中，共同海損事故是由船方駕船過失所致，船方墊付共同海損費用后起訴貨方，要求其承擔共同海損分攤金額，貨主以海損事故是由船方駕船過失所致為由所進行的抗辯初步是成立的，除非此時雙方的地位被雙方的合同約定或相關的法律規定所改變。亦即，對于船方的引起共同海損事故的“過失”，根據雙方的合同或者適用的運輸法律，船方可以免責。顯然，《1974年約克-安特衛普規則》所針對的問題在共同海損理算報告編制完成后就已基本結束，各當事方是否可要求航程中的其他當事方承擔共同海損分攤金額，以及能否成功，主要看運輸合同/租船合同以及合同所適用的法律對各方過失及免責的規定了。例如，如果運輸合同適用美國法，一般情況下，船方是不能針對因船員駕船過失所致的共同海損要求貨主承擔共同海損分攤費用的，但是如果合同中加入了“杰森條款”，就改變了雙方的地位，貨主就要根據合同規定參與分攤了。

2.分攤方對損失的造成“不可能”有過失

例如在涉及多個貨主的班輪運輸或租約。在同一航程中有多個貨主，由于船東過失導致緊迫共同危險，為應對共同危險，船長下令將部分貨主的貨物棄入海中，船貨得以安全到達目的港，被棄貨的貨主作為對損失造成“不可能”有過失的一方當然有權要求船東與航程中的其他貨主承擔共同海損的分攤金額，即使共同危險是由船東過失所致，被棄貨的貨主并不因此被剝奪要求承擔共同海損分攤費用的權利，因為他們并沒有參與船東之過失，也沒有任何法律上或道德上的義務來為船東及其他貨主的利益犧牲自己的貨物。對他們來講，就應當如同共同危險完全是由于風浪作用所致一樣來要求航程各方分攤他們的損失②See Schloss v.Heriot(1863) 14 CB (NS) 59.，畢竟，如果向船東自己索賠可能面臨無法充分彌補損失或者船東根據相關法律對其過失可以免責等情況。因此，在發生共同海損事故后，先將事故的起因放置一旁來進行共同海損理算無疑是合理的，在此之后，參與分攤的貨主可以向過失方進行追償。《北京理算規則》先考察事故起因是否一方過失的做法在這種情況下不甚合理。

因此，我國《海商法》以及《1974年約克-安特衛普規則》規則D的本意為先將過失、追償等問題放置一旁，以免為本來已經很復雜的共同海損理算增加難度，況且與過失、追償有關的問題要受到運輸合同適用法律的調整。在理算結束后，就共同海損犧牲及費用進行分攤階段，各方可以以引起事故的起因是某一方過失等為由進行抗辯或者進行索賠，抗辯及索賠是否能成立，則要看調整涉案運輸關系的法律對涉案過失的規定，看在適用相關法律的情況下，過失方是否可以就涉案過失免責。例如，如適用《海牙規則》或我國《海商法》，船東對駕船過失就是免責的，船方在題述案件中就可以向貨方要求分攤共同海損費用；而如果適用新近通過的《鹿特丹規則》，船東對駕船過失就不能免責，在這種情況下，船東要求貨主分攤共同海損費用就不會成功。

由“Bijela”一案，還應該建議共同海損理算界盡快就臨時修理費可否作為共同海損費用要求其他方分攤一事形成一致意見，以維護共同海損理算師對針對共同海損理算問題的權威性，同時，也可以防止當事人因此而擇地訴訟。如果共同海損理算師對此問題意見一致，多數共同海損案件中的當事人就會根據共同海損理算報告進行分攤了結，也就不必再走訴訟程序，減少當事人的訟累。

另外，其實貨主跟船東都對共同海損分攤投保了責任險，題述案中起訴跟應訴的實際上都是保險人，共同海損分攤在某種意義上已經失去了歷史上作為一種海上保險以分攤風險和損失的作用。況且，共同海損理算費用昂貴，耗時頗長，如果能在全球范圍內的貨物保險人跟船東保險人之間形成默契，由雙方根據每年共損事故發生跟分攤情況確定一個比例，按其進行分擔，不失為一種一勞永逸的解決方案。