我國水污染防治法按期間制裁機制的完善

■胡德勝

我國水污染防治法按期間制裁機制的完善

■胡德勝

水污染防治;制裁機制;按日制裁;按期間制裁

“水是生命之源、生產之要、生態之基”。適當質量的水是人類社會經濟全面可持續發展和生態系統健康的保障。中共中央和國務院在2011年一號文件《關于加快水利改革發展的決定》中提出要“實行最嚴格的水資源管理制度”，要求在水污染防治方面“確立水功能區限制納污紅線，從嚴核定水域納污容量，嚴格控制入河湖排污總量”。根據確立的排污總量而倒推分配各單位和個人的排污指標，無疑是一種理論上的優化方案。然而，并不是每個單位和個人都能夠自覺遵紀守法，水污染違法行為依然大量存在。國務院《關于水污染防治工作進展情況的報告》顯示，盡管在2008年就對1．5萬家企業的水污染違法行為進行了立案查處，現實卻是七大水系中劣V類水質的斷面超過五分之一、國家重點監控28個湖庫中的部分湖庫和河流水華頻繁發生、主要污染物減排面臨巨大壓力、水環境安全和飲用水水源水質安全依然面臨威脅以及突發水污染事件時有發生。特別是近些年來，重大或者突發的水污染事件不斷發生。2007年全國有178起水污染事件。對2010年紫金礦業水污染事件的罰款數額與事件所造成的巨大損失和嚴重生態破壞之間的極大反差，更是讓人質疑我國水污染違法行為制裁機制的有效性。

綜合分析水污染違法行為的動機和原因，污染者追求經濟利益居于主導地位。這是由資本的貪婪性所決定的。為此，馬克思贊同下述分析:“有50%的利潤，它就鋌而走險;為了100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！盵1](P829)也就是說，在市場經濟條件下，如果違法行為帶來的經濟效益大于該違法行為招致的經濟制裁時，不少市場主體都極可能選擇實施該違法行為。這是由功利主義經濟思想把經濟利益視為唯一價值目標和動力、忽視和貶抑社會美德以及個人經濟利益難以與社會整體經濟利益相統一的局限性所決定的。[2]但是，我們不能因噎廢食而不實施市場經濟體制，不發展市場經濟，而是應當反向利用市場主體追求“收益＞成本”這一市場法則的命門和死穴，遏制資本的貪婪性，發揮市場對資本和資源配置的積極作用。不少市場經濟國家/地區現行法律與政策在水污染防治方面的按日制裁機制，對于我國有效防治水污染違法行為，具有很高的借鑒價值。

一、市場經濟國家/地區的按日制裁機制

子曰:“三人行，必有我師焉。”(《論語·述而》)關于學習和借鑒國外的法律制度或者規定，我國近代法學大家沈家本先生主張“擇善而從”。他指出:“我法之不善者當去之;當去而不去，是之為悖。彼法之善者當取之;當取而不取，是之為愚。”(《寄瞁文存》六，《監獄訪問錄序》)本文下面選擇四個市場經濟國家/地區，即水資源極其富裕的加拿大、巴西和馬來西亞三個國家以及水資源中等富足的澳大利亞之塔斯馬尼亞州一個地區，介紹和分析它們針對水污染違法行為的按日制裁規定，總結其共性。

(一)加拿大

盡管是世界上水資源極其豐富的國家之一，加拿大十分注重對水資源及相關生態環境和生態系統的保護;水污染防治是其水資源一體化管理的一個重要方面。在聯邦體制下，加拿大涉水環境保護和水質管理事項主要由聯邦政府負責。聯邦法律注重利用市場價值規律防治包括水污染在內的水事違法行為，注重效果和效率。加拿大聯邦《1970年水法》第9條規定，除非根據法律規定或者政府許可并交納排污費用，任何人都不得自己或者許可他人違法向水體中排放廢物、污染水體。對于違者，加拿大將依第30條的下列規定按日追究刑事和民事責任:(1)構成犯罪，對每項犯罪處以不超過5000加拿大元的罰款;(2)在一日以上日期實施的，或者連續實施超過一日的，對于實施的不同日期或者連續日期，將每日認定為一項單獨的犯罪。

加拿大這種按一日一罪的定罪和經濟處罰方式，利用心理機制和經濟手段，不僅有利于雙重打擊水污染違法行為，而且按日輕重有別，凸顯科學合理內涵。

(二)巴西

雖然也屬于世界上水資源十分富足的少數國家之一，巴西非常注重從法律與政策上保護水資源和生態環境。巴西聯邦《1997年國家水資源政策法》第50條對于包括水污染違法行為在內的水事違法行為規定了書面訓誡、罰金、臨時禁止令和永久禁止令四種制裁方式。關于罰金，該條要求對違法者處以“與違反的嚴重性相當的一次性罰金或者按日罰金，幅度從100霍亞爾到10 000霍亞爾”(霍亞爾是巴西貨幣單位);而且，如果違法行為導致任何公共供水服務受損、危害健康和生命、貨物或者動物損失或者其他有關第三人的損失的，罰款不得少于理論上所認可的最高額的1．5倍;對于再次違法行為，科以雙倍罰金。

巴西這種將一次性罰金與按日罰金相結合、基于第三人的損失來計算理論罰金以及對再次違法行為科以雙倍罰金的規定，區別了不同違法行為的嚴重性、讓違法者得不償失，從而基本上充分體現了價值規律和公正價值。

(三)馬來西亞

作為既是世界上又是亞洲中水資源最為豐富的國家，在對違法行為或者活動的處罰方面，馬來西亞水資源政策與法律規定了比較科學合理的按日制裁機制。馬來西亞聯邦《1974年環境質量法》第25條第3款規定，任何人違法向任何內水水域中釋放、排放或者傾倒任何環境上有害的物質、污染物或者廢棄物的，“構成犯罪，應當被處以不超過10萬林吉特的罰款，或者不超過5年的監禁，或者并處。在總監通知并要求其停止已經實施的上述規定的行為之后，對于其繼續的犯罪行為，應當進一步處以每日不超過1000林吉特的罰款”(林吉特是馬來西亞貨幣單位)。經過多次修改且至今仍然有效的馬來西亞聯邦《1920年水法》第15條和第16條則規定，對于違法者處以500林吉特的罰款并另基于違法期間按日處以10林吉特罰款。

馬來西亞的上述規定將自由刑和經濟罰結合起來，在一定條件下對違法行為的按日制裁，并區分惡性大小，特別是嚴懲頂風作案的水污染違法行為，體現了科學和合理精神。

(四)澳大利亞塔斯馬尼亞州

澳大利亞雖然是一個水資源十分缺乏的國家，但是其南部的塔斯馬尼亞州卻屬于水資源雖不富足卻也不缺乏的地區，是澳大利亞水資源最豐富的州(區)。基于確保水資源可持續利用的理念和原則，該州對水資源實施一體化管理，十分注重防治水污染和保護水質，強化對包括水污染在內的水事違法行為的救濟和處罰。它在《1999年水管理法》第123條中規定:對于違反許可證設定條件的違法行為，處以不超過2500罰款單位的罰款;在連續違法的情形下，對連續違法期間的每一日，再處以不超過50罰款單位的罰款。

塔斯馬尼亞州的這種按日處罰制度在規定較重罰款基數的同時，另加上合理的按日罰款數額，不僅可操作性比較強，又不讓違法者在經濟上有利可圖，相當合理和科學。

總結上述四個市場經濟國家/地區目前實施的按日制裁機制，我們可以發現，其核心是反向利用“收益＞成本”這一市場法則，以確保“違法收益＜違法成本”作為對水事行為進行制裁的設計核心，通過嫻熟運用立法技術形成完善的機制，從而遏制水事違法行為。

二、我國按期間制裁規定的不足之處

認真分析我國2008年《水污染防治法》關于制裁水污染違法行為的規定，我們可以發現，它們都沒有合理考量水污染違法行為期間日數，不能不說這是一個重大缺憾。令人欣慰的是，環境保護部、財政部以及國家發展和改革委員會于2011年2月22日聯合發布了環函[2011]32號文件《關于〈水污染防治法〉第73條和第74條“應繳納排污費數額”具體應用問題的通知》(以下簡稱《三部委2011年通知》)這一法律解釋，似乎具有某種程度的按日制裁的性質。

《水污染防治法》第73條針對違法不正常使用水污染物處理設施的行為，或者未經環境保護主管部門批準違法拆除、閑置水污染物處理設施的行為，規定由縣級以上環境保護主管部門責令限期改正，處應繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款。第74條針對違法排放水污染物超過國家或者地方規定的水污染物排放標準的行為，或者違法超過重點水污染物排放總量控制指標的行為，規定由縣級以上環境保護主管部門按照權限責令限期治理，處應繳納排污費數額2倍以上5倍以下的罰款。

關于“應繳納排污費數額”的確定，《三部委2011年通知》分兩種情形對污水排放量予以認定:一是排污者實施違法行為不超過30日的，按照30日的污水排放量進行認定;二是超過30日的，按照實際違法行為期間污水排放量進行認定。無疑，針對第73、74條涉及的水污染違法行為，它規定了考慮水污染違法行為期間日數的處罰措施，可以視為我國針對水污染違法行為的按期間制裁規定?！度课?011年通知》這種按期間制裁規定與上述四個法域按日制裁措施在制裁期間設定上的不同是:它將30日違法期間設定為最低制裁期間，不足30日違法期間的，按30日制裁期間予以認定，以30日的應繳納排污費數額作為基數確定罰款的金額;對違法期間為30日或者超過30日的，則對違法者按實際違法期間認定制裁期間，以實際違法期間的應繳納排污費數額作為基數確定罰款的金額。這一將30日違法期間設定為最低制裁期間的做法，看似因“一刀切”而不合理，但是基本上可以使違法者在經濟上得不償失，震懾意圖違法者，有利于預防水污染違法行為。

然而，我國的這種按日制裁規定存在三點不足。

(一)適用范圍狹窄

它只適用于第73條和第74條涉及的兩類水污染違法行為，即:一是違法不正常使用水污染物處理設施，或者違法未經環保部門批準拆除、閑置水污染物處理設施，由縣級以上環保部門處應繳納排污費數額1倍以上3倍以下的罰款的;二是違法排放水污染物超過國家或者地方規定的水污染物排放標準，或者違法超過重點水污染物排放總量控制指標，由縣級以上環保部門處應繳納排污費數額2倍以上5倍以下的罰款的。

然而，由于其他一些水污染違法行為同上述兩類水污染違法行為存在競合，這樣，如果適用其他處罰規定，就會大大減輕對違法者的處罰。例如，第71條規定的違法“建設項目的水污染防治設施未建成、未經驗收或者驗收不合格，主體工程即投入生產或者使用的”情形就是如此，而依法僅會被處以5萬元以上50萬元以下的罰款。也就是說，制度不完善，違法者有漏洞可鉆。

(二)在適用第73條規定的情形下，如果對違法者僅處應繳納排污費數額1倍或者稍大于1倍的罰款，則實際上就等于對水污染物的排放總量不予控制

因為在申請不到排污指標的情形下，需要排放污染物的單位或者個人就有可能利用這一規定，基于正常排污成本同違法排污成本基本相當的成本－效益分析，實施違法排污行為。這樣一來，入河湖排污總量就會形同虛設，所謂的水功能區限制納污紅線、核定的水域納污容量也就喪失了實際存在的價值。

(三)對于主管部門責令限期改正、責令限期

治理、責令停止生產或者等同類似措施后，違法者仍然繼續實施違法行為的，法律沒有規定加重的處罰措施，顯得不甚科學或合理

一者，違法者如果在計算后發現繳納罰款后仍然有利可圖的情形下，會繼續違法;二者，沒有考慮這種違法行為因屬于頂風作案，而具有更大惡性。

三、關于完善我國按期間制裁機制的建議

我國水資源在數量上十分緊張、于質量上水體基本污染的形勢下，完善我國針對水污染違法行為的制裁機制，對于確保水質保護紅線不被突破具有重大的現實意義和價值?！八街?，可以攻玉?！睆乃Y源極其富裕國家加拿大、巴西和馬來西亞以及水資源中等富足地區澳大利亞之塔斯馬尼亞州這四個市場經濟國家/地區針對水污染違法行為考量其期間日數的按日制裁規定中，我們不僅可以從宏觀上更加清楚地認識到水污染防治必須采取最嚴格的管理制度，而且在微觀制度設計上應當注意利用市場條件下的價值規律，使其具有科學性、合理性和可操作性。

考察和分析國外市場經濟國家/地區針對水污染違法行為的按日制裁規定，筆者認為，需要從三個方面采取措施，完善我國水污染防治法律中的按期間制裁機制。

(一)反向利用“收益＞成本”法則

在法的內容上，我國可以反向利用“收益＞成本”這一市場法則，以確保“違法收益＜違法成本”作為對水污染違法行為進行制裁的機制設計核心，從以下三處對我國的按期間制裁機制進行完善:第一，擴大按期間制裁規定的適用范圍，消除漏洞，使違法者無機可乘;第二，對第73條規定的情形，對違法者所處應繳納排污費數額的底數應當提高到至少1．5倍;第三，對于在主管部門做出制裁處理后仍然繼續實施水污染違法行為的，應當加大按期間制裁的處罰力度，不僅使違法者在經濟上得不償失，而且體現對更大惡意者的嚴懲。

(二)在法的形式上，將按期間制裁機制規定于《水污染防治法》之中

這樣做，一方面有利于提高按期間制裁規范的法律效力層次，使其作用、價值和功效更加得到彰顯;另一方面，更符合立法的法律程序，因為通過行政機關的解釋而將不足30日的違法期間認定為30日的制裁期間，實有違反《行政處罰法》規定的嫌疑?！缎姓幜P法》第12條第1款規定:“國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定?！钡?4條還規定:“除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規定外，其他規范性文件不得設定行政處罰?！倍度课?011年通知》最多算是一項規范性文件。

(三)盡快啟動修改《水污染防治法》的立法程序

在立法程序上，我國應盡快啟動修改《水污染防治法》的立法程序，將針對水污染違法行為的按期間制裁機制在《水污染防治法》中予以規定。盡管《水污染防治法》修訂于2008年2月28日、自同年6月1日起施行，但就我國的立法實踐而言，從時間上來看似乎尚不足以修改，否則可能損害法的穩定性和權威性。誠然，就法律思想而言，“所有的法律思想都力圖協調穩定必要性與變化必要性這兩種彼此沖突的要求”[4](P2)。但是，對于實在法來說，“它的精髓就在于它不能保持一成不變，而應當處于不斷地前進和發展之中”[5](P2)。因此，“人們必須根據法律應予調整的實際生活的各種變化，不斷地對法律進行檢查和修正”[4](P2)。何況，法的穩定性的核心在于法律或者法律制度“不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”[3](P146)。如果一項已有的法律規定或因存在漏洞可鉆，或因規定不科學，或因缺乏合理性，或因沒有制裁或救濟機制，在現實生活中得不到遵守和執行，法律規定的目標和目的也無法得到實現，那么，不僅該項法律規定沒有任何權威性可言，而且還會嚴重損害其他法律規定的權威，從而破壞整個法治的權威。在這種情形下，維護該項法律規定的所謂穩定性就沒有了任何正當的法的價值。西方國家的法治實踐告訴我們:“法律只有不斷地適時適度修訂，適應和促進社會發展，才具有生命力、適用價值和容易執行，法治的權威才能得到維護和保障。”[6]

[1]馬克思恩格斯全集(第23卷)[M]．北京:人民出版社，1972．

[2]梁利民．功利主義經濟倫理思想的局限性[J]．經濟研究導刊，2011，(17)．

[3]鄧小平文選(第2卷)[M]．北京:人民出版社，1983．

[4](美)羅斯科·龐德．法律史解釋[M]．鄧正來，譯．北京:中國法制出版社，2002．

[5](德)弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼．法律沖突與法律規則的地域和時間范圍[M]．李雙元，等譯．北京:法律出版社，1999．

[6]胡德勝．水資源的法律界定[J]．水利發展研究，2004，(4)．

在不完全或者轉型期的市場經濟條件下，我國嚴重的水污染形勢是污染者基于遵循“收益＞成本”的市場法則，利用我國制裁制度設計上存在的“違法收益＞違法成本”的致命缺陷，在很大程度上故意實施水污染違法行為、片面追求經濟利益的必然結果。市場經濟國家/地區加拿大、巴西、馬來西亞和澳大利亞塔斯馬尼亞州針對水事違法行為制定并實施按日制裁機制，以“違法收益＜違法成本”為制裁機制的設計核心，通過嫻熟運用立法技術來遏制水事違法行為，效果良好。我國水污染防治法的按期間制裁規定，需要借鑒市場經濟國家/地區按日制裁機制的設計核心，在法的實質內容上確保“違法收益＜違法成本”，在法的形式上將按期間制裁機制上升到全國人大或其常委會制定的法律層次，在立法程序上盡快啟動修改《水污染防治法》的立法程序，從而形成完善之機制。

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1004－518X(2012)07－0165－05

胡德勝(1965—)，男，哲學博士，西安交通大學法學院教授、博士生導師，西安交通大學絲綢之路國際法和比較法研究所副所長，主要研究方向為國際法和比較法、環境資源能源法律與政策。(陜西西安 710049)

本文系教育部人文社會科學研究規劃基金項目“基于水資源可再生能力的我國生態系統保護機制研究”(項目編號:10YJAZH027)的階段性成果。

【責任編輯:葉 萍】